□ 特稿
1.法律文化交往與文化主體意識
米健 澳門特別行政區(qū)政府政策研究室首席顧問，法學教授。
內(nèi)容提要 整個人類社會發(fā)展史其實是一個人類交往史。在所有人類交往活動中，法律文化的交往占有極重要的地位。清末百余年來中國法律的發(fā)展與進步，為人類社會法律文化交往提供了一個頗具說明意義的典型示范。但是，在中國法學界，許多問題的認識和討論長期處于無意識的無我狀態(tài)，即文化主體意識缺失的狀態(tài)。這在很大程度上導致了近現(xiàn)代中國法學或中國法學家們，至今尚未能完全自覺地作為一個文化交往主體進入人類法律文化交往。世界法律發(fā)展史上，不同法律文化的交往不外乎通過借鑒、繼受、移植、整合和融合等五種形態(tài)得以實現(xiàn)。這種法律文化交往的實質(zhì)是實然與應(yīng)然、地方性與普遍性的關(guān)聯(lián)與轉(zhuǎn)換，是一個地方性向普遍性發(fā)展、普遍性由地方性構(gòu)成的互動過程。在此過程中，沒有文化主體意識，就難有文化主體地位，就難以正確認識和解釋法律文化交往的各種形態(tài)及其一般規(guī)律，于是也難以自覺主動地參與文化交往活動。其結(jié)果，必然是更難正確認識和把握自身法律制度的建設(shè)與發(fā)展。
□ 本期聚焦：社會管理創(chuàng)新中的法治問題
2.社會管理創(chuàng)新的法理探源與中國特色
李龍 武漢大學文科資深教授、博士生導師。
內(nèi)容提要 社會管理創(chuàng)新是馬克思主義法學中國化、時代化、大眾化的重大成果：一、社會管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于國家職能理論的新發(fā)展；二、社會管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于法的規(guī)范作用理論的新貢獻；三、社會管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于人的學說的新境界；四、社會管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于規(guī)則與秩序論斷的新高度。
3.社會管理概念的法規(guī)范分析
鄧聯(lián)繁 湖南省湘西自治州州委黨校教授，法學博士。
內(nèi)容提要 作為時下的一個焦點概念，“社會管理”極少在法規(guī)范意義上得以解析。通過檢索可知，我國現(xiàn)行法規(guī)范中有3部法律及8部行政法規(guī)直接使用了社會管理概念，最典型的是《刑法》與《治安管理處罰法》。前者用整整一章規(guī)定了“妨害社會管理秩序罪”, 后者用一節(jié)規(guī)定了“妨害社會管理的行為和處罰”。分析表明，社會管理立法數(shù)量少，水平低；法規(guī)范中的社會管理概念是在狹義上使用，具有弱經(jīng)濟性、弱政治性乃至非經(jīng)濟性、非政治性的特征；主要是在消極語境中使用，管制色彩濃厚；法規(guī)范中的社會管理概念與社會管理創(chuàng)新語境下的社會管理概念有較大差別，不同法規(guī)范中的社會管理概念也有差異。社會管理法治化是社會管理創(chuàng)新的必由之路，它呼喚認真對待作為法律概念的社會管理。
4.社會管理創(chuàng)新要求加強行政決策程序建設(shè)
應(yīng)松年 中國政法大學終身教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 社會管理創(chuàng)新已成為時代特征和科學發(fā)展的要求。社會管理創(chuàng)新必須以民生為先導，以公平正義為基礎(chǔ)，加強行政決策制度建設(shè)，通過相關(guān)決策內(nèi)容和決策目標的調(diào)整，推動政府職能有效轉(zhuǎn)變。行政機關(guān)應(yīng)當運用法治、規(guī)則和程序，以“行政公開”與“行政參與”的程序理念為內(nèi)核，建立具體的正當性行政決策程序規(guī)則，推進社會管理理念、方式和機制的創(chuàng)新，促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展。
5.預(yù)防化解社會矛盾的治本之策：規(guī)范公權(quán)力
馬懷德 中國政法大學法治政府研究院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 當前我國社會矛盾糾紛不斷增加的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范，表現(xiàn)為社會政策和法律制度滯后、政府違法決策處置突發(fā)事件不當、行政執(zhí)法不規(guī)范、法律實施不良、行政不作為、信息不公開等，預(yù)防化解社會矛盾糾紛的根本出路在于規(guī)范公權(quán)力行使，包括明確權(quán)力邊界,規(guī)范立法權(quán)力,健全程序規(guī)則,規(guī)范決策和執(zhí)法行為。由于解決矛盾糾紛主要依賴行政方式，訴訟、復議等法定救濟渠道并未充分發(fā)揮作用，致使社會矛盾越解決越多，預(yù)防化解矛盾糾紛的難度不斷加大。為此，應(yīng)當慎用行政手段，暢通法定救濟渠道，有效化解社會矛盾糾紛。
6.論社會管理創(chuàng)新中的刑事法治問題
高銘暄 中國人民大學法學院教授，博士生導師。
陳 冉 北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生。
內(nèi)容提要 社會管理創(chuàng)新是當今法學界討論頗多的一個話題。對于社會管理創(chuàng)新與刑法的關(guān)系，要建立在法治的認識前提下，社會管理創(chuàng)新與刑法的基本原則并不沖突，刑法的天然屬性使得其與社會管理存在緊密的互動關(guān)系，同時，刑法的保障法地位，又決定了社會管理創(chuàng)新需要刑法做堅強的后盾，保障秩序穩(wěn)定。為了適應(yīng)社會管理創(chuàng)新的要求，基于兩者的契合，刑事法治發(fā)展需要從五個方面作出努力：關(guān)注社會情勢，貫徹寬嚴相濟刑事政策；保障公民權(quán)利，重視民生犯罪；“剛?cè)岵�，堅持以人為本；革新糾紛解決機制，靈活、多樣化解矛盾；落實行刑社會化，契合多元治理理念。
7.突發(fā)事件的損失救助、補償和賠償研究
劉士國 復旦大學法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 對突發(fā)事件造成的損失，除因侵權(quán)行為引起須由加害人予以賠償?shù)耐�，必要時應(yīng)輔以社會救助；非因侵權(quán)行為引起的，以實施社會救助為主。救助在性質(zhì)上屬于社會保障，應(yīng)以維持被救助者的最低生活為標準；補償則是國家調(diào)控經(jīng)濟的手段，或民事征收征用的對價，或其他合法行政行為所致?lián)p失的對價。應(yīng)進一步發(fā)揮保險機制的作用，分別制定貧困救助法和犯罪被害人救助法，建立損害賠償基金制，對突發(fā)事件損失補償和賠償?shù)奶厥庑宰鞒鲆?guī)定。
□ 學術(shù)專論
8.憲法“人格尊嚴”條款的規(guī)范地位之辨
鄭賢君 首都師范大學政法學院教授，法學博士。
內(nèi)容提要 規(guī)范地位是指某一條款在基本權(quán)利內(nèi)部乃至憲法規(guī)范體系中的效力，取決于該條款在特定憲法秩序中的法律屬性。尊嚴條款因其法理基礎(chǔ)、憲法文本表述及憲法解釋實踐的差異在各國憲法上享有不同的地位，歸納起來可分為憲法原則、基礎(chǔ)價值、規(guī)定功能的憲法概念。我國憲法第38條人格尊嚴的哲學基礎(chǔ)不同于其他國家的人是目的、人格發(fā)展、交往理論，而是著重于個人的名譽與榮譽保護；憲法文本表述并非人的尊嚴、人性尊嚴，而是人格尊嚴，且該條既未規(guī)定在總綱中，亦未置于“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章之首，即使與“國家尊重與保護人權(quán)”一款結(jié)合起來閱讀，亦無法取得與其它國家憲法上的規(guī)范地位。人格尊嚴在我國憲法上屬于獨立條款，也是公民的一項基本權(quán)利，具有具體的法律內(nèi)容，在憲法解釋過程中可作為規(guī)范與特定憲法事實相涵攝，證明公民的人格尊嚴受到了侵犯。
9.“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的分界
胡建淼 國家行政學院法學部教授、博士生導師。
內(nèi)容提要 《行政強制法》既將行政強制措施與行政強制執(zhí)行“合二為一”（合稱為“行政強制”），又在同一法中將它們“一分為二”（分別規(guī)定“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”）。之所以將它們“合一”，是基于行政強制措施與行政強制執(zhí)行有其行政行為上的共性；之所以將它們“分二”，是基于行政強制措施與行政強制執(zhí)行在法律設(shè)定和法律適用中的嚴格區(qū)別。作者在反思以前幾種區(qū)別理論的基礎(chǔ)上，認為行政強制措施與行政強制執(zhí)行之間最為本質(zhì)的區(qū)別應(yīng)當是行政機關(guān)強制當事人履行的“義務(wù)”不同：強制當事人履行“容忍、不作為”義務(wù)者為行政強制措施；強制當事人履行“作為”義務(wù)者為行政強制執(zhí)行。
10.我國土地使用權(quán)收回類型化研究
湛中樂 北京大學法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 土地使用權(quán)收回，是我國土地法律體系中一個獨特且復雜的概念。目前，無論是行政法學界還是民法學界，對于土地使用權(quán)收回的理論基礎(chǔ)、種類、性質(zhì)和適用條件等都缺乏足夠關(guān)注。通過對我國現(xiàn)行法律和行政、司法實務(wù)的梳理發(fā)現(xiàn)，客觀上存在著“公法上的收回”和“私法上的收回”兩種性質(zhì)不同的土地使用權(quán)收回。其中，公法上的收回又可分為征收性收回、處罰性收回、確權(quán)性收回三類；私法上的收回又可分為契約性收回和身份性收回兩類。不同性質(zhì)和種類的土地使用權(quán)收回生成的理論背景不同，適用條件和范圍各不相同，是否補償和救濟途徑也有所差異，這些皆需在修改土地管理法等相關(guān)法律法規(guī)過程中加以明確和細化。
11.論不作為犯的法定性與相似性
白建軍 北京大學法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 不作為犯罪的范圍到底有多大？本文在排查九萬多份刑事判決和逐一梳理現(xiàn)行刑法全部罪名的基礎(chǔ)上提出:不純正不作為犯的概念在形式上沒有法律依據(jù)，內(nèi)容上無法具體給出不作為犯與作為犯之間等價性的判斷標準，還使得一些罪名的歸類遭遇困境。筆者研究發(fā)現(xiàn)了41個法定不作為犯，將其分為充要不作為犯、必要不作為犯、選擇不作為犯和混合不作為犯。在此基礎(chǔ)上，本文還在比較研究的基礎(chǔ)上提出了法定不作為犯罪的經(jīng)驗定義，為依法限縮刑法義務(wù)的范圍提供參照物。
12.論專利侵權(quán)賠償損失的歸責原則
張玲 南開大學法學院教授。
內(nèi)容提要 專利授權(quán)公告不應(yīng)具有使公眾應(yīng)知的法律效力。專利侵權(quán)賠償適用一般過錯推定說對行為人顯失公平，專利侵權(quán)糾紛中也不存在特殊過錯推定說的法定事由。因此，過錯推定責任原則不能作為專利侵權(quán)賠償損失的一般歸責原則。專利侵權(quán)屬于一種特殊侵權(quán)，在歸責上不應(yīng)適用過錯責任原則。我國應(yīng)基于無過錯責任原則的宗旨、專利權(quán)的排他權(quán)性及專利侵權(quán)判定的復雜性，并借鑒國際公約和國外立法例，區(qū)分專利侵權(quán)產(chǎn)品首次銷售前后的不同侵權(quán)行為，分別適用無過錯責任原則或過錯推定責任原則。
13.證券交易異常情況處置的制度完善
顧功耘 華東政法大學教授、博士生導師。
內(nèi)容提要 我國目前對證券交易異常情況處置的制度規(guī)定存在著明顯的缺失。因重大差錯而產(chǎn)生的交易異常情況還未正式納入法律制度框架，暫緩交收的處置措施缺乏完整的制度設(shè)計，而撤銷交易這一域外已發(fā)展成熟的制度在我國仍然處于空缺狀態(tài)，因交易異常以及交易所的處置行為而產(chǎn)生的法律責任還未明晰。因此，補充引發(fā)交易異常的情形、改進與拓展交易異常情況的處置措施、厘定交易異常情況及其處置中所引發(fā)的法律責任，應(yīng)成為今后制度設(shè)計的重點。
14.民事訴訟合并管轄立法研究
張晉紅 廣東商學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 合并管轄既不同于傳統(tǒng)意義上的法定管轄，也不同于應(yīng)訴管轄或承認管轄。合并管轄的目的在于為訴的合并提供管轄上的程序保障，具有阻止當事人對管轄權(quán)提出異議的法定效力，并能滿足訴的合并類型發(fā)展的立法需求。因此，我國《民事訴訟法》應(yīng)當在管轄制度中增加合并管轄的立法內(nèi)容，明確合并管轄的適用范圍，合理解決合并管轄的適用與級別管轄、專屬管轄的沖突及變通的問題。
□ 立法與司法
15.不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記賠償責任的性質(zhì)與形態(tài)
劉保玉 北京航空航天大學法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 不動產(chǎn)登記機構(gòu)對登記申請的審查、登記行為是物權(quán)變動行為的組成部分，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法和生效要件。它是對當事人的合意與申請登記的基礎(chǔ)法律行為起輔助作用的補助行為，盡管其中有一定的行政因素和管理成分，但就物權(quán)登記行為的整體構(gòu)造、主要功用、基本性質(zhì)而言，應(yīng)屬私法上的行為。登記機構(gòu)錯誤登記的賠償責任因此應(yīng)定性為民事責任。惟此方能妥善解決在登記機構(gòu)與登記申請人承擔共同責任時的責任形態(tài)及訴訟程序問題。登記機構(gòu)與登記申請人的行為如構(gòu)成共同侵權(quán)，二者應(yīng)承擔連帶賠償責任；如構(gòu)成混合侵權(quán)，登記機構(gòu)的責任宜確定為補充責任。登記機構(gòu)追償權(quán)的行使，也因其責任形態(tài)的不同而有所差異。
16.論《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的不當?shù)美?guī)則
金彭年 浙江大學光華法學院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要 “原因關(guān)系準據(jù)法主義”不僅能徹底解決不當?shù)美R別困擾，而且還體現(xiàn)了不當?shù)美贫鹊莫毺毓δ芗捌湓谡麄�民法體系中獨立但“謙遜”的地位，故為當前大陸法系不當?shù)美麤_突立法之主流。我國新近施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條并未真正采納“原因關(guān)系準據(jù)法主義”，而以“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”代之，這在沖突法層面和實體法層面都是值得檢討與反思的。對該法第47條中的“意思自治”和“發(fā)生地”作適當?shù)慕忉�，可在一定程度上彌補上述缺憾。
□ 爭鳴
17.“輿情再審”：司法決策的困境與出路
徐陽 遼寧大學法學院教授，法學博士。
內(nèi)容提要 李昌奎案件作為“輿情再審”的典型樣本，引發(fā)我們對司法決策中輿情風險的思考。在形式合理性法治中，司法與以社會輿論為載體的民意沖突不可避免。在中國社會轉(zhuǎn)型期的構(gòu)建型法治推進中，死刑案件的司法決策便是輿情風險的高發(fā)地帶。由于司法權(quán)威尚未牢固樹立，中國司法機關(guān)的輿情風險承受能力較弱�；馑痉Q策中的輿情風險的根本出路在于樹立司法權(quán)威，而在當下，為實現(xiàn)對已有司法權(quán)威的存量保護，強化司法與社會訴訟過程中的溝通機制，尤為重要。