[特稿]
論1949年《共同綱領(lǐng)》的制定權(quán) 韓大元（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：對(duì)1949年《共同綱領(lǐng)》制定權(quán)性質(zhì)的研究，對(duì)于客觀評(píng)價(jià)《共同綱領(lǐng)》的歷史地位具有重要意義。本文首先分析了《共同綱領(lǐng)》制定權(quán)的性質(zhì)，并以此為基礎(chǔ)認(rèn)為，作為《共同綱領(lǐng)》制定權(quán)主體的中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議具有民主的正當(dāng)性，并發(fā)揮了提供政權(quán)合法性的功能。而這種正當(dāng)性與合法性體現(xiàn)在《共同綱領(lǐng)》的制定經(jīng)過(guò)與程序。作者認(rèn)為，《共同綱領(lǐng)》是新中國(guó)的臨時(shí)憲法，具有特定歷史條件下的民主性基礎(chǔ)。但受歷史條件的制約，《共同綱領(lǐng)》尚不足以滿足一部嚴(yán)格意義上的憲法所需的基本條件，因此它并不是新中國(guó)的第一部憲法。
[學(xué)術(shù)專論]
完善軟法機(jī)制，推進(jìn)社會(huì)公共治理創(chuàng)新 姜明安（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：軟法是通過(guò)自律和他律相結(jié)合的軟規(guī)制而不是通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力而規(guī)范人們行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的現(xiàn)代社會(huì)公共治理創(chuàng)新機(jī)制。軟法在現(xiàn)代社會(huì)公共治理中的作用主要表現(xiàn)在：適應(yīng)現(xiàn)代民主政治的需要，為構(gòu)建參與民主、協(xié)商民主機(jī)制；適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，為建設(shè)法治政府、服務(wù)政府；適應(yīng)信息社會(huì)的需要，為規(guī)范虛擬世界（網(wǎng)絡(luò)世界）的運(yùn)作秩序；以及適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的需要，為建立世界經(jīng)濟(jì)、政治新秩序和構(gòu)建和諧世界提供硬法機(jī)制難以企及的法律規(guī)制方式——軟法之治。
我國(guó)自改革開(kāi)放以后，特別是自上世紀(jì)九十年代逐步開(kāi)始市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治建設(shè)的重要社會(huì)轉(zhuǎn)型以后，行政管理范式不斷創(chuàng)新（減少行政救濟(jì)機(jī)制、加強(qiáng)行政指導(dǎo)、推行行政合同、推進(jìn)協(xié)商民主、建設(shè)公民社會(huì)等），解紛機(jī)制模式不斷創(chuàng)新（注重和解、調(diào)解在解紛機(jī)制中的作用、通過(guò)法律解釋和法律適用追求法律目的的實(shí)現(xiàn)、運(yùn)用法律的一般原則規(guī)范司法裁量和行政裁量行為等），軟法之治在整個(gè)社會(huì)公共治理中具有了越來(lái)越重要的地位，發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。
繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量 屈茂輝、張紅（屈茂輝系湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；張紅系湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生、講師）
內(nèi)容提要：繼續(xù)性合同是總給付內(nèi)容隨著時(shí)間的延展才能逐步確定的合同。它是一種動(dòng)態(tài)的過(guò)程化契約，具有關(guān)系性契約和不完全契約的屬性，在本質(zhì)上是不確定性契約。繼續(xù)性合同與一時(shí)性合同在現(xiàn)代合同法體系中體現(xiàn)為偏正結(jié)構(gòu)的形式。合同法采取了“繼續(xù)性合同一時(shí)性合同化”的立法策略，使之符合合同法的內(nèi)在邏輯和基本理念。基于“典型合同類型”的開(kāi)放性特征，繼續(xù)性合同被包容在以一時(shí)性合同為主導(dǎo)地位的合同法體系之內(nèi)。
公司非訟程序之適用研究
——公司糾紛解決的民事行政路徑分析 李建偉（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：非訟程序是公司糾紛解決的一種民事行政路徑，對(duì)于解決部分公司糾紛具有固有的制度優(yōu)勢(shì)。從比較法視角以及現(xiàn)實(shí)司法需求看，我國(guó)公司法都存在引入非訟程序的必要性。為此，哪些公司糾紛屬于非訟事件需要作法理上的甄別與實(shí)務(wù)上的可行性分析。我國(guó)引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來(lái)修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時(shí)在司法上處理好訴訟程序與非訟程序的交錯(cuò)適用問(wèn)題。
論民事賠償與死刑的限制適用 趙秉志、彭新林（趙秉志系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長(zhǎng)、長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授、博士生導(dǎo)師；彭新林系中國(guó)政法大學(xué)博士后研究人員，北京市人民檢察院第一分院干部）
內(nèi)容提要：民事賠償作為司法實(shí)踐中重要的酌定量刑情節(jié)，對(duì)于死刑的限制適用具有重要意義。民事賠償影響被告人刑事責(zé)任的輕重有充分的法律依據(jù)和理論根據(jù)。從實(shí)踐層面看，民事賠償對(duì)于死刑的適用確實(shí)產(chǎn)生了顯著影響，但應(yīng)當(dāng)理性而節(jié)制地考量這種影響，以防止“以錢買命”等負(fù)面形象的出現(xiàn)。充分發(fā)揮民事賠償在限制死刑適用中的作用，首先要理性確定民事賠償適當(dāng)從寬處罰的案件范圍，除了嚴(yán)重侵害國(guó)家法益的犯罪之外，其他犯罪案件中都存在民事賠償影響死刑適用的空間。其次，要準(zhǔn)確衡量民事賠償情節(jié)的分量，可以重點(diǎn)從賠償數(shù)額、賠償態(tài)度和賠償時(shí)間等方面考慮。再次，案發(fā)后真誠(chéng)悔罪并積極賠償被害人損失的，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。最后，要正視被害方不予諒解或拒絕接受賠償時(shí)的死刑適用問(wèn)題。
國(guó)際民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行中的司法禮讓原則
——對(duì)英國(guó)與加拿大相關(guān)理論及實(shí)踐的考察 劉仁山（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：英國(guó)自17世紀(jì)開(kāi)始承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決以來(lái)，在承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)判決的理論依據(jù)方面先后經(jīng)歷了“禮讓說(shuō)”、“債務(wù)論”等理論，1907年的艾默紐爾訴希芒案(Emanuel v. Symon)所確立的五條規(guī)則，基本上是英國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)對(duì)人訴訟判決的基本規(guī)則。但1953年特華斯訴浩利案（Travers v. Holly）的判決，使得英國(guó)上訴法院開(kāi)始考慮司法禮讓問(wèn)題；加拿大在1990年的莫哥德投資有限公司（Morguard Investments Ltd. v. De Savoye）案之前，一直遵循希芒案規(guī)則。但莫哥德投資公司案判例所包含的司法禮讓規(guī)則，豐富了加拿大國(guó)際私法的“就近原則”。莫哥德投資公司案由此成為加拿大各姊妹省相互間承認(rèn)和執(zhí)行法院判決具有里程碑意義的判例。英國(guó)及加拿大的理論與實(shí)踐，對(duì)解決我國(guó)各法域間民商事判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行問(wèn)題，無(wú)疑具有重要借鑒意義。
[立法與司法研究]
建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討 孫謙（最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：探索建立刑事司法案例指導(dǎo)制度，是當(dāng)前我國(guó)司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。建立案例指導(dǎo)制度的必要性、功能和價(jià)值、效力和發(fā)揮作用的方式、與司法解釋的關(guān)系以及我國(guó)的案例指導(dǎo)制度與英美等國(guó)的判例制度的區(qū)別等，是需要研究的重大問(wèn)題。本文通過(guò)對(duì)上述問(wèn)題的探討，對(duì)我國(guó)刑事司法中建立案例指導(dǎo)制度的具體內(nèi)容、案例選擇標(biāo)準(zhǔn)、選擇范圍、確認(rèn)程序、發(fā)布主體和方式、編纂、清理、廢止等進(jìn)行了系統(tǒng)的構(gòu)想，以期為構(gòu)建我國(guó)的案例指導(dǎo)制度提供理論支撐。
違反行政程序司法審查中的爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題 于立深（吉林大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：通過(guò)對(duì)348個(gè)行政程序“典型案例”的實(shí)證分析，可以較全面地觀察到我國(guó)行政程序觀念和制度運(yùn)行的大致?tīng)顩r。在司法審查中，我國(guó)違反行政程序的主要爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題集中表現(xiàn)在十個(gè)方面，即行政行為類型、效力狀態(tài)識(shí)別與行政程序適用；法定行政程序中“法”的菜單拉伸；“嚴(yán)格”形式法治主義與行政程序權(quán)利的剝奪；行政程序的裁量性適用；正當(dāng)程序原則的運(yùn)用；告知程序中的告知標(biāo)準(zhǔn)；前置程序和條件的重要性；行政程序的要素標(biāo)準(zhǔn)；違反行政程序的法律后果；立法和司法哲學(xué)對(duì)行政程序觀念和制度的影響。對(duì)這些問(wèn)題的正確處理，將關(guān)系到我國(guó)未來(lái)行政程序制度的發(fā)展和構(gòu)建。
醫(yī)療侵權(quán)行為法律規(guī)制的實(shí)證分析
——兼評(píng)《侵權(quán)責(zé)任法》第7章 王成（北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：北京市部分醫(yī)院和法院的數(shù)據(jù)和經(jīng)驗(yàn)表明，通過(guò)法院訴訟解決的醫(yī)患糾紛僅僅是全部醫(yī)患糾紛中的一小部分。醫(yī)療案件的雙方往往都極其對(duì)立。雙方能夠共同認(rèn)可的證據(jù)就是病歷。這意味著，醫(yī)療案件處理的關(guān)鍵就是對(duì)病歷的鑒定。醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的證明，轉(zhuǎn)變?yōu)殍b定發(fā)起和完成的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的推定，以損害為基礎(chǔ)事實(shí)，以過(guò)錯(cuò)為推定事實(shí)。在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，最高法院如何規(guī)范鑒定的問(wèn)題，值得期待。
企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律化 蔣建湘（中南大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容提要：企業(yè)社會(huì)責(zé)任最初以道德責(zé)任的形式出現(xiàn)，后來(lái)，一部分企業(yè)社會(huì)責(zé)任逐漸發(fā)展為法律責(zé)任和軟法責(zé)任，并同道德責(zé)任相并存。由于法律責(zé)任能夠依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)現(xiàn)，因而法律責(zé)任化后的企業(yè)社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)便變得非常確定。當(dāng)然，企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律責(zé)任化也會(huì)受到諸多因素的限制，在條件允許的情況下應(yīng)盡可能擴(kuò)大法律責(zé)任化的范圍。有時(shí)，軟法可以借助其特有的提倡性規(guī)范促成企業(yè)社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，但由于缺少了國(guó)家強(qiáng)制力的推行，因而軟法化的企業(yè)社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)總體上變得不確定。這時(shí)有必要引入司法能動(dòng)主義，且從廣義上看，司法化也屬企業(yè)社會(huì)責(zé)任法律化的應(yīng)有之義。
民事訴訟中法院釋明的實(shí)證分析
——以釋明范圍為中心的考察 熊躍敏（北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：在民事訴訟中，法院的釋明不僅有助于增強(qiáng)法院與當(dāng)事人之間的溝通與交流，彌補(bǔ)辯論主義的缺陷，也有助于防止突襲性裁判，促進(jìn)案件審理的實(shí)質(zhì)公正，提升司法的公信力。釋明范圍的擴(kuò)大化已成當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的普遍趨勢(shì)。司法實(shí)踐中的典型案例表明，我國(guó)民事訴訟中釋明的范圍還有進(jìn)一步拓展的必要�？梢钥紤]以消極釋明與積極釋明的劃分為基本框架，通過(guò)一般規(guī)則與案例指導(dǎo)確定釋明的合理范圍。
刑事案件分案審理程序研究
——以關(guān)聯(lián)性為主線 張澤濤（廈門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：為了防止不當(dāng)?shù)暮喜徖硭赡茉斐傻那址副桓嫒宿q護(hù)權(quán)現(xiàn)象，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)對(duì)合并與分案審理都作了嚴(yán)密周詳?shù)囊?guī)定�！缎淌略V訟法》及其司法解釋基本上沒(méi)有任何規(guī)范合并與分案審理的條款，司法實(shí)踐中大量存在的不當(dāng)合并審理既嚴(yán)重侵犯了被告人的辯護(hù)權(quán)，又會(huì)滋生以下弊端：庭審流于形式、剝奪了共同被告人的取保候?qū)彊?quán)，導(dǎo)致了超期羈押、被告人減刑和假釋權(quán)無(wú)法得到保障、影響被告人的上訴權(quán)和申訴權(quán)、侵犯了被告人的聘請(qǐng)辯護(hù)律師權(quán)和會(huì)見(jiàn)律師權(quán)。修改《刑事訴訟法》時(shí)，應(yīng)限定刑事案件關(guān)聯(lián)性的范圍，明確規(guī)定分案和合并審理的各種法定情形及救濟(jì)措施。
[批評(píng)與爭(zhēng)鳴]
中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的“特色”研究 虞政平（最高人民法院高級(jí)法官、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：對(duì)于中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的特色內(nèi)涵，不同學(xué)者從不同角度曾提出過(guò)不同的觀點(diǎn)。本文圍繞司法定位、司法架構(gòu)、司法運(yùn)行、司法功能、司法方式、司法為民、司法隊(duì)伍、司法政治八個(gè)方面，對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的特色內(nèi)涵進(jìn)行了古今中外、縱橫交織的比較論述，集中展示了當(dāng)代中國(guó)司法制度的主要特色。
刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心 杜宇（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)的刑法適用機(jī)制，被理解為三段論式的邏輯涵攝。然而，這只是看到了法律適用過(guò)程的最后環(huán)節(jié)，而使得涵攝之外或之前的一切思維程序，都陷入迷霧。事實(shí)上，刑法適用的核心，主要不在于概念式的涵攝，而在于歸類式的比較。在這一比較性的操作中，隱含著某種新的解釋方法——“合類型性解釋”。在基本思路上，這種解釋方法要求：對(duì)規(guī)范意義的探尋，必須回溯到“作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型”，對(duì)超出類型輪廓的行為，則應(yīng)予以排除。質(zhì)言之，刑法解釋需以“類型”為指導(dǎo)觀念；在具體的操作路徑上，這種解釋方法是沿著典型案例的挑選、比較基點(diǎn)的確立、偏離限度的審查等基本流程而展開(kāi),是一種通過(guò)個(gè)案比較，而使規(guī)范之內(nèi)涵逐步精確化的方法。通過(guò)個(gè)案的不斷積累，我們可以逐步摸索出規(guī)范的意義范圍與邊界所在，從而掌握類型的基本輪廓；在與其他解釋方法的關(guān)系上，它與文義的、體系的、歷史的、目的論的解釋均存在一定差別，因而值得作為某種新的解釋方法來(lái)認(rèn)真對(duì)待。