□ 特稿
論量刑建議 朱孝清 （最高人民檢察院副檢察長）
內(nèi)容提要：量刑建議源于起訴權(quán)中的量刑請求權(quán)，它具有啟動量刑程序、制約量刑裁判、明確證明責(zé)任、預(yù)設(shè)監(jiān)督標(biāo)尺的效力，對于提高量刑的公開性、公正性和公信力，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，強化對量刑裁判的制約監(jiān)督，提高公訴質(zhì)量和水平，都具有重要意義，同時也給檢察機關(guān)帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在對域外量刑建議制度考察分析的基礎(chǔ)上，本文對我國量刑建議制度作了設(shè)計，并對量刑建議對訴訟制度等方面的影響作了研究。
□ 本期聚焦
《侵權(quán)責(zé)任法》死亡賠償制度解讀 張新寶（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：從民法通則經(jīng)過法釋〔2003〕20號司法解釋到侵權(quán)責(zé)任法，我國的侵權(quán)死亡賠償制度得以建立和逐步完善。學(xué)者和立法工作者有關(guān)“命”與“價”相互關(guān)系的爭論直接影響了侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)條文的制定，本文全面梳理了各種理論觀點，揭示相關(guān)的立法背景并對各草案的有關(guān)規(guī)定進行了分析。作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正確理解侵權(quán)責(zé)任法第十六條和第十七條確定的死亡賠償金“原則上不同”、“個別情況可以相同”的法律原則，并確認(rèn)死者近親屬獨立的精神損害賠償請求權(quán)。
《侵權(quán)責(zé)任法》保護的民事權(quán)益 葛云松（北京大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，文義解釋和歷史解釋的結(jié)論是它保護所有的民事權(quán)益并且保護程度相同，而這將導(dǎo)致嚴(yán)重的問題，必須對其進行目的性限縮，在實質(zhì)上依照德國模式確定其構(gòu)成要件。關(guān)于無過錯責(zé)任、推定過錯責(zé)任、“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補償”的各個具體規(guī)范，絕大多數(shù)的保護范圍應(yīng)解釋為僅包括絕對權(quán)，甚至只有特定的絕對權(quán)。只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權(quán)益保障之間取得適當(dāng)?shù)钠胶�，否則，將導(dǎo)致理論上的災(zāi)難和現(xiàn)實的困境。
□ 學(xué)術(shù)專論
實踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點 鄭永流（中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：在當(dāng)今問題時代，對何謂法律的回答，應(yīng)圍繞事實與規(guī)范的緊張關(guān)系而展開。這一關(guān)系表現(xiàn)有二：認(rèn)識論上的事實與規(guī)范的不對稱性，倫理上的事實與規(guī)范的對立，前者極具普適性，而后者主要為中國特有。以往的法律觀，集中于認(rèn)識論，在事實與規(guī)范中偏袒一方，造成兩者不可溝通。本文欲提取實踐的兩大要素，以“踐行”應(yīng)對兩者在倫理上的對立，以“反思”解決兩者在認(rèn)識論上的不對稱性，形成以“法是實踐智慧”為核心命題的打通事實與規(guī)范的實踐法律觀。
論適當(dāng)性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論 蔣紅珍（上海交通大學(xué)國際與公共事務(wù)學(xué)院講師、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：適當(dāng)性原則是比例原則審查“目的手段關(guān)系”的第一階段，要求手段必須有助于目的實現(xiàn)。面對“假想式因果關(guān)系”和主觀性解釋立場的質(zhì)疑，立法事實論的引入有重要意義。適當(dāng)性原則的立法事實論證呈現(xiàn)多元的審查強度，并且，個案中影響立法事實審查強度選擇的具體參數(shù)有學(xué)理類型化的可能性。需要從推導(dǎo)方向、論證側(cè)重、判斷基準(zhǔn)“時點”等方面，進一步規(guī)范適當(dāng)性原則類型化審查強度的司法操作。
勞動、政治承認(rèn)與國家倫理——對我國《憲法》勞動權(quán)規(guī)范的一種闡釋 王 旭（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容提要：西方理論闡述憲法上的勞動權(quán)屬性，多采自由權(quán)與社會權(quán)兩端。然而，理解我國現(xiàn)行《憲法》的勞動權(quán)性質(zhì)及其內(nèi)涵，則不能簡單套用西方既有學(xué)說，需要從憲法文本的規(guī)范體系出發(fā)、運用憲法解釋學(xué)的方法才能清楚獲得。同時，要真切理解勞動權(quán)在我國憲法上的性質(zhì)，還必須具有憲法的“歷史意識”，仔細分析勞動權(quán)在不同階段文本中的功能流變。現(xiàn)行《憲法》中的勞動權(quán)規(guī)范既是一種保障私權(quán)的權(quán)利規(guī)范，也是蘊含社會主義國家的國家倫理的重要承認(rèn)規(guī)范。
交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵 姚 詩（清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生）
內(nèi)容提要：研究交通肇事“逃逸”，必須首先尋找其規(guī)范目的，以目的解釋為核心，以法益為視角，脫離規(guī)范目的所得的解釋結(jié)論不具有合理性；在研究結(jié)論上，本文認(rèn)為，逃逸行為的不作為性質(zhì)毋庸置疑，作為義務(wù)來源于先前行為；應(yīng)根據(jù)先前行為理論進一步確證“逃逸”的規(guī)范目的。
關(guān)鍵詞：肇事逃逸目的解釋法益先前行為
證明妨害論——以德國法為中心的考察 占善剛（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：證明妨害乃指不負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人,基于故意或過失,以作為或不作為,妨害負證明責(zé)任的當(dāng)事人之證明使其對要證事實之證明陷于不能,該妨害證明之人將被課以一定的不利益之法理。在制度層面上,證明妨害為德國、日本等大陸法系國家或地區(qū)民訴立法所明定,在其之適用要件及法律效果上,學(xué)說、判例往往持不同見解,而這又緣于對證明妨害之法理基礎(chǔ)的不同認(rèn)識。本文以德國法為中心,對證明妨害之法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、法律效果等作了全方位的考察,并對今后我國民事訴訟法修正時如何增設(shè)證明妨害制度提出了建議。
法國刑事程序無效理論研究——兼談中國如何建立“剛性”的程序 施鵬鵬（西南政法大學(xué)教授、中法法學(xué)雙博士）
內(nèi)容提要：法國刑事程序無效理論的根本理念便是在刑事訴訟中設(shè)立剛性的程序規(guī)則，杜絕各種損及公共秩序及基本人權(quán)的違法偵查、預(yù)審乃至裁判行為。立法、判例及學(xué)說在此一理論的形成及發(fā)展過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，形成了當(dāng)前法定無效與實質(zhì)無效、公共秩序無效與私益無效并存的程序制裁體系。中國欲在司法實踐中防止大量涌現(xiàn)程序違法行為，則必須在刑事司法體系中建構(gòu)一種常設(shè)的、有效的、“剛性”的糾錯及制裁機制。在這一問題上，法國相對成熟的程序無效機制無疑為我們提供了極其豐富的借鑒素材。而該機制在法國背景下所面臨的困境亦可讓我們有所防范，充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，避免因反復(fù)改革而浪費大量的司法資源。
訟師與律師：基于12至13世紀(jì)的中英兩國之間的一種比較 郭義貴（華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：英國著名法律史學(xué)家梅特蘭曾經(jīng)斷言：12世紀(jì)是“一個法律的世紀(jì)”。以此為參照標(biāo)準(zhǔn)，12至13世紀(jì)的中英兩國均可謂處于這一狀態(tài)。然而，作為法制發(fā)展進程中一個重要的標(biāo)志，法律職業(yè)共同體（法官和律師）在此時的英國初步形成，但是，在當(dāng)時許多方面處于領(lǐng)先地位的中國，何以未能產(chǎn)生出英國意義上的律師？筆者認(rèn)為，中國古代君主過于絕對的權(quán)力以及與之相關(guān)的法律工具主義的觀念和對于無訟的追求等是導(dǎo)致上述現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。
□ 立法與司法研究
公案的民意、主題與信息對稱 孫笑俠（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：某些個案因被高度關(guān)注而演變成“過度曝光的案件”，本文把它稱為公案。本文從案件中民意的自身特性、主題元素、民意與司法之間的信息不對稱三方面，對公案進行了分析。文章分析了公案中民意的特點；把公案分為六類，并提煉出六個“主題元素”；還論述了司法與民意的“信息不對稱”問題及其客觀原因。
票據(jù)法的堅守與發(fā)展 董惠江（黑龍江大學(xué)民商法研究中心研究員，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：與商法的其他部分相比，票據(jù)法在世界范圍內(nèi)，太久沒有修改了，其原因有經(jīng)濟上的，也有技術(shù)上的。但是，以德、日票據(jù)法學(xué)界為代表，對票據(jù)理論的研究異�；钴S，他們最關(guān)注的部分可能正是票據(jù)法需要發(fā)展的部分，即作為票據(jù)理論兩大核心課題之一的非因票據(jù)行為而發(fā)生票據(jù)流轉(zhuǎn)如何解決對第三人的保護問題，現(xiàn)行法是找不到答案的。根據(jù)票據(jù)理論的成果，以票據(jù)行為契約說為前提，輔以權(quán)利外觀理論是個不錯的選擇。目前中國沒有日內(nèi)瓦法系諸國國際法義務(wù)上的限制，把權(quán)利外觀理論轉(zhuǎn)化為具體票據(jù)制度，完全可能使中國票據(jù)法世界領(lǐng)先。
□ 批評與爭鳴
法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷 周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：我國刑法中的法條競合類型，在特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系之外，還應(yīng)包括包容關(guān)系。基于行政刑法上的特別考慮，在經(jīng)濟犯罪中大量增加的特別法條和普通法條之間的特別關(guān)系，與傳統(tǒng)的法條競合論中的特別關(guān)系有一些差別。對于行為性質(zhì)符合特別法條的構(gòu)成特征，但因數(shù)額、數(shù)量未達到特別法條要求時，不能以普通法條定罪。此時，需要考慮立法上的預(yù)設(shè)、法益侵害原理、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構(gòu)成要件觀念、實質(zhì)的刑法方法論等問題。法條競合的排斥關(guān)系不僅僅在行為人按照特別法條和普通法條都構(gòu)成犯罪時存在；在行為屬于特別法條所規(guī)范的行為類型時，也具有排斥普通法適用的可能性。法條競合和想象競合之間具有對立關(guān)系，不存在一個行為既成立想象競合犯又屬于法條競合的情況。
論財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法” 史際春 宋槿籬（史際春，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；宋槿籬，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授、財政部財政科學(xué)研究所博士生）
內(nèi)容提要：關(guān)于經(jīng)濟法的“龍頭法”，不僅是一個理論問題，也不是無關(guān)緊要的借喻，它關(guān)系到政府在經(jīng)濟中扮演何種角色、發(fā)揮什么樣的作用，因而具有重要的實踐價值，值得反思和探討。從此次國際金融危機反映的情況看，所謂反壟斷法是經(jīng)濟法“龍頭法”和“經(jīng)濟憲法”的命題其實不能成立。反壟斷法的作用是維護、弘揚市場機制，而市場“劣汰”、力所不能、周期和失控等弊端，需由財政法統(tǒng)領(lǐng)以實現(xiàn)經(jīng)濟的整體布局和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展。相對于規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策法，財政法對經(jīng)濟的調(diào)控和主導(dǎo)具有直接、全面及整體性，也最具剛性和力度，而且它是經(jīng)濟法與憲政的銜接，本身即具有憲政暨“經(jīng)濟憲法”的性質(zhì)。因此，無論中外，財政法都是經(jīng)濟法的“龍頭法”。
□ 案例研究
“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討 朱 芒（上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：盡管我國行政法學(xué)理論尚未觸及“行政行為違法性繼承”問題，成文法中也無相應(yīng)的文字表述，但司法判決已經(jīng)對此作出了表述。相關(guān)判決在解決先行行為與后續(xù)行為之間的關(guān)系問題上，通過對相關(guān)法律條款用語的解釋，建構(gòu)了判斷是否承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的基本標(biāo)準(zhǔn)。本文通過對相應(yīng)判決事例中的邏輯思路的分析，整理出判決對行政法學(xué)理論提出的涉及“受案范圍”和“起訴期間”方面的問題，并通過對相關(guān)國外學(xué)說的考察，梳理出探討該問題時實定法上的如何例外性地不適用“受案范圍”和“起訴期間”制約的基本要點和理論上“行為效果關(guān)系”和“救濟目的”等基本進路，在此基礎(chǔ)上就判決事例中“共同要件”的邏輯思路與相關(guān)成文法律的條款用語之間的關(guān)系，以及由此形成的規(guī)范的內(nèi)在構(gòu)成和效力涵蓋范圍進行了剖析。本文同時也對我國判例的運作方式及其在成文法上的立足基礎(chǔ)作了個案性的考察。