《中國法學》2010年第2期目錄、摘要：
特稿
中國行政程序法立法展望 應(yīng)松年（中國政法大學終身教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：行政程序法是現(xiàn)代國家規(guī)范行政權(quán)力的基本法，它的制定對國家機關(guān)之間的關(guān)系、國家與公民之間的關(guān)系有著深遠影響。當前，中國在國家層面制定統(tǒng)一的行政程序立法的時機已經(jīng)完全成熟。本文希望通過對行政程序法的立法目的、行政程序法典與其他單行法的關(guān)系、中國行政程序法的內(nèi)容選擇、立法架構(gòu)及立法路徑等問題的探討，為推動我國統(tǒng)一行政程序立法獻綿薄之力。
本期聚焦
1.侵權(quán)責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系
——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較 魏振瀛（北京大學法學院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：侵權(quán)責任法是借鑒外國侵權(quán)行為法和總結(jié)我國經(jīng)驗的新成果，是民法通則創(chuàng)立的“民事權(quán)利－民事義務(wù)－民事責任”立法模式的延續(xù)和發(fā)展。將來侵權(quán)責任法會成為民法典的獨立的一編，現(xiàn)在需要協(xié)調(diào)侵權(quán)責任法與民法其他部分特別是民法通則及物權(quán)法的關(guān)系。侵權(quán)責任法從債法分離出來以后，與債法還有一定聯(lián)系。侵權(quán)責任法將傳統(tǒng)民法的侵權(quán)損害賠償之債變革為多種承擔侵權(quán)責任的方式，其歸責原則隨之相應(yīng)地發(fā)生變化。物權(quán)法第三章規(guī)定的物權(quán)的保護方式有些與侵權(quán)責任法規(guī)定的責任方式重合，應(yīng)當將物權(quán)法第三章的有關(guān)規(guī)定理解為引致規(guī)范，適用侵權(quán)責任法的有關(guān)規(guī)定。侵權(quán)責任法也是對德國民法的請求權(quán)的借鑒與變革，我國民法將形成新的請求權(quán)體系。
2.論歸責原則與侵權(quán)責任方式的關(guān)系 崔建遠（清華大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：我國侵權(quán)責任法第6條規(guī)定的過錯責任原則、第7條規(guī)定的無過錯責任原則和第24條規(guī)定的公平責任，均不適用于停止侵害、排除妨礙、返還財產(chǎn)、消除影響。第7條和第24條的規(guī)定還不適用于賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽。停止侵害、排除妨礙、消除影響等責任方式只好適用于第21條的規(guī)定，以免造成法律漏洞，盡管這并非我國侵權(quán)責任法的立法本意，亦非立法技術(shù)使然。返還財產(chǎn)可適用我國民法通則第117條第1款，或者我國物權(quán)法第34條或第245條的規(guī)定。歸責原則與侵權(quán)責任方式之間的匹配關(guān)系，實際上僅限于損害賠償（賠償損失）、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽，難以擴及其他責任方式。
學術(shù)專論
1.法治建設(shè)的中國道路
——自地方法制視角的觀察 葛洪義（華南理工大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：研究法治建設(shè)的中國道路，不僅需要回答中國的法治建設(shè)走的是什么道路的問題，而且要回答，在中國法治建設(shè)的過程中，地方、基層、公眾扮演了什么角色，發(fā)揮了什么作用？文章從地方法制建設(shè)的角度出發(fā)，分析、探討了法治建設(shè)的中國道路。作者認為：我國在推進法治建設(shè)的過程中，一直著力解決的經(jīng)濟建設(shè)中的計劃與市場、政權(quán)建設(shè)中的制度化與非制度化、利益分配上的國家與社會等三個邏輯上相互關(guān)聯(lián)的問題。在解決這些問題的過程中，我國法治呈現(xiàn)出自己具有中國特色的道路，即因為推動經(jīng)濟發(fā)展的需要，中央與地方之間建立了權(quán)力分工體制，為法治與憲政奠定了一個初步的基礎(chǔ)；進而推動了國家政權(quán)正規(guī)化的建設(shè)，建立了系統(tǒng)而完整的國家機構(gòu)以及國家機構(gòu)權(quán)力運行的法律框架；市場化的經(jīng)濟體制改革促使市場主體與市民社會的發(fā)育，與逐漸強大的國家機構(gòu)體系發(fā)生了激烈碰撞。國家一方面面臨進一步保護市場主體權(quán)利的問題，另一方面，面臨著規(guī)范國家權(quán)力行為的艱巨任務(wù)。這三大問題及其解決，勾勒出了我國法治建設(shè)的基本路徑與框架。
2.極端事件的風險恐慌及對行政法制之意蘊 戚建剛 （中南財經(jīng)政法大學法學院副教授，法學博士）
內(nèi)容提要：本文運用心理學知識，分析了公眾對極端事件的風險會產(chǎn)生恐慌性認知；運用決策學的研究成果，闡述了包括恐慌在內(nèi)的情緒在公眾的決策中扮演了非常重要的角色；從機制和機理的角度剖析了極端事件的風險恐慌能夠阻礙公眾，甚至整個社會對風險的嚴重程度做出理性判斷。以此為前提，闡述了在一個民主社會中，當行政機關(guān)對公眾的需求進行有效的回應(yīng)成為其管理的合法性基礎(chǔ)時，其所制定的為防止極端事件不再發(fā)生的行政措施會出現(xiàn)非理性的情況，為確保行政措施合法性，就需要對行政法律制度進行變革：包括建立一種長效的風險治理與評估機制，以便對公眾的要求加以反思、評估和過濾；通過規(guī)則來限制行政措施的過度性；通過“日落條款”來規(guī)定行政措施的適用期限；通過補償機制來確保公正，同時增加行政措施的合理性。
3.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意
——一種治理的視角 朱 虎（中國人民大學法學院博士后研究人員）
內(nèi)容提要：在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中,發(fā)包方同意作為對流轉(zhuǎn)的一種限制，其地位在規(guī)范中不斷弱化。此限制無法從法體系中合乎邏輯地推導(dǎo)出來，限制的背后是法政策的考量。這是闡釋發(fā)包方同意作為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之限制需要確立的框架。這種法政策的考量并非是土地承包經(jīng)營權(quán)的保障性，兩者無法形成對應(yīng)關(guān)系。事實上，發(fā)包方同意是以基層政權(quán)與村社共同體成員之間的結(jié)構(gòu)性利益分離狀況下的國家治理方式作為法政策基礎(chǔ)的，隨著國家治理方式的變化，發(fā)包方同意這個限制也應(yīng)隨之改變。因而，對發(fā)包方同意的考察應(yīng)從治理的視角著眼。
4.給付性保險中保險利益的制度構(gòu)造
——基于比較法的視角 溫世揚（武漢大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：保險利益原則在給付性保險中有其適用的余地，但我國保險立法上的規(guī)定需作調(diào)整。一般的給付性保險中，明確規(guī)定保險利益具體情形的方式應(yīng)予以保留，被保險人的同意作為保險利益的例外推定條款。死亡給付性保險的規(guī)定應(yīng)改造為實質(zhì)上的保險利益加被保險人的同意雙重要件。保險利益的存在主體，從抽象歸屬方面而言應(yīng)屬于受益人，而在具體歸屬方面則應(yīng)區(qū)別一般的給付性保險和死亡給付性保險規(guī)定相應(yīng)的具體情形。在給付性保險中，應(yīng)當要求在保險合同生效時和保險事故發(fā)生時皆具有保險利益。
5.美國規(guī)制地方保護主義法律制度研究 鄭鵬程（湖南大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：自建國以來，美國就存在嚴重的地方保護主義。為了保護經(jīng)濟自由、維護國家的統(tǒng)一和繁榮，美國制定了商業(yè)條款、特權(quán)與豁免權(quán)條款、反壟斷法等對地方保護主義進行規(guī)制，其中商業(yè)條款和反壟斷法發(fā)揮了重要作用。為了平衡國家實施聯(lián)邦競爭政策之利益與州行使主權(quán)之利益，最高法院創(chuàng)立了市場參與者例外、州行為例外等原則，豁免了州和地方政府反壟斷法上的責任。美國規(guī)制地方保護主義的經(jīng)驗值得我們借鑒。
6.論被迫行為的刑法規(guī)制及其體系性地位的重構(gòu) 柳忠衛(wèi)（山東大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：被迫行為是指行為人因受到身體、環(huán)境或者精神強制而實施的侵害法益的行為。由于犯罪構(gòu)成體系的不同和立法技術(shù)的原因，世界各國的刑事立法關(guān)于被迫行為體系性地位的規(guī)定存在較大的差異。需要明確的是，首先，從犯罪論體系科學性的角度，應(yīng)當區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由；其次，從被迫行為體系性地位合理性的角度，被迫行為應(yīng)當是一種責任阻卻事由而非違法阻卻事由；最后，從現(xiàn)代刑法的發(fā)展方向的角度，被迫行為應(yīng)當作為一種獨立的責任阻卻事由在刑法中作出明確規(guī)定。中國刑事立法關(guān)于被迫行為刑事責任的規(guī)定存在以下缺陷：第一，將定罪問題與量刑問題顛倒，抹殺了被迫行為在犯罪論體系中的地位；第二，將脅從犯規(guī)定為共同犯罪中，有損于共犯論體系的科學性。對于被迫行為的體系性地位，中國刑事立法應(yīng)當做如下調(diào)整：第一，變作用分類法為分工分類法，借鑒世界上大多數(shù)國家刑事立法關(guān)于共同犯罪人分類的方法，將共同犯罪人分為正犯、教唆犯和幫助犯；第二，對因受強制而實施侵害法益行為的行為人的刑事責任問題單獨作出規(guī)定；第三，以大陸法系三階層的犯罪論體系為模版改革中國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系，在新的犯罪構(gòu)成體系中，被迫行為的體系性地位應(yīng)當被界定為獨立的責任阻卻事由。
7.跨法犯刑法適用若干問題研究 劉 方（最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員）
內(nèi)容提要：我國刑法為適應(yīng)社會的發(fā)展而處于不斷地修正和完善之中，新舊法條的變化和某些犯罪過程的交織，是跨法犯產(chǎn)生的基本成因。由罪刑法定原則所主導(dǎo)的刑法溯及力原則與刑法對某些具體犯罪形態(tài)的處理規(guī)定之間存在著難以協(xié)調(diào)的矛盾，必須通過理論探索和詮釋來解決刑事立法中存在的突出問題。本文的撰寫旨意在于推進刑事立法的周全和完善，主要從一犯罪行為、數(shù)犯罪行為以及共同犯罪行為跨新舊刑法所產(chǎn)生的一系列問題入手進行探索和研究。
8.論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦嵳J定機制 龍宗智（四川大學教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：刑事訴訟的事實認定，應(yīng)以一審?fù)彏橹行模匆詫徟袨橹行�、庭審為中心、一審為中心；而不�?yīng)當以庭前程序為中心、庭下活動為中心、上級審為中心。然而，上述反訴訟規(guī)律的做法，在某種程度上正是中國刑事案件事實認定機制的現(xiàn)實。如果不解決刑事案件事實認定結(jié)構(gòu)與機制的問題，就不能提高刑事案件的辦案質(zhì)量。但考慮現(xiàn)實條件，應(yīng)區(qū)別案件類型與司法任務(wù)，確立不同的司法應(yīng)對方式，限制這一機制的適用范圍。建立這一機制，需要適度阻斷偵審聯(lián)結(jié)，限制庭前活動的“預(yù)審”與代審功能，實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化、有效性和中心作用；需要通過加強審判法官與合議庭的責任，限制審委會與院、庭長在案件事實認定上的權(quán)力，限制庭下閱卷的作用等措施，發(fā)揮庭審對事實認定的決定作用；需要規(guī)范請示匯報制度，調(diào)整訴訟資源配置，規(guī)范發(fā)回重審制度，同時全面加強基礎(chǔ)基層建設(shè)，增強一審法院司法能力，保證事實審理以一審為中心。
9.凡俗與神圣：解讀“明鏡高懸”的司法意義 徐忠明（中山大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)中國衙門的公堂之上普遍懸掛“明鏡高懸”匾額，有著頗為豐富的文化內(nèi)涵。本文擬在“凡俗與神圣”的文化脈絡(luò)中，來解讀其中蘊含的司法精神與司法理想。一方面，“明鏡高懸”彰顯了傳統(tǒng)中國司法實踐的核心價值，即實現(xiàn)“實質(zhì)正義”的理想；另一方面，也表達了實現(xiàn)“實質(zhì)正義”的基本進路，即司法官員不但要有“仁恕哀矜”的道德情感，而且要有“明察秋毫”的司法能力，以使案件真相大白，最終實現(xiàn)司法正義。因此，在公堂上彰顯“明鏡”的神性力量和象征意義，既延伸了司法官員的能力，又起到了約束司法官員的功能，更產(chǎn)生了威懾原被兩造的作用。
立法與司法研究
1.部分請求之本土路徑 嚴仁群（南京大學法學院副教授、法學博士）
內(nèi)容提要：典型意義上的部分請求業(yè)已在本土出現(xiàn)。所謂重復(fù)應(yīng)訴之累和重復(fù)審理之累并不真實或并不嚴重，部分請求甚至對被告有利。從訴訟標的論難以演繹出確定性結(jié)論。本土部分請求的誘因多是被告無足夠的償還能力，準許合理的部分請求是維護正義之需，一次性解決糾紛原則應(yīng)該退后。原告在提出部分請求時應(yīng)疏明正當理由，敗訴即不可再訴。法院的審理重心應(yīng)前置，以確保后續(xù)訴訟的快速處理。準許部分請求還將面臨級別管轄、抵銷等方面的問題。
2.無固定期限勞動合同：勞資倫理定位與制度安排 秦國榮（南京師范大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：無固定期限勞動合同之所以在實踐中難以推行，在于在立法指導(dǎo)思想上將其看作是對勞動者的“福利性”待遇以及對用工單位的“懲罰”，在司法實踐中則對用工單位解除勞動合同實行過于嚴苛的限制政策，導(dǎo)致勞動用工單位對與勞動者訂立無固定期限勞動合同產(chǎn)生了畏懼、排斥和規(guī)避的態(tài)度，在現(xiàn)有立法允許其可以選擇與勞動者訂立不同期限勞動合同的情況下，資方選擇與勞動者訂立固定期限與短期化的勞動合同，應(yīng)當說是不難理解的事情。故此，在建構(gòu)無固定期限勞動合同制度的過程中，我們應(yīng)擯棄勞資對立的傳統(tǒng)思維，確立和培育勞資身份倫理和協(xié)作與共存的理念，在立法上明確將無固定期限勞動合同作為勞資雙方訂立勞動合同的常態(tài)形式，同時應(yīng)充分尊重雙方的自主選擇、意思自治和自我調(diào)適，賦予雙方在有正當理由前提下解除與終止無固定期限勞動合同的自由。
3.從身份到契約 ——二元結(jié)構(gòu)下“農(nóng)民工”勞動權(quán)之一元法律保護 喜 佳（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，法學博士）
內(nèi)容提要：本文試圖分析我國二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下農(nóng)民工勞動權(quán)利現(xiàn)狀，說明二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不必然導(dǎo)致二元勞動力市場，也不必然導(dǎo)致農(nóng)民工處于低端的第二勞動力市場。并通過分析現(xiàn)行理論、制度的弊端，指出對農(nóng)民工勞動權(quán)進行二元法律保護是一個錯誤的繼續(xù)�，F(xiàn)行法律設(shè)置、法律執(zhí)行和政府角色錯位才是導(dǎo)致農(nóng)民工勞動權(quán)受損的原因。因而，必須澄清勞動關(guān)系理論，實現(xiàn)對農(nóng)民工“從身份到契約”的一元法律保護。
中國法學紀事