《中國法學(xué)》2009年第2期目錄、內(nèi)容提要、關(guān)鍵詞
□ 特稿
論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持 高銘暄 5
內(nèi)容提要 主張取消四要件犯罪構(gòu)成理論，推翻現(xiàn)行中國刑法學(xué)體系的觀點(diǎn)是不可取的。四要件犯罪構(gòu)成理論是一種歷史性的選擇，具有歷史合理性；符合中國國情，具有現(xiàn)實(shí)合理性；邏輯嚴(yán)密、契合認(rèn)識(shí)規(guī)律、符合犯罪本質(zhì)特征，具有內(nèi)在合理性；與德日三階層犯罪論體系相比，相對穩(wěn)定、適合中國訴訟模式，具有優(yōu)勢。當(dāng)前應(yīng)堅(jiān)持罪-責(zé)-刑的中國刑法學(xué)體系，同時(shí)，也應(yīng)改變靜態(tài)的研究方法，加強(qiáng)刑事責(zé)任理論的探索，注重具體問題的解決，進(jìn)一步促進(jìn)中國刑法學(xué)體系的完善。
關(guān)鍵詞 四要件犯罪構(gòu)成理論 三階層犯罪論體系 中國刑法學(xué)體系
□ 本期聚焦
試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考 劉飛 12
內(nèi)容提要 在我國“全能政府”的傳統(tǒng)治理模式難以滿足社會(huì)發(fā)展需求的情勢之下，民營化已經(jīng)成為了一種現(xiàn)實(shí)的選擇。民營化的范圍可以包括由民間主體參與履行行政任務(wù)和提供公共服務(wù)的所有方式在內(nèi)。作為一種國家與私人之間在“執(zhí)行責(zé)任”上的分擔(dān)模式，民營化并不會(huì)導(dǎo)致國家的“保障責(zé)任”發(fā)生變化。從理論上而言，民營化的推進(jìn)應(yīng)當(dāng)有其界限，但是具體的界限還有待于明確。民營化的推進(jìn)對我國傳統(tǒng)行政方式和行政目標(biāo)、政府傳統(tǒng)監(jiān)管制度、政府行政能動(dòng)性、現(xiàn)有權(quán)利救濟(jì)途徑等都構(gòu)成了沖擊。行政法應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)這一挑戰(zhàn)，還有待于進(jìn)一步的考察才能得出結(jié)論。
關(guān)鍵詞 民營化 挑戰(zhàn) 行政法
民營化、規(guī)制改革與新行政法的興起——從公交民營化的受挫切入 章志遠(yuǎn) 22
內(nèi)容提要 我國當(dāng)下公交民營化改革普遍受挫的背后隱藏著異常復(fù)雜的政府規(guī)制課題。作為公私部門合作治理的有益嘗試，特許經(jīng)營是我國公交民營化改革的基本路徑。面對公交領(lǐng)域特許經(jīng)營的諸多困境，地方政府應(yīng)當(dāng)盡快實(shí)現(xiàn)由“沖鋒陷陣”的執(zhí)行者向“身居幕后”的保障者的角色變遷，在堅(jiān)守法治精神和契約規(guī)則的基礎(chǔ)上切實(shí)擔(dān)負(fù)起后民營化階段的規(guī)制責(zé)任，努力促進(jìn)公共福祉的提升。在公私合作的嶄新背景下，通過對具體行政領(lǐng)域規(guī)制過程的觀察和政策面的關(guān)懷，以回應(yīng)真實(shí)世界為己任的新行政法已然興起。
關(guān)鍵詞 特許經(jīng)營 民營化 規(guī)制改革 新行政法
□ 學(xué)術(shù)專論
論規(guī)范分析方法 謝暉 36
內(nèi)容提要 規(guī)范分析方法是法學(xué)特有的方法，但是這種方法迄今為止都沒有在中國法學(xué)界獲得應(yīng)有的位置，得到應(yīng)有的重視，這一是因?yàn)橹袊▽W(xué)自身研究對象模糊從而不足以支持法學(xué)方法的正常發(fā)展，另一方面是因?yàn)橹袊▽W(xué)自身缺乏學(xué)科自主性。規(guī)范分析方法主要關(guān)注法的合法性、法的運(yùn)行效果、法的實(shí)體內(nèi)容，全方位考察法的構(gòu)成要素，由此制度事實(shí)構(gòu)成規(guī)范分析的對象。
關(guān)鍵詞 規(guī)范分析 價(jià)值實(shí)證 社會(huì)實(shí)證 規(guī)范實(shí)證制度事實(shí)
社會(huì)理論中的懲罰：道德過程與權(quán)力技術(shù)
內(nèi)容提要 懲罰是法律與社會(huì)理論中的一個(gè)重要論題。在懲罰問題上，涂爾干和�？聦τ诮詠須埧釕土P的衰落，以及從酷刑到監(jiān)禁的歷史變遷都做了分析，并且都觸及到國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利相互加強(qiáng)、螺旋上升的現(xiàn)代趨勢。而在分析思路和認(rèn)知態(tài)度上，二人卻表現(xiàn)出明顯不同。關(guān)于懲罰，涂爾干堅(jiān)持一種道德觀點(diǎn)，視懲罰為道德過程，而�？聞t堅(jiān)持一種政治觀點(diǎn)，視懲罰為權(quán)力技術(shù)。由這兩種不同的典型觀點(diǎn)，可以洞察人和國家在現(xiàn)代社會(huì)所遭遇的道德和政治困境。就此困境而言，在現(xiàn)代進(jìn)程中，維護(hù)和加強(qiáng)人和國家的道德向度顯得尤為必要。
關(guān)鍵詞 懲罰道德過程 懲罰技術(shù) 法律與社會(huì)理論
論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義 解亙 57
內(nèi)容提要 一個(gè)加害行為違反或者沒有違反相關(guān)管制規(guī)范的事實(shí)，對于侵權(quán)行為的判定會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？從公法與私法相互關(guān)系的視角來思考可以深化對此問題的理解。管制規(guī)范中的防止侵害型規(guī)范，是以保護(hù)他人利益為目的，對侵權(quán)行為法具有直接意義。在侵權(quán)行為法的適用過程中，此種類型的管制規(guī)范作為私法規(guī)范的一種補(bǔ)充，其評判與裁判功能將有機(jī)會(huì)得以顯現(xiàn)，并主要體現(xiàn)在侵權(quán)裁判的論證負(fù)擔(dān)上。
關(guān)鍵詞 管制規(guī)范 侵權(quán)行為 公法私法關(guān)系 論證責(zé)任
“民事政策”的困境與反思 齊恩平 69
內(nèi)容提要 “民事政策”是指國家對民事活動(dòng)進(jìn)行導(dǎo)引和規(guī)范的法政策，在我國民事立法和民事司法中有著特殊的地位。我國歷史上“民事政策”功能“異化”以及民事政策與傳統(tǒng)民法理念的沖突，使“民事政策”的研究與發(fā)展陷入困境。民事政策對民事法律制定和修改的指導(dǎo)價(jià)值、對民事社會(huì)理性調(diào)節(jié)的功能是客觀的存在。將民事政策界定為民法非正式法源，明確和規(guī)制各法源的效力，利于縮短民法由靜態(tài)的法轉(zhuǎn)變?yōu)?SPAN lang=EN-US>“活法”的進(jìn)程。
關(guān)鍵詞 民事政策 法源 活法
行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的責(zé)任制度研究 魯籬 81
內(nèi)容提要 我國《反壟斷法》第46條對行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的責(zé)任規(guī)定十分粗疏,重構(gòu)責(zé)任體系實(shí)屬必要。我國行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的責(zé)任制度不應(yīng)僅僅限于行政責(zé)任,而且還應(yīng)當(dāng)包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和自律責(zé)任。此外,責(zé)任追究應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)協(xié)會(huì)、成員企業(yè)以及理事會(huì)在組織和實(shí)施限制競爭行為中所扮演的角色而應(yīng)有所區(qū)別對待,同時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)行業(yè)協(xié)會(huì)及其成員企業(yè)配合檢查的態(tài)度和情形而寬嚴(yán)相濟(jì)。
關(guān)鍵詞 行業(yè)協(xié)會(huì)責(zé)任制度 限制競爭行為
論表面的構(gòu)成要件要素 張明楷 92
內(nèi)容提要 刑法所規(guī)定的某些構(gòu)成要件要素，并不為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)，只是對犯罪分類起作用，這類要素屬于表面的構(gòu)成要件要素；合理確定表面的構(gòu)成要件要素，對于理解犯罪之間的關(guān)系、解釋事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、解決共犯過�，F(xiàn)象以及處理事實(shí)不明案件具有重要意義；承認(rèn)表面的構(gòu)成要件要素并不違反罪刑法定原則。
關(guān)鍵詞 表面構(gòu)成要件 要素意義 罪刑法定原則
論疑罪的語境 董玉庭 104
內(nèi)容提要 以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，是我國司法中的一項(xiàng)基本原則。該原則在個(gè)案中具體化時(shí)可能會(huì)遇到困境。在刑事司法活動(dòng)中，刑事案件的事實(shí)是被事實(shí)裁判者創(chuàng)造出來的，評價(jià)事實(shí)的刑事法律是被解釋出來的。作為根據(jù)的刑事案件事實(shí)認(rèn)定和作為準(zhǔn)繩的刑事法律解釋都必然要受到裁判事實(shí)主體和法律解釋主體主觀因素的影響。當(dāng)犯罪事實(shí)認(rèn)定和適用刑事法律的正確性因?yàn)檫@種主觀因素的影響而受到質(zhì)疑時(shí)，疑罪問題就會(huì)產(chǎn)生，對疑罪問題的研究之關(guān)鍵，在于確定疑罪的語境。刑事司法三段論是定罪過程中的基本推理模式，但因?yàn)橐勺飭栴}的存在已經(jīng)使刑事司法三段論陷入危機(jī)之中。在確定小前題的過程中，可能會(huì)出現(xiàn)事實(shí)疑罪，其中包括客觀疑罪和主觀疑罪。在確定大前題的過程中，可能出現(xiàn)法律疑罪。刑法條文中概念的模糊性，刑法理論的競爭性，具體事實(shí)與刑法條文的相互作用是法律疑罪產(chǎn)生的根本原因。
關(guān)鍵詞 疑罪語境 司法三段論
范式轉(zhuǎn)型與中國刑事訴訟制度改革
——基于實(shí)證研究的討論 左衛(wèi)民 118
內(nèi)容提要 中國刑事訴訟法學(xué)的研究長期被比較法學(xué)范式與新意識(shí)形態(tài)法學(xué)范式所支配。這兩種研究范式所生產(chǎn)出的研究成果并不足以支撐中國刑事訴訟制度的現(xiàn)代化。當(dāng)采用實(shí)證研究的范式來觀察與思考中國的刑事訴訟制度時(shí)，可以探求到中國刑事訴訟制度現(xiàn)代化更為有效的思路與方案。實(shí)證研究范式與傳統(tǒng)研究范式的差異，還使得實(shí)證研究范式具有構(gòu)建中國本土化刑事訴訟理論體系，打造具有中國氣派刑事訴訟制度的方法論意義。
關(guān)鍵詞比較法學(xué)范式 新意識(shí)形態(tài) 法學(xué)范式范式轉(zhuǎn)型實(shí)證研究
反傾銷法中的最佳可獲信息規(guī)則初探 曹和平 128
內(nèi)容提要 反傾銷法中的最佳可獲信息規(guī)則（ BIA）有其存在的合理性，但客觀上對出口方不公平。WTO立法對BIA做出了指導(dǎo)性和原則性規(guī)定，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）的實(shí)踐對該規(guī)則有所發(fā)展和引伸。歐美的BIA要求十分詳細(xì)，適用條件明確，歐盟的規(guī)定在文字上更接近WTO。中國的BIA已有制度和實(shí)踐基礎(chǔ)，需要進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞 最佳可獲信息 適用條件 中國的BIA
□ 立法與司法研究
轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu) 張志銘 140
內(nèi)容提要 按照中國執(zhí)政者依法治國的施政藍(lán)圖，到2010年中國將形成自己的法律體系，立足于這樣一個(gè)重要時(shí)點(diǎn)的臨近，本文以中國政府尤其是立法機(jī)關(guān)關(guān)于法律體系建設(shè)的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐為基本線索，探討了中國社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下法律體系建設(shè)的整體思路和布局問題。文章將迄今為止中國政府在法律體系認(rèn)識(shí)和實(shí)踐上的主要技術(shù)特征概括為四個(gè)方面，即理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心－行政配合的運(yùn)作模式，以及簡約主義的風(fēng)格，認(rèn)為這些特征在集合意義上鑄就了當(dāng)下中國在法律體系建設(shè)上的某種封閉性質(zhì)；主張就此進(jìn)行深入反思，并從轉(zhuǎn)型中國社會(huì)法治秩序形成的原理和要求出發(fā)，樹立一種關(guān)于中國特色法律體系構(gòu)建的開放性思考，作出相應(yīng)的制度安排。
關(guān)鍵詞 法律體系建構(gòu)的技術(shù)特征 理性主義的建構(gòu)思路國家主義色彩立法中心－行政配合的運(yùn)作模式 簡約主義的風(fēng)格
檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善 朱孝清 159
內(nèi)容提要 檢察官客觀公正義務(wù)是指檢察官為了實(shí)現(xiàn)司法公正,在刑事訴訟中不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場、而應(yīng)該站在客觀立場上進(jìn)行活動(dòng)，努力發(fā)現(xiàn)并尊重事實(shí)真相。其基本內(nèi)涵是:堅(jiān)持客觀立場、忠實(shí)于事實(shí)真相、實(shí)現(xiàn)司法公正。其中堅(jiān)持客觀立場是基石，忠實(shí)于事實(shí)真相是核心，實(shí)現(xiàn)司法公正是目的。各國法律和國際準(zhǔn)則之所以普遍賦予檢察官以客觀公正義務(wù)，是為了防止檢察官對控訴職能的片面理解,基于檢察官作為“國家與公共利益代表”和“準(zhǔn)司法官”的角色定位，緣于平衡控辯雙方實(shí)力、用好起訴裁量權(quán)的需要。檢察官客觀公正義務(wù)在中國有重大發(fā)展，但尚需從以下五個(gè)方面進(jìn)一步完善：統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，樹立正確的司法理念；堅(jiān)持程序改革的正確方向,防止將檢察官當(dāng)事人化；切實(shí)保障并完善律師在訴訟中的權(quán)利；完善立法，強(qiáng)化對偵查活動(dòng)的法律監(jiān)督；改革完善檢察體制、機(jī)制。
關(guān)鍵詞 檢察官 客觀公正義務(wù) 發(fā)展 完善
□ 批評與爭鳴
由救助走向補(bǔ)償──論刑事被害人救濟(jì)路徑的選擇 陳彬 181
內(nèi)容提要 刑事被害人國家救濟(jì)主要包括救助、補(bǔ)償兩種可供選擇的模式。如果以國家利益為主要考量因素，國家應(yīng)當(dāng)在刑事侵權(quán)損害已經(jīng)或者必將危及穩(wěn)定與安全的情況下，從關(guān)懷刑事受害人的角度給予救助；如果以社會(huì)利益為主要考量因素，國家應(yīng)當(dāng)以滿足公眾安全感、公平感為標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)刑事被害人平等獲得國家補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。
關(guān)鍵詞 刑事被害人 國家補(bǔ)償 國家救助模式選擇
中國法學(xué)紀(jì)事 192