《中國法學(xué)》2009年第1期目錄、內(nèi)容提要、關(guān)鍵詞
□ 特稿
也論中國法學(xué)向何處去 顧培東 5
內(nèi)容提要 近些年，中國法學(xué)正依循著“知識—文化法學(xué) ”的進(jìn)路前行；法學(xué)研究越發(fā)成為疏離社會現(xiàn)實(shí)而自閉、自洽和價(jià)值自證的文化活動(dòng)。受此影響，中國法學(xué)對法治實(shí)踐的貢獻(xiàn)度和影響力正不斷減弱。形成這種狀況的重要原因之一是，中國法治實(shí)踐并不完全符合法學(xué)人對法治的愿望和期待，從而導(dǎo)致一部分法學(xué)人放棄對法治實(shí)踐的關(guān)注和參與。本文認(rèn)為，中國實(shí)行法治的主要難點(diǎn)在于，傳統(tǒng)法治理論以及西方法治模式中被認(rèn)為具有普適性的某些原理、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰(zhàn)。因此，中國法學(xué)應(yīng)當(dāng)立基于“法治的中國因素”，直面中國的法治實(shí)踐，對在中國這片土壤中如何實(shí)行法治做出自己的回答，為中國法治的創(chuàng)造性實(shí)踐提供應(yīng)有的智慧。
關(guān)鍵詞 中國法學(xué) 法學(xué)進(jìn)路 法治實(shí)踐 中國因素
□ 本期聚焦
我國法治建設(shè)30年回顧與前瞻
——關(guān)于中國法治歷程、作用和發(fā)展趨勢的思考 袁曙宏 楊偉東 18
內(nèi)容提要 改革開放30年來，我國的民主法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)互為前提，相互推進(jìn)，共同發(fā)展，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)社會主義法治國家構(gòu)成了改革開放大潮中交相輝映的兩道主線。在30年社會主義法治的探索和發(fā)展過程中，我們在理論和實(shí)踐上逐步解決了中國要不要搞法治、要搞什么樣的法治、如何搞法治這三個(gè)重大課題，明確了中國法治的發(fā)展方向、目標(biāo)和道路，社會主義法治對我國經(jīng)濟(jì)政治社會的發(fā)展發(fā)揮了重大推動(dòng)和保障作用。站在新的歷史起點(diǎn)上，我們要更加高揚(yáng)中國特色社會主義法治的旗幟，將法治放在更加重要、更加突出的全局性、基礎(chǔ)性和戰(zhàn)略性地位，奮力把依法治國、建設(shè)社會主義法治國家推進(jìn)到新水平和新階段。
關(guān)鍵詞 法治建設(shè)30年 重大作用 發(fā)展趨勢
國家立法三十年的回顧與展望 劉松山 31
內(nèi)容提要 值此改革開放三十周年之際，本文從立法體制和社會主義法律體系的形成，立法從實(shí)際出發(fā)與改革開放的關(guān)系，以及立法民主化的進(jìn)程等角度，回顧和總結(jié)全國人大及其常委會在新的歷史時(shí)期成效卓著的立法工作，具有十分重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。而在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，分析和研究法律制定過程中遇到的一些困境和問題，預(yù)期未來中國立法事業(yè)的走向，也具有積極意義。
關(guān)鍵詞 立法體制 法律體系 從實(shí)際出發(fā) 適應(yīng)改革需要科學(xué)化與民主化
中國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的評價(jià)與反思 吳漢東 51
內(nèi)容提要 中國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)自改革開放以來，已經(jīng)走過30年的歷程。其立法背景、國際對策、保護(hù)水平、行政管理、司法體制、運(yùn)用效果、文化基礎(chǔ)、制度模式、戰(zhàn)略實(shí)施等狀況如何，需在法學(xué)層面上作出理性總結(jié)和思考。筆者試從民間視角，以學(xué)術(shù)研究，提出中國知識產(chǎn)權(quán)制度評價(jià)的“藍(lán)皮書”觀點(diǎn)。
關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán)法律 知識產(chǎn)權(quán)政策 知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略
□ 學(xué)術(shù)專論
德治及其傳統(tǒng)之于中國法治進(jìn)境 孫 莉 69
內(nèi)容提要 中國乃至東亞的法治推進(jìn)開始就是在矛盾沖突中進(jìn)行的，德治及其傳統(tǒng)的深刻和發(fā)散性影響，可在相當(dāng)程度上解釋這一系列緊張關(guān)系。德治對于我們，不僅意味著曾經(jīng)的治式（傳統(tǒng)德治），意味著傳統(tǒng)（德治傳統(tǒng)），且意味著當(dāng)下的治式選擇（以德治國方略），傳統(tǒng)德治、德治傳統(tǒng)與德治的當(dāng)下治式間確乎存在某種生命意義的關(guān)聯(lián)，而它們對于中國法治進(jìn)境的意義也是獨(dú)特的。在將道德具有法律不可替代的功用這一普適命題與中國古代德治這一獨(dú)特作業(yè)相區(qū)分、將法與道德功能上的互補(bǔ)這一事實(shí)性問題與法的統(tǒng)治或道德的統(tǒng)治這一規(guī)范性問題相區(qū)分、將作為治式的德治與作為文化傳統(tǒng)的德治各自對于中國法治進(jìn)境的意義相區(qū)分之后，我們的立場是：法治即為制度的品德，其為個(gè)人的道德選擇所鋪設(shè)的制度性、結(jié)構(gòu)性前提應(yīng)是我們所寄望的。
關(guān)鍵詞 傳統(tǒng)德治 德治治式 德治傳統(tǒng) 法治進(jìn)境
行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性 胡建淼 吳恩玉 77
內(nèi)容提要 我國大量法律法規(guī)規(guī)章中規(guī)定了大量的行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的內(nèi)容。由于該內(nèi)容往往設(shè)置在“法律責(zé)任”部分，并與行政處罰揉雜在一起，理論上和實(shí)踐中，人們往往將其認(rèn)定為行政處罰、行政制裁或者行政法律責(zé)任，從而只看到了其行政性而忽略了其司法性。行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任本質(zhì)上就是行政主體以中間人的身份對當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出的類似司法判決的裁決，具有民事性、中間性和司法性特征，應(yīng)當(dāng)屬于行政裁決。它與責(zé)令改正及作為責(zé)令改正形式之一的責(zé)令賠償國家損失也不相同。認(rèn)定該種行為的行政裁決屬性，有利于妥善處理行政權(quán)與民事主體意思自治之間的關(guān)系，有利于保障處理結(jié)果的公平和公正。
關(guān)鍵詞 責(zé)令承擔(dān) 民事責(zé)任 行政處罰 行政裁決責(zé)令改正 責(zé)令賠償國家損失
虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)論 林旭霞 88
內(nèi)容提要 虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)是指一定主體對存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下、經(jīng)一定的程序指令生成的、模擬現(xiàn)實(shí)事物的數(shù)字信息所享有的權(quán)利。在財(cái)產(chǎn)權(quán)“二元體系”內(nèi)界定虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)有其科學(xué)性、合理性�；诩夹g(shù)規(guī)則對虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)作出債權(quán)性判斷難以突破現(xiàn)實(shí)法律困境。“支配權(quán)”或權(quán)利的“支配性”的現(xiàn)代意義提供了一種研究虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的理論進(jìn)路。虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)具備權(quán)利的支配性特征，因此，虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)是物權(quán)，應(yīng)適用物權(quán)規(guī)則。
關(guān)鍵詞 虛擬財(cái)產(chǎn) 虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán) 物權(quán)
資本約束制度的進(jìn)化和機(jī)制設(shè)計(jì)
——以中美公司法的比較為核心 鄧 峰 99
內(nèi)容提要 我國學(xué)者常常將美國公司法上的資本制度稱之為授權(quán)資本制，并將其與大陸法相對，作為物種多元的樣本，同時(shí)也作為比較法研究的時(shí)候，進(jìn)行理論折中的一端。本文從進(jìn)化的角度揭示出，在其他國家歷史上也存在著和我國、大陸國家類似的法定資本制度，但隨著社會生活的發(fā)展和法律規(guī)制技術(shù)，乃至于法律理論和理念的變化，這些僵化而無效的制度被不斷的揚(yáng)棄，而代之以寬松的資本規(guī)制+趨嚴(yán)的誠信義務(wù)（fiduciary duty）的方式。具體表現(xiàn)為：（1）從政府通過法律強(qiáng)行性規(guī)范直接限制，進(jìn)化到股東、公司、董事和債權(quán)人之間的相互制約；（2）從注重公司資本的起點(diǎn)，進(jìn)化到以破產(chǎn)為核心標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行規(guī)制；（3）從公司和股東之間的不當(dāng)交易及其方式的事前限制，進(jìn)化到對誠信義務(wù)的事后責(zé)任分配。
關(guān)鍵詞 資本規(guī)制 資本約束 美國公司法 比較法
論財(cái)產(chǎn)犯中的占有 黎 宏 110
內(nèi)容提要 財(cái)產(chǎn)犯是侵害他人對財(cái)物占有的犯罪，因此，占有在財(cái)產(chǎn)犯的認(rèn)定中具有舉足輕重的地位。財(cái)產(chǎn)犯的占有包括占有的有無和占有的歸屬兩大方面的內(nèi)容，涉及刑法占有的特征、要素；具有對等關(guān)系、上下主從關(guān)系的占有以及包裝物的占有；死者的占有和存款的占有等具體問題。在上述問題的認(rèn)定上，必須結(jié)合刑法與民法的不同要求綜合判斷。
關(guān)鍵詞 財(cái)產(chǎn)犯 占有的有無 占有的歸屬
基于社會資本解釋范式的刑事政策研究 汪明亮 125
內(nèi)容提要 社會資本理論為刑事政策研究提供了新的解釋范式，有著重要的方法論意義。社會資本是資本的一種表現(xiàn)形式，是一種嵌入在社會網(wǎng)絡(luò)中的資源。社會資本與刑事政策之間存在著密切關(guān)系：宏觀而言，社會資本存量與控制犯罪效果成正比；微觀而論，不同形式的社會資本對犯罪生成會產(chǎn)生不同的影響，進(jìn)而影響到相應(yīng)的刑事政策。因此，從社會資本角度來反思和發(fā)展我國現(xiàn)行刑事政策有著重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。
關(guān)鍵詞 社會資本 刑事政策 解釋范式
□ 立法與司法研究
侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)與物權(quán)法相銜接 崔建遠(yuǎn) 139
內(nèi)容提要 我國物權(quán)法第37條規(guī)定的侵害物權(quán)所生損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，不是物權(quán)請求權(quán)，也不宜作為物權(quán)請求權(quán)的從請求權(quán)，而應(yīng)作為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，有時(shí)適用于一般侵權(quán)行為場合，有時(shí)適用于特殊侵權(quán)行為場合，有時(shí)單獨(dú)作為侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，有時(shí)須與有關(guān)規(guī)定一起作為請求權(quán)基礎(chǔ)。我國物權(quán)法第242條、第244條關(guān)于無權(quán)占有場合侵害物權(quán)所生損害賠償?shù)囊?guī)定，可作為第37條的特別規(guī)定。我國制定侵權(quán)責(zé)任法必須注意與物權(quán)法第37條、第242條和第244條的規(guī)定相銜接。
關(guān)鍵詞 侵害物權(quán) 一般侵權(quán)行為 特殊侵權(quán)行為 侵權(quán)損害賠償侵權(quán)責(zé)任法 物權(quán)法
論競爭法中的法定賠償：制度變遷個(gè)案的解剖
——基于不正當(dāng)競爭案例的整理與研究 李友根 145
內(nèi)容提要 《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定了反不正當(dāng)競爭案件中損害賠償額的計(jì)算方法，但是對于既無充分證據(jù)證明原告損失、也無法認(rèn)定被告所得的情況，沒有相應(yīng)的規(guī)定。司法實(shí)踐中，為了解決此類案件，法院進(jìn)行了各種探索，并逐漸確立了定額賠償?shù)闹贫�。但此種制度一直受到合法性的困擾。在商標(biāo)法、著作權(quán)法以及專利法明確規(guī)定法定賠償金制度后，反不正當(dāng)競爭法中確立此種制度也勢在必行。而法學(xué)理論界對這一制度變遷未能提供相應(yīng)的理論支持與關(guān)注，是法學(xué)研究值得總結(jié)的教訓(xùn)。本文通過對我國司法案例的類型化整理與系統(tǒng)考察，對這一制度變遷過程進(jìn)行了研究。
關(guān)鍵詞 不正當(dāng)競爭 定額賠償 法定賠償 制度變遷
□ 批評與爭鳴
論量刑程序的獨(dú)立性
——一種以量刑控制為中心的程序理論 陳瑞華 163
內(nèi)容提要 中國現(xiàn)行刑事審判制度確立了定罪與量刑一體化的程序模式，主流的訴訟理論也是以定罪控制為中心確立起來的。然而，法院的量刑依據(jù)與定罪依據(jù)有著明顯的差異，在缺乏訴權(quán)制約的情況下，量刑裁決存在著濫用自由裁量權(quán)的可能性。只有將量刑與定罪在程序上分離開來，并使其具有基本的訴訟形態(tài)，公訴權(quán)才可以從單純的定罪請求權(quán)發(fā)展出量刑建議權(quán)的內(nèi)涵，被告人的量刑辯護(hù)才可以成為獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，被害人的量刑參與權(quán)才可以得到充分的保證，那種以量刑控制為中心的證據(jù)規(guī)則也才可以得到建立。為有效制約法院在量刑上的自由裁量權(quán)，確保量刑程序的公正性，量刑程序有必要從現(xiàn)行審判制度中獨(dú)立出來。
關(guān)鍵詞 量刑程序的獨(dú)立性 自由裁量權(quán) 量刑聽證量刑建議 量刑辯護(hù) 四方構(gòu)造 證據(jù)法
我國民事上訴法院審級職能再認(rèn)識 陳 剛 180
內(nèi)容提要 我國民事上訴審是參照蘇聯(lián)審判監(jiān)督理論建立的，上訴法院的審級職能本應(yīng)是上級人民法院依法對一審判決是否合法和有無根據(jù)進(jìn)行審查，并據(jù)此定位上下級人民法院的審級關(guān)系。但因受諸般歷史事情影響，我國民事上訴法院的此種職能至今未得到有效發(fā)揮，上級人民法院重復(fù)一審法院判案方式審理上訴案件的現(xiàn)象也因此未得到有效克服。藉助原始文獻(xiàn)，重述我國民事上訴法院審查式上訴審的審級職能及設(shè)計(jì)原理，應(yīng)可資立法者、學(xué)界討論民事審級制度改革時(shí)參考。
關(guān)鍵詞 上訴審 審級關(guān)系 審級職能 審判監(jiān)督
□ 中國法學(xué)紀(jì)事 191