會(huì)議報(bào)道
中國民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第一場討論綜述
中國民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典·總則編”小組第一場討論綜述
中國民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典·人格權(quán)法編”小組第一場討論綜述
中國民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民事法律實(shí)施的重大問題”小組第一場討論綜述
會(huì)議報(bào)道
中國民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第一場討論綜述
分會(huì)場一：海南新燕泰大酒店3樓天恒廳
分會(huì)場一全景
主題：民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系
時(shí)間：14:00-17:30
第一階段，主持人：劉凱湘教授
評(píng)議人：楊麗珍教授、徐漢明教授、彭真明教授、張義華教授、劉志剛教授
發(fā)言人： 葉英萍：民法典視域下親屬身份權(quán)之重塑
劉海安：論民法典編纂對規(guī)則務(wù)實(shí)品格的追求
張燕玲：論家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之不可繼承
姚明斌：“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討
劉 斌：從營利到自治：商事規(guī)范體系的民法依歸
朱曉峰：民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范
袁碧華：我國商法立法模式探討：以民商合一格局下民法典總則的商事規(guī)范構(gòu)建為中心
主持人劉凱湘教授(北京大學(xué)法學(xué)院)：
各位老師、各位同學(xué)：
大家下午好。今天下午開始是分組討論，我們是第一個(gè)組。按照會(huì)議的安排，一個(gè)分會(huì)場包含兩個(gè)階段，或者說是兩個(gè)單元。第一個(gè)單元，由我來主持，然后到3：40結(jié)束，進(jìn)行10分鐘的茶歇，然后3:50開始第二個(gè)階段。第二個(gè)階段的主持人是安徽大學(xué)李明發(fā)教授，原本安排的是北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的龍衛(wèi)球教授，由于他今天沒有到場，所以換成了李明發(fā)教授。
第一階段，我們一共有五位評(píng)議人。他們分別是西北大學(xué)的楊麗珍教授、華中師范大學(xué)的彭真明教授、湖北省檢察院的徐漢明教授、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的張義華教授和河北大學(xué)的劉志剛教授。五位評(píng)議人現(xiàn)在到了三位，還有兩位沒到，然后我們一共有七位發(fā)言人，他們分別是海南大學(xué)的葉英萍教授、中國民航大學(xué)的劉海安教授、南京大學(xué)的張燕玲教授、華東政法大學(xué)的姚明斌教授、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的劉斌教授、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)的朱曉峰教授和廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)的袁碧華教授。
開會(huì)之前我們簡單地商量了一下，你們幾位評(píng)議人，選擇其中的一篇論文加以點(diǎn)評(píng)，但如果愿意對其他的論文做點(diǎn)評(píng)也是可以的。
下面有請我們的第一位發(fā)言人，來自海南大學(xué)法學(xué)院的葉英萍教授，大家歡迎。
發(fā)言人葉英萍教授(海南大學(xué)法學(xué)院)：
首先對大家參加這個(gè)會(huì)議表示歡迎，因?yàn)橹霸诖髸?huì)上沒有機(jī)會(huì)表示，所以在這里先說一聲。關(guān)于下面我的發(fā)言，我自己知道我是不屬于這個(gè)學(xué)會(huì)的，但是我作為東道主，應(yīng)該寫篇論文有所表示。安排我發(fā)言也是對我的一個(gè)抬舉，嚴(yán)格來說我其實(shí)是婚姻法學(xué)會(huì)的，(劉凱湘教授說道：“婚姻法學(xué)會(huì)現(xiàn)在正在重慶開會(huì)，你怎么有空來參加民法年會(huì)?”)對，我們那個(gè)會(huì)正在開，所以那邊我就沒去了。所以安排我發(fā)言也就是對我們這個(gè)辦會(huì)人的一種照顧和體諒。首先要謝謝大會(huì)的秘書處。
那么關(guān)于我的論文，在論文匯編的下冊491頁，論文我就不說了，比較長，也跟婚姻家庭法的關(guān)系比較多一點(diǎn)。所以我現(xiàn)在撇開我的論文，談我們婚姻法和民法的一點(diǎn)事。就目前來說，我們婚姻法和民法典，和大民法這個(gè)關(guān)系，從我們學(xué)會(huì)(婚姻法學(xué)會(huì))來看，目前有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，婚姻法回歸民法，納入民法典，多數(shù)學(xué)者是這種觀點(diǎn)，就是倡導(dǎo)婚姻法作為民法的一個(gè)部分，那么大家也為婚姻法回歸民法做了一些準(zhǔn)備工作，包括一些名稱，體例和基本原則等等，大家都在探討的不亦樂乎，這是第一個(gè)觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)是，認(rèn)為婚姻法不應(yīng)該回到民法中，因?yàn)樗吘垢穹ú灰粯�，�?yīng)該相對獨(dú)立。不僅是婚姻法學(xué)會(huì)有這個(gè)觀點(diǎn)，民法學(xué)會(huì)的徐國棟教授也堅(jiān)決反對婚姻法歸入民法中去。所以這就是兩種不同的觀點(diǎn)，因?yàn)榛橐龇ㄖ饕v的還是身份法，它的宗旨、原則等等和民法都有不一樣的地方。
那么現(xiàn)在婚姻法目前的情況是什么樣的呢?婚姻法自從2001年修正案、最高人民法院司法解釋一、司法解釋二和司法解釋三這三個(gè)大的司法解釋出臺(tái)以后把我們婚姻家庭法里所有的財(cái)產(chǎn)法規(guī)范的跟民法里相應(yīng)的內(nèi)容差不多了。民法里面的物權(quán)、合同等等在我們的婚姻法司法解釋里都體現(xiàn)出來了。所以說，婚姻家庭法里面的財(cái)產(chǎn)法問題很大程度上都是用民法上的思路去解決的，這已經(jīng)是一種普遍現(xiàn)象了。自從婚姻法司法解釋這么做以后，導(dǎo)致婚姻家庭法的定位一直在動(dòng)蕩，所以這又引起了我們婚姻法內(nèi)部的一個(gè)爭論：婚姻法到底該怎么辦?如果真的回歸民法典中之后，那么民法典里的一些規(guī)定，包括最高人民法院的一些解釋對我們的沖擊非常大，所以這是一個(gè)問題。以我的觀點(diǎn)來說，可以將婚姻法回歸民法，但是回歸之后，民法典和婚姻法的理論關(guān)系，包括民法總則中的原則對婚姻法適用不適用這是一個(gè)問題?婚姻法需不需要在民法總則之外再制定一個(gè)自己獨(dú)有的基本原則?那就是兩個(gè)原則了，這是一個(gè)整個(gè)體系的問題。
第二個(gè)問題就是，婚姻法中的身份財(cái)產(chǎn)法和民法中的商品經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)法可能還不完全一樣，那么對于婚姻法里的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容又該如何規(guī)定呢?其實(shí)在座的各位都是起草民法典的大家，希望你們在修訂這個(gè)法律的時(shí)候，對我們這個(gè)婚姻法給予多一點(diǎn)的關(guān)注，其他的我就不多說了，謝謝!
主持人劉凱湘教授：
謝謝葉英萍教授，很遵守時(shí)間。她剛才說了很多自謙之詞，其實(shí)婚姻家庭法的問題在民法典起草的過程當(dāng)中怎么安排，就像葉教授剛剛所講的，爭議很大。不管是婚姻法學(xué)者，還是民法學(xué)者，都有不同的觀點(diǎn)。大家都知道現(xiàn)在在重慶西南政法大學(xué)開婚姻法的年會(huì)，主題也基本會(huì)涉及到民法典當(dāng)中親屬篇的問題。實(shí)際上今年有很多學(xué)會(huì)跟民法典有關(guān)的年會(huì)的主題，都是民法典與其他法的規(guī)則的問題。接下來發(fā)言的是來自中國民航大學(xué)的劉海安教授，大家歡迎。
發(fā)言人劉海安教授(中國民航大學(xué))：
謝謝大家，我的發(fā)言題目是《論民法典編撰對規(guī)則務(wù)實(shí)品格的追求》，民法作為解決實(shí)際問題的一個(gè)部門法，必然是要追求它的一個(gè)務(wù)實(shí)性，在務(wù)實(shí)性方面我們經(jīng)�？紤]到的是關(guān)于實(shí)證研究方面的一些內(nèi)容，但是有一個(gè)被很多人忽視的問題，就是對這個(gè)規(guī)則本身應(yīng)該有一種屬性，即這種規(guī)則在制定出來之后能夠順利地，相對順暢的落實(shí)下來。我把這種品格叫做應(yīng)成為規(guī)則的務(wù)實(shí)品格。
我認(rèn)為，規(guī)則的務(wù)實(shí)品格本身是一種內(nèi)部屬性，它意味著規(guī)則的安排和特點(diǎn)，迎合了與現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)和規(guī)律，有利于規(guī)則的落實(shí)。立法者如果能夠切實(shí)的觀察到規(guī)則和現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)關(guān)系，其制定規(guī)則就可以利用這一關(guān)系從而使法律能夠順暢地落實(shí)。
務(wù)實(shí)品格和實(shí)證研究有一定關(guān)系，這里我簡單提一下：追求規(guī)則的務(wù)實(shí)品格和進(jìn)行實(shí)證研究本身有不同的側(cè)重。規(guī)則務(wù)實(shí)品格它意味著立法者應(yīng)該在制定或者修改規(guī)則的時(shí)候考慮規(guī)則和現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，它需要具備一個(gè)預(yù)測的功能，能夠?yàn)橐?guī)則落實(shí)之后，產(chǎn)生什么樣的社會(huì)效果來做一個(gè)預(yù)測。而實(shí)證研究與規(guī)則不盡相同，它本身是一個(gè)從外部視角入手的研究方法，關(guān)注的是規(guī)則制定之后的一些情況。當(dāng)然，他們之間又有相應(yīng)的關(guān)聯(lián)。實(shí)證研究本身就是為了驗(yàn)證規(guī)則的務(wù)實(shí)品格的基本模型和一種預(yù)測的機(jī)制。
第二部分主要是想說一下務(wù)實(shí)品格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。由于這個(gè)法律行為是調(diào)整主體行為而發(fā)揮作用的。對于這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為規(guī)則安排本身就應(yīng)該符合主體的行為機(jī)理。另外呢，這個(gè)規(guī)則本身就具有可操作性。我這里所學(xué)習(xí)到的主要是關(guān)于博弈論的一些觀點(diǎn)。博弈論主要強(qiáng)調(diào)的是占優(yōu)策略的一個(gè)理論。這樣的一個(gè)理論模式和規(guī)格的務(wù)實(shí)品格是天然一致的。當(dāng)然博弈論也有一定的局限，我在這里不詳述了。關(guān)于這個(gè)判斷因素，首先要強(qiáng)調(diào)的收益和成本的問題，但僅僅這樣是不夠的，我又添加了一些因素，它涉及到文化觀念，道德約束，思維和行為習(xí)慣，規(guī)則執(zhí)行力度等等這樣一些方面的限制。
第二方面，規(guī)則的安排應(yīng)該具有可操作性，即具備準(zhǔn)確易懂的信息傳遞功能。另外還要有切實(shí)的程序來實(shí)現(xiàn)。那么在實(shí)體規(guī)則中，可以適當(dāng)?shù)匾氤绦虻囊?guī)定，從而有助于規(guī)則的具體落實(shí)。
最后提了一下啟示，首先是按照博弈考量的因素設(shè)置法律規(guī)則的具體條件。把那些影響主題策略選擇的重要因素以適當(dāng)?shù)匦问郊{入規(guī)則的適用條件或條件前提。第二是強(qiáng)化規(guī)則效力內(nèi)容，修正博弈軌跡。第三是利用類型化的立法技巧處理個(gè)別差異，典型的是關(guān)于例外、但書方面的一些規(guī)定。我就說這些，謝謝!
主持人劉凱湘教授：
謝謝海安教授，大家聽起來可能覺得有一點(diǎn)點(diǎn)繞，其實(shí)他主要是從博弈論的角度對民法典起草當(dāng)中規(guī)則的實(shí)效的一些建議，是很有新意的。下面有請第三位主題發(fā)言人，來自南京大學(xué)的張燕玲教授，她的題目是《論家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之不可繼承》，大家歡迎。
發(fā)言人張燕玲教授(南京大學(xué))：
謝謝劉老師，大家下午好，我的題目是《論家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之不可繼承》，這個(gè)問題源于發(fā)生在南京的一個(gè)真實(shí)案子，一對農(nóng)村的夫婦，有一兒一女，兒子進(jìn)城工作并且落戶。老夫婦相繼去世，自己的承包地由女兒繼承，女兒一直使用著這塊地。后兒子以妹妹侵犯其繼承權(quán)將妹妹告上法院，要求繼承相應(yīng)份額。在審理當(dāng)中，法官當(dāng)中有兩派意見，一派認(rèn)為可以，另一派認(rèn)為不能繼承。
這個(gè)問題從2003年土地承包法的頒布到2007年物權(quán)法的發(fā)布都一直沒得到解決。所以實(shí)踐中學(xué)者和法官都有自己的觀點(diǎn)，我對于這個(gè)問題有一點(diǎn)小小的思考，因?yàn)槲恼轮幸蔡岬搅藘煞礁髯缘睦碛�，我這里由于時(shí)間關(guān)系就不在贅述了。我想對土地承包經(jīng)營權(quán)到底能不能繼承這個(gè)問題，要從權(quán)利屬性來判斷和身份特性等方面來判斷。他的權(quán)利屬性是用益物權(quán)，這個(gè)已經(jīng)是確定的了。在實(shí)踐中，立法上已經(jīng)明確其屬性。另外一個(gè)，他的身份特性，在土地承包法中明確規(guī)定以戶為單位進(jìn)行承包，同時(shí)戶具有村集體成員的特性，包括轉(zhuǎn)讓時(shí)也是有同樣的規(guī)定，包括從08-09年到12年中央都相繼發(fā)布了支持土地承包經(jīng)營權(quán)流傳的文件，也都沒有突破這點(diǎn)。
第三點(diǎn)就是功能上，這個(gè)權(quán)利如果僅僅從用益物權(quán)的物權(quán)屬性來定義它的經(jīng)濟(jì)功能可能使不完整的，我們認(rèn)為一個(gè)制度身上其實(shí)體現(xiàn)著三種功能。第一個(gè)是政治性功能，比如國家及公共利益的需求。另外就是經(jīng)濟(jì)性功能，用益物權(quán)本身就是要提高資源的利用和經(jīng)濟(jì)效益。第三點(diǎn)是社會(huì)保障功能，尤其現(xiàn)在農(nóng)村的社保體系還沒有完全的建立，國家賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)其實(shí)是對農(nóng)民生存的一個(gè)保障。所以這種功能是不能忽略的。有學(xué)者提出，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)性功能和社會(huì)性功能的價(jià)值目標(biāo)不一致，產(chǎn)生差異，應(yīng)該弱化它的社會(huì)保障功能，強(qiáng)化他的經(jīng)濟(jì)性功能。這一點(diǎn)從發(fā)展趨勢上看不能否認(rèn)，但是我們還是要注意平衡土地承包經(jīng)營權(quán)的法益。既要考慮到承包人和繼承人的權(quán)利，也要考慮到承包人所在的集體經(jīng)濟(jì)組織和該組織的其他成員的權(quán)利。縱使將來我們應(yīng)該朝著經(jīng)濟(jì)性功能的方向努力，但是當(dāng)前任然不能操之過急。所以基于對它的三大功能的平衡性考慮，我認(rèn)為家庭土地承包經(jīng)營權(quán)是不能繼承的。以上是我的發(fā)言，謝謝!
主持人劉凱湘教授：
謝謝張老師，土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承也是個(gè)很大的問題，《北方法學(xué)》曾經(jīng)有一期組織了幾位學(xué)者來寫了一組文章，表達(dá)了這方面的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為可以繼承，有人認(rèn)為不能繼承。這都是大家不同的觀點(diǎn)，很正常，都是學(xué)術(shù)問題，見仁見智。不應(yīng)當(dāng)被政治化，不應(yīng)當(dāng)被形式化。接下來是來自華東政法大學(xué)的姚明斌教授，他發(fā)言的題目是《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討》
發(fā)言人姚明斌教授(華東政法大學(xué))：
謝謝劉老師，時(shí)間寶貴，我就直接切入正題了。各位老師、各位同學(xué)，我今天講的題目是關(guān)于我近期對我們國家效力性強(qiáng)制規(guī)范這么一個(gè)司法實(shí)務(wù)的一個(gè)整理。效力性強(qiáng)制規(guī)范這個(gè)問題在過去十年，集結(jié)了我國合同法理論界和實(shí)務(wù)界的很多智慧，包括劉凱湘老師也在這方面貢獻(xiàn)了大作。借民法典編纂的東風(fēng)，這個(gè)問題現(xiàn)在已經(jīng)從合同法領(lǐng)域提升到了法律行為制度的層面，那我覺得在規(guī)則設(shè)計(jì)的過程中，我們似乎有必要來看一下已經(jīng)實(shí)行了五年的合同法解釋二第十四條，它在實(shí)務(wù)中到底做了哪一些促進(jìn)，同時(shí)又遭遇了哪一些障礙。