會(huì)議報(bào)道
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第二場(chǎng)討論綜述
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典·總則編”小組第二場(chǎng)討論綜述
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典·人格權(quán)法編”小組第二場(chǎng)討論綜述
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民事法律實(shí)施的重大問(wèn)題”小組第二場(chǎng)討論綜述
閉幕式
1.大會(huì)總結(jié)
2.承辦方總結(jié)
會(huì)議報(bào)道
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第二場(chǎng)討論綜述
分會(huì)場(chǎng)一：海南新燕泰大酒店3樓天恒廳
主題：民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系
時(shí)間：8:30-11:00
第一階段，主持人：李建華教授
評(píng)議人：趙家儀教授、申衛(wèi)星教授、王榮珍教授、朱曉喆教授、尹飛教授
發(fā)言人：杜 濤：民法典應(yīng)放棄屬地主義
楊垠紅：我國(guó)確立比例責(zé)任之研究
陳永強(qiáng)：法律制度的繼受與文化變遷
武 騰：違約補(bǔ)救權(quán)的立法論
付俊偉：歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察
張新平：完善農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系保護(hù)法律制度
楊慶慶：無(wú)因管理行為的侵權(quán)救濟(jì)及其立法完善
主持人李建華教授(吉林大學(xué)法學(xué)院)：
各位老師、各位同學(xué)，按照年會(huì)會(huì)務(wù)組的安排，今天上午我們?cè)诘谝环謺?huì)場(chǎng)展開(kāi)民法典編纂的立法哲學(xué)以及體系的專(zhuān)題研討。今天上午，由我——李建華作為主持人。我們的幾位主題發(fā)言人分別是杜濤老師、楊垠紅老師、陳永強(qiáng)老師、武騰老師、付俊偉老師、張新平老師和楊慶慶老師。在幾位主題發(fā)言人發(fā)言之后，我們進(jìn)入評(píng)議階段。今天上午的評(píng)議人分別是申衛(wèi)星教授、王榮珍教授、張禮洪教授和尹飛教授。我們這一組今天上午也非常榮幸地請(qǐng)到了民法前輩馬俊駒老師參與了我們的討論。下面我們開(kāi)始主題發(fā)言階段，首先先請(qǐng)陳永強(qiáng)老師做主題發(fā)言，題目是《法律制度的繼受與文化變遷》，有請(qǐng)。
發(fā)言人陳永強(qiáng)教授(中國(guó)計(jì)量學(xué)院)：
各位老師、同學(xué)，大家早上好，我今天報(bào)告的題目是《法律制度的繼受與文化變遷》。我為什么講這樣一個(gè)問(wèn)題呢?實(shí)際上我是基于這么一個(gè)考慮，我們的法律它始終是文化的一部分，它是一個(gè)文化現(xiàn)象，那么我們需要在文化的意義上來(lái)討論、來(lái)建設(shè)法律制度;第二個(gè)，我使用“文化變遷”這個(gè)詞，我是想從“變遷”這個(gè)詞里面來(lái)考慮兩點(diǎn)：第一，能不能在建設(shè)法律制度的時(shí)候，對(duì)我們的傳統(tǒng)文化有所尊重;第二，在批判的基礎(chǔ)上有所繼承。我的切入點(diǎn)實(shí)際上是一個(gè)非常小的問(wèn)題，也是我在博士階段寫(xiě)的一部分的問(wèn)題，就是托倫斯登記制度在美國(guó)的繼受的情況。當(dāng)時(shí)美國(guó)在不動(dòng)產(chǎn)交易這塊當(dāng)中，采用的是英國(guó)的一個(gè)傳統(tǒng)，叫做轉(zhuǎn)讓書(shū)登記，或者叫做契據(jù)登記。這種轉(zhuǎn)讓書(shū)登記或者說(shuō)托倫斯登記，跟我們大陸法當(dāng)中的土地登記制度是不一樣的。這種登記制度當(dāng)中，它只是一個(gè)契據(jù)、一種文件，這種文件與合同不一樣，也不是一個(gè)合同登記，不是一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同。這個(gè)契據(jù)有點(diǎn)類(lèi)似于我們大陸法所說(shuō)的物權(quán)行為。這個(gè)法律文書(shū)中會(huì)記載出讓人和受讓人以及要轉(zhuǎn)讓的土地，對(duì)土地進(jìn)行進(jìn)行描述。然后這種文書(shū)就要進(jìn)行登記，對(duì)登記的檢索可以是對(duì)出讓人和受讓人進(jìn)行檢索。
這個(gè)契據(jù)登記引入了英國(guó)之后呢，美國(guó)認(rèn)為這個(gè)非常有價(jià)值。它是一個(gè)文書(shū)的登記，那么文書(shū)里面必然會(huì)涉及很多其他的內(nèi)容，那么這些內(nèi)容當(dāng)中，因?yàn)樗皇谴_權(quán)，所以這個(gè)文書(shū)登記當(dāng)中，使得當(dāng)事人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易的時(shí)候，風(fēng)險(xiǎn)就很高。它的調(diào)查成本很高，土地的這個(gè)權(quán)利確定非常困難，沒(méi)有一個(gè)公信力的保障，完全是依賴(lài)當(dāng)事人自己對(duì)土地的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查和確權(quán)。在十九世紀(jì)到二十世紀(jì)初的時(shí)候，美國(guó)也開(kāi)始大范圍的引進(jìn)托倫斯登記。托倫斯登記被認(rèn)為是能夠比較好地保護(hù)交易安全的制度。
但是這個(gè)托倫斯登記制度在美國(guó)開(kāi)始興起之后很快就喪失了它的吸引力。為什么美國(guó)會(huì)出現(xiàn)這個(gè)情況呢，一個(gè)被認(rèn)為是世界上比較好的保護(hù)交易安全的制度，在美國(guó)引進(jìn)之后卻遭到很多的質(zhì)疑和批評(píng)。那么主要的理由是什么呢?當(dāng)時(shí)引進(jìn)這個(gè)制度之后，美國(guó)就討論一個(gè)問(wèn)題——原本這個(gè)轉(zhuǎn)讓書(shū)登記，政府實(shí)際上是不提供確權(quán)保障的，確定土地的權(quán)屬，實(shí)際上是司法的任務(wù)。如果說(shuō)有一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)來(lái)確定土地權(quán)屬的話(huà)，在美國(guó)法上就認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)�，相�?dāng)于將司法的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了行政權(quán)，違背了美國(guó)的三權(quán)分立的模式。第二個(gè)就是，如果說(shuō)登記員在登記過(guò)程當(dāng)中產(chǎn)生的錯(cuò)誤可能會(huì)導(dǎo)致賠償，那么政府的登記賠償就會(huì)不堪重負(fù)，這就導(dǎo)致了這個(gè)技術(shù)并沒(méi)有成功。主要的原因可能是托倫斯登記制度與美國(guó)法的法制結(jié)構(gòu)，包括三權(quán)獨(dú)立運(yùn)作等不是太相符合。從政府管理的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，可能也是體現(xiàn)了美國(guó)政府的一種管理模式——管的最少的政府就是最好的政府，體現(xiàn)小政府、大社會(huì)這樣一種理念。第二點(diǎn)，美國(guó)在引入托倫斯登記制度之后呢，也跟美國(guó)國(guó)內(nèi)的一些制度產(chǎn)生了一些沖突，比如說(shuō)美國(guó)國(guó)內(nèi)的保險(xiǎn)制度，最后導(dǎo)致技術(shù)沒(méi)有成功施展。
我想借這個(gè)問(wèn)題說(shuō)明幾個(gè)方面：第一，我們現(xiàn)在在積極地制定民法典，在這個(gè)制定過(guò)程當(dāng)中，我們是不是應(yīng)該考慮到我們本身已有的傳統(tǒng)文化和法律文化，這個(gè)法律文化與傳統(tǒng)文化我想包括兩個(gè)方面：第一，從清末法制改革以來(lái)，尤其是1925年至1930年期間民國(guó)時(shí)期的第一部民法典，我想這個(gè)可能也是一部很好的參考，可以提供參考的一個(gè)基礎(chǔ)。第二，就是我們改革開(kāi)放以后民法通則實(shí)施多年的一個(gè)傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)當(dāng)中尤其是我們的司法解釋?zhuān)痉ń忉屧谀撤N意義上是一種習(xí)慣法，那么我們制定民法典的時(shí)候是不是應(yīng)該考慮這兩個(gè)方面的內(nèi)容。最后一句話(huà)，文化的進(jìn)步不是拋棄，而是豐富被繼受下來(lái)的文化。謝謝大家。
主持人李建華教授：
感謝陳永強(qiáng)老師，下面我們請(qǐng)第二位發(fā)言人，武騰老師做主題發(fā)言，題目是《違約補(bǔ)救權(quán)的立法論》，有請(qǐng)武老師。
發(fā)言人武騰教授(中央財(cái)經(jīng)大學(xué))：
謝謝李老師。尊敬的各位老師、同學(xué)，今天我報(bào)告的題目是《違約補(bǔ)救權(quán)的立法論》。這篇文章它的著眼點(diǎn)是違約方和受損害方之間的利益平衡，那么全文的重心還是放在具體制度的構(gòu)建上。違約補(bǔ)救權(quán)是合同當(dāng)事人在違約之后才可能享有的一種權(quán)利，它是違約方對(duì)抗受損害方救濟(jì)性權(quán)利的一個(gè)對(duì)抗權(quán)。那么為什么提出這樣一個(gè)權(quán)利呢?在我們現(xiàn)行合同法上，如果買(mǎi)受人受領(lǐng)到一個(gè)有瑕疵的物，根據(jù)合同法第111條和107條，那么買(mǎi)受人享有修理、更換為主要形式的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)，損害賠償請(qǐng)求權(quán)、退貨權(quán)等。那么在這些救濟(jì)手段之間，可以合理選擇。不過(guò)，我們既沒(méi)有規(guī)定像德國(guó)法這樣的規(guī)定后續(xù)履行期間的制度，也沒(méi)有像美國(guó)法和一些國(guó)際公約和國(guó)際示范法上的補(bǔ)救權(quán)制度，那這樣，違約方處于一個(gè)有點(diǎn)聽(tīng)候發(fā)落的地位。這樣一個(gè)構(gòu)造，與體系解釋可能不是非常契合。在體系解釋的背景下，接受到了有瑕疵的物，只有在合同目的不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，才能發(fā)動(dòng)解除權(quán)。那么在合同目的不能實(shí)現(xiàn)之前的一段期間，理應(yīng)有一個(gè)保障違約方補(bǔ)救利益的機(jī)制。
我們還有檢驗(yàn)期間和通知期間的制度。這兩個(gè)制度，之所以要求受損害方及時(shí)檢驗(yàn)，在合理的期限內(nèi)進(jìn)行通知，也包含有使得違約方能夠補(bǔ)救違約，挽救合同的政策目標(biāo)。那么這樣一個(gè)沒(méi)有給違約方繼續(xù)補(bǔ)救違約的構(gòu)造，與司法實(shí)踐的發(fā)展也不完全契合。買(mǎi)賣(mài)合同法解釋第22條規(guī)定，只有在買(mǎi)受人給了出賣(mài)人修理機(jī)會(huì)的情況下，原則上才會(huì)支持他修理費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)。在出賣(mài)人沒(méi)有修理，買(mǎi)受人在緊急的情況下自行修理或者委托他人修理可以由出賣(mài)人承擔(dān)修理費(fèi)用。對(duì)這個(gè)進(jìn)行反證解釋可以體現(xiàn)出它的目的是希望保障出賣(mài)人修理或采取其他形式補(bǔ)救違約的這么一個(gè)利益。這個(gè)利益機(jī)制在外國(guó)法上，剛剛也提到，德國(guó)法采取的是賣(mài)方與買(mǎi)方制定一個(gè)合理的后續(xù)履行期間，選擇一個(gè)后續(xù)履行方式，由出賣(mài)人進(jìn)行補(bǔ)救。那么如果買(mǎi)受人選擇的救濟(jì)手段給出賣(mài)人帶來(lái)的費(fèi)用過(guò)大，那么出賣(mài)人可以拒絕，這個(gè)時(shí)候買(mǎi)受人的選擇不認(rèn)定它是選擇之債。在德國(guó)法上會(huì)出現(xiàn)一個(gè)買(mǎi)受人對(duì)期間和繼續(xù)履行方式享有選取的主動(dòng)權(quán)，而出賣(mài)人的主動(dòng)權(quán)或者說(shuō)違約方的主動(dòng)權(quán)沒(méi)有得到體現(xiàn)，在實(shí)踐中學(xué)者也對(duì)它提出批評(píng)。我們可以安全補(bǔ)救權(quán)這個(gè)制度，把它提升到一個(gè)對(duì)抗權(quán)，也就是說(shuō)，它可以終止與它抵觸的受損害方的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然他要滿(mǎn)足嚴(yán)格的要件，包括補(bǔ)救行為的無(wú)遲延性，不給受損害方帶來(lái)不合理的不便，不造成額外的費(fèi)用。那么在形式效果上，除了可以終止受損害方的請(qǐng)求權(quán)之外，還可以排除解除權(quán)。因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)候解除權(quán)的成立要件并沒(méi)有達(dá)到。通過(guò)這樣的一個(gè)權(quán)利構(gòu)造，希望實(shí)現(xiàn)這種合同當(dāng)事人之間利益的平衡，也能夠?yàn)轶w系性的解釋提供一個(gè)機(jī)制。我的發(fā)言就到這里，謝謝老師。
主持人李建華教授：
謝謝武騰老師的發(fā)言，下面有請(qǐng)付俊偉老師做主題發(fā)言，他的主題是《歐盟司法統(tǒng)一理性主義考察》，有請(qǐng)。
發(fā)言人付俊偉(北京理工大學(xué))：
尊敬的各位老師、同學(xué)，大家上午好，我是來(lái)自北京理工大學(xué)法學(xué)院的付俊偉。過(guò)去一直都是對(duì)于歐盟民法典進(jìn)行研究，那么這次的發(fā)言也和這個(gè)主題相關(guān)。大家都知道，隨著民法法典化觀點(diǎn)的深入人心，理性主義一直都是立法的核心所在。那么理性主義者一直都認(rèn)為人類(lèi)是存在于一個(gè)相對(duì)完美并且獨(dú)立的世界中，但是我們?nèi)祟?lèi)的理性可以認(rèn)識(shí)和設(shè)計(jì)這個(gè)完美的世界。在這個(gè)理性主義的內(nèi)涵也隨著我們時(shí)代的變遷幾經(jīng)反轉(zhuǎn)。由最初的自然理性向上帝理性以及到現(xiàn)在的人類(lèi)理性發(fā)展。那么在理性主義者認(rèn)為法律最高的合理性就是它的一個(gè)邏輯形式的合理。按照這種思維，只有成文法才具備形式理性的這樣一個(gè)特征。因此我們需要對(duì)成文化的法典進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)編纂，追求形式上的完備和嚴(yán)謹(jǐn)。
在過(guò)去的德國(guó)潘得克吞體系的影響下，民法主要是從抽象到具體的思維演繹方法，這類(lèi)演繹方法是和英美國(guó)際以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)而建立起來(lái)的判例法制度相互沖突的。在這樣一個(gè)具體的情況下，德國(guó)民法典的缺陷在于過(guò)度追求形式主義色彩，因此在過(guò)去的法典的形式構(gòu)建當(dāng)中，德國(guó)民法典就走向了一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定但是又自我封閉的體系。那么現(xiàn)代理性就要求我們?cè)谧非笮问嚼硇缘耐瑫r(shí)還應(yīng)當(dāng)要追求一個(gè)更加包容、開(kāi)放的法典的形式。
在過(guò)去20多年中，歐盟對(duì)于它的私法的統(tǒng)一過(guò)程當(dāng)中，可以看出歐盟遵循了現(xiàn)代理性思想的發(fā)展脈絡(luò)。為什么這樣講呢?因?yàn)闅W盟在建立一套自己的民法典的同時(shí)，也通過(guò)歐盟法院還有歐洲人權(quán)法院的判例來(lái)對(duì)它的制度加以明晰。在過(guò)去20多年的論爭(zhēng)當(dāng)中，歐盟民法典最初歷經(jīng)了一個(gè)，究竟是像大陸法系一樣采取成文法的方式進(jìn)行民法典的統(tǒng)一，還是采取像英美法系判例法的方式進(jìn)行私法上的統(tǒng)一這樣一個(gè)大的論爭(zhēng)。最終他們得出的結(jié)果就是，需要有一套自己的成文法，但是我們只運(yùn)用成文法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在成文法之外還需要有一個(gè)由法院對(duì)于規(guī)則加以明晰的判例法制度加以補(bǔ)充。
在2007年，歐盟起草了一部我們學(xué)界叫做歐盟民法典草案的東西，那么也就是《歐洲私法統(tǒng)一參照框架》。對(duì)于這個(gè)草案，它一般在遵循現(xiàn)代理性主義的時(shí)候，主要從幾方面加以遵循。
第一，主要是體現(xiàn)在它的內(nèi)容上具有綜合性。這個(gè)歐盟民法典草案，是以財(cái)產(chǎn)法為基礎(chǔ)，而構(gòu)建起來(lái)的一個(gè)民法典草案，從而創(chuàng)設(shè)了債權(quán)篇，物權(quán)篇等。但是歐盟民法典草案相比于我們傳統(tǒng)的民法典來(lái)講，它排除了人法，還有不動(dòng)產(chǎn)法。因?yàn)闅W盟對(duì)于法律上的統(tǒng)一，有一個(gè)兜底條款，不能涉及到各個(gè)國(guó)家的根本的公共利益，像人法，還有不動(dòng)產(chǎn)法，更多的和一個(gè)國(guó)家的政治制度和政策息息相關(guān)，因此在歐盟民法典草案起草的時(shí)候，就排除了這兩方面的內(nèi)容。
第二，體現(xiàn)在立法的科學(xué)性上，歐盟民法典草案也是遵循像德國(guó)潘得克吞這樣的這樣一個(gè)立法體系，設(shè)有像章節(jié)、條款的排順序，可以說(shuō)在體系上進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)化的考量。
第三，是規(guī)則的連續(xù)性。歐盟民法典草案設(shè)有一個(gè)合同篇，那么在合同篇的一般理論規(guī)則之外，還有一個(gè)有名合同，具體合同的規(guī)制。對(duì)于這個(gè)有名合同，它就在傳統(tǒng)的章節(jié)條款之外，通過(guò)一個(gè)部分加以貫穿。為什么要通過(guò)一個(gè)部分加以貫穿呢?因?yàn)槲覀冎�，有名合同隨著我們經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和文化的前進(jìn)，在社會(huì)當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)很多新型的有名合同，因此它就希望，如果以后我們有一些新型的有名合同的規(guī)則要納入進(jìn)來(lái)，那么我們直接通過(guò)這樣一個(gè)環(huán)節(jié)就可以實(shí)現(xiàn)，從而不至于損害章節(jié)條款的編排。