南德九月，余暑漸消，秋意初顯。中德刑法學者們共襄盛舉，重逢于美麗的德國古城維爾茨堡，參加中德刑法學者聯(lián)合會（CDSV）第三屆中德刑法學術研討會。
會議于9月2日至3日在古意盎然的維爾茨堡大學法學院舉行。本次研討會的主題著眼于犯罪構成體系中的違法性，雙方學者就“違法性的基本問題”、“被允許的危險和違法性”和“患者的知情同意和違法性”三個分論題展開討論。與會的德方學者有維爾茨堡大學的埃里克·希爾根多夫教授、弗蘭克·舒斯特爾教授，波恩大學的漢斯-烏爾里�！づ练蚋淌�、烏爾斯·金德霍伊澤爾教授，奧德河畔法蘭克福大學的揚·約爾登教授，科隆大學的托馬斯·魏根特教授，拜羅伊特大學的布萊恩·瓦利留斯教授。中方學者包括北京大學的梁根林教授、車浩副教授、江溯副教授，清華大學的張明楷教授、周光權教授、勞東燕副教授，中國人民大學的劉明祥教授、馮軍教授。本為會議主報告人的北京大學法學院陳興良教授因身體原因未能出席會議，委托北京大學法學院車浩副教授代為演講。此外，北京大學出版社蔣浩副總編輯，正在德國馬克斯·普朗克刑法研究所訪學的北京航空航天大學孫運梁副教授、北京師范大學趙書鴻博士，以及部分在德中國學子和德國學生也參加了此次會議。會議翻譯任務由維爾茨堡大學博士研究生黃笑巖、徐凌波、梁奉壯、曹斐，慕尼黑大學碩士研究生趙冠男，博士研究生陳晰，弗萊堡大學博士研究生王靜等共同承擔。
會議于9月2日至3日在古意盎然的維爾茨堡大學法學院舉行。本次研討會的主題著眼于犯罪構成體系中的違法性，雙方學者就“違法性的基本問題”、“被允許的危險和違法性”和“患者的知情同意和違法性”三個分論題展開討論。與會的德方學者有維爾茨堡大學的埃里克·希爾根多夫教授、弗蘭克·舒斯特爾教授，波恩大學的漢斯-烏爾里�！づ练蚋淌�、烏爾斯·金德霍伊澤爾教授，奧德河畔法蘭克福大學的揚·約爾登教授，科隆大學的托馬斯·魏根特教授，拜羅伊特大學的布萊恩·瓦利留斯教授。中方學者包括北京大學的梁根林教授、車浩副教授、江溯副教授，清華大學的張明楷教授、周光權教授、勞東燕副教授，中國人民大學的劉明祥教授、馮軍教授。本為會議主報告人的北京大學法學院陳興良教授因身體原因未能出席會議，委托北京大學法學院車浩副教授代為演講。此外，北京大學出版社蔣浩副總編輯，正在德國馬克斯·普朗克刑法研究所訪學的北京航空航天大學孫運梁副教授、北京師范大學趙書鴻博士，以及部分在德中國學子和德國學生也參加了此次會議。會議翻譯任務由維爾茨堡大學博士研究生黃笑巖、徐凌波、梁奉壯、曹斐，慕尼黑大學碩士研究生趙冠男，博士研究生陳晰，弗萊堡大學博士研究生王靜等共同承擔。
9月2日上午9時，會議在中德刑法學者聯(lián)合會德方召集人、德國維爾茨堡大學希爾根多夫教授的歡迎致辭中拉開帷幕。希爾根多夫教授對來自其他城市的德國學者以及遠道而來的中方學者表示熱烈歡迎。中方召集人、北京大學法學院梁根林教授同致開場辭，代表中方學者對東道主的盛情款待和中德刑法同行的熱情參與表示感謝，對中德刑法交流進展如此順利表示欣慰。
隨后，德國波恩大學漢斯-烏爾里�！づ练蚋淌谧鲱}為“違法性：一個法學范疇”的引言報告，簡要回顧了違法性問題在德國刑法學上的發(fā)展歷史，指出違法性在三階層犯罪構成體系中具有不可或缺的重要地位。德國刑法學界通說認為，違法性形式上是犯罪構成體系中獨立的檢驗對象，實體上是從哲學、社會或更為基礎的角度理解刑法整體、刑法在國家法秩序中的功能以及刑法的構成條件。在通說的基礎上，帕夫根教授著重從構成要件和違法性的關系出發(fā)，引出學說上對于違法性問題的諸多爭議。譬如立法者對某些具有違法內(nèi)涵的舉止以構成要件的形式明文禁止，若禁令規(guī)范和允許規(guī)范發(fā)生競合，應通過正當化事由排除違法性，還是通過消極的構成要件要素排除構成要件符合性，就會產(chǎn)生不同見解。可以說，帕夫根教授的報告奠定了整個會議在爭鳴框架內(nèi)尋求共識空間的基調(diào)。
會議第一單元的主題為“違法性的基本問題”，德方報告人金德霍伊澤爾教授和中方報告人陳興良教授（車浩副教授代讀）分別就此從德中視角進行了全面而深入地探討。魏根特教授和周光權教授隨后做出評議。
金德霍伊澤爾教授的報告圍繞“違法性的基礎”展開。首先對違法性的基本屬性進行了界定，通過厘清一系列與違法性相關的概念，包括可選擇性、舉動空間、（法的）價值、規(guī)范以及歸屬等，為違法性的范圍劃定了邊界。在犯罪構成體系中，違法性具有承上啟下的功能。首先，構成要件符合性是違法性的存在根據(jù)。符合構成要件要素的舉止應獲法律上的消極評價，在個案中基于整體法價值還需要考察是否存在其他積極評價，可以修正上述消極評價，這就是排除違法性事由。其次，行為具備違法性是刑事可罰性的必要條件而非充分條件，還需檢驗行為人是否有能力選擇舉動空間里的合法舉動而未選擇。
陳興良教授的報告題為“違法性的中國語境”，指出違法性在我國傳統(tǒng)四要件犯罪構成體系中沒有獨立地位。隨后將我國刑法中刑事違法性、社會危害性和犯罪客體這三個相關概念與德國刑法中的違法性概念進行對比，認為社會危害性的概念與違法性的概念在性質(zhì)與功能上最為接近。但社會危害性在四要件體系中仍是以犯罪概念中的本質(zhì)特征的形式出現(xiàn)，不具有德國刑法中違法性要件的實質(zhì)審查功能。若要確立違法性要件在犯罪論體系中的獨立地位，必然意味著對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系進行重構。
魏根特教授重點針對陳興良教授的報告做出評議，肯定了中國承繼的蘇聯(lián)式四要件犯罪構成體系中的要素也可以分別在德國犯罪論體系中找到對應概念。但以四要件為基礎的可罰性檢驗是不完整的，不存在排除違法性事由和免責事由的空間，因而需要借助社會危害性的概念作為其他的可罰條件。對此，魏根特教授對社會危害性和違法性的概念進行了對比和區(qū)分，認為違法性不能作為構成要件要素的解釋依據(jù)，而社會危害性在司法實踐中的適用可能導致可罰性的擴張。
周光權教授回應了雙方學者的主題報告，同意金德霍伊澤爾教授關于違法性不僅指向結果無價值的觀點。指出國內(nèi)刑法學界受日本刑法理論影響太深，以結果無價值為基礎的客觀違法性論較為普遍。但無論參照中國刑法法條的規(guī)定還是基于刑法學理的考察，都不應忽視不法仍包含行為違反規(guī)范的一面。
會議第二單元的主題是“被允許的危險和違法性”，中方報告人張明楷教授對被允許的危險法理進行了全面的梳理和反思，德方報告人希爾根多夫教授則從現(xiàn)代科技尤其是自動控制汽車問題切入，討論被允許的危險可能作為排除違法性事由的空間。隨后瓦利留斯教授和勞東燕副教授分別就主報告做出評議。
張明楷教授的報告著重反思“被允許的危險的法理”，承認風險社會中危險的多樣性和復雜性，出于社會公共利益考量，被允許的危險具有思想基礎上的合理性。但接納被允許的危險并不意味著必須追隨日本刑法過失犯理論中的新過失論，更不表示將被允許的危險作為獨立的排除構成要件事由抑或排除違法性事由。被允許的危險更多應作為立法論上政策導向的考量要素，而解釋論上與被允許的危險相關的領域，通過刑法教義學上已有的制度均可得到解決。
希爾根多夫教授的報告則著眼于“現(xiàn)代技術與被允許的風險”，認為被允許的風險應避免將可為社會產(chǎn)生積極后果的并被社會倫理所接受的新技術帶來的風險在刑法上評價為不法，并且由這種風險所導致的損害亦是如此。該問題在過失犯的場合可以通過界定注意義務范圍而得到解決，但對故意犯來說可能需要將被允許的危險作為獨立的排除違法性事由看待。隨后，希爾根多夫教授以自動控制汽車為例，對被允許的危險的具體適用范圍進行了討論和限定。
瓦利留斯教授在評議中同意張明楷教授關于被允許的危險屬于“價值決定的結果”，并對將其理解為獨立的法律制度持批判態(tài)度。正如張教授所指出的，被允許的危險涉及到問題目前均可通過現(xiàn)有制度予以解決。如果真有某類案件無法用現(xiàn)有理論而必須通過被允許的危險才能妥善解決，則不僅涉及教義學定位問題，更關系到如何具體認定危險是否被允許。
勞東燕副教授則不贊成張明楷教授對被允許的危險的批判態(tài)度，認為刑法應當同科技日新月異的現(xiàn)實社會相適應，被允許的危險理論可以限制可罰性范圍，不僅在形勢政策層面，而且在解釋論層面都具有用武之地。
會議第三單元的議題為“患者的知情同意和違法性”。德方報告人約爾登教授側重患者同意的法理，重點講述“得同意則無不法”原則在醫(yī)事刑法中的運用。中方報告人馮軍教授則從患者自主決定權出發(fā)，探討未得患者同意的專斷治療行為在中國的刑事可罰性。舒斯特爾教授和劉明祥教授隨后分別發(fā)表評議。
約爾登教授首先從羅馬法時代的法諺“得同意則無不法”切入，將該原則作為人類社會最基礎的可能性條件，并反思傳統(tǒng)德國刑法上對同意排除違法的兩個客觀性限制，即《德國刑法典》第216條受囑托殺人罪和第228條不可違反善良風俗。在此基礎上，認為患者同意是排除醫(yī)療行為不法的緣由。并對醫(yī)事刑法中尤為常見的、可能與患者本人意愿相出入的幾種替代制度進行辨析，如代理、推測同意和假設同意等，分別界定其在實踐中的適用范圍。
馮軍教授則從醫(yī)學倫理出發(fā)，認為患者自我決定權在現(xiàn)代社會應受高度尊重，成為刑法所保護的法益。馮教授總結了我國目前對未得患者同意的專斷醫(yī)療行為在法律上如何評價的幾種觀點，認為專斷醫(yī)療行為既具有民事違法性，也可能構成刑事犯罪。借用實踐中已經(jīng)發(fā)生的案例，論證在必要情況下我國刑法應對專斷醫(yī)療行為做出應對。
舒斯特爾教授在評論中指出，德國司法實踐和學說對于醫(yī)療行為的性質(zhì)有著長達百年的爭論，雖然現(xiàn)今基本接受司法實踐秉持的醫(yī)療行為符合身體侵害罪構成要件、僅當?shù)玫交颊咄夥侥芘懦`法性的立場，但這種觀點在實踐中帶來的問題和影響從未平息。中國現(xiàn)在的立法狀況和教義學觀點認為專斷治療行為未侵害身體侵害罪保護的法益，而只是侵犯患者的自主決定權，這其實更有利于處理專斷治療行為，如果刑法一定要對其予以規(guī)制，可考慮學習奧地利模式單獨立法。
劉明祥教授在評論中討論了緊急情況下應當允許醫(yī)生進行專斷治療，此時醫(yī)生可以依據(jù)緊急避險排除行為的違法性。劉教授立足中國實踐，認為在我國醫(yī)患關系日趨緊張、醫(yī)療保障體系尚未健全的情勢下，不應追究醫(yī)生在緊急情況下專斷治療的刑事責任。但反過來說，醫(yī)生在這種情況下也只具有治療的道德義務，并非法律義務。
每個單元中間，雙方學者都針對主報告和評論所涉及的問題展開了積極自由、熱烈深入的討論。其中，在社會危害性和法益侵害性之辨，危險被允許是否意味著結果也被允許，自動控制汽車的法律疑難，推測同意和緊急避險的適用范圍等問題上爭論尤為激烈，氣氛也在雙方你來我往的交鋒中一次次被推向高潮。
9月3日下午5時，在希爾根多夫教授和梁根林教授分別代表中德雙方學者總結發(fā)言后，中德學者聯(lián)合會第三次學術研討會圓滿結束。通過兩天的學術討論，雙方學者均表示受益良多，意猶未盡，彼此友誼得到進一步加深，并商定于兩年后在中國舉辦第四次中德刑法學者學術研討會。
會議結束后，為進一步深化對“現(xiàn)代技術與被容許的風險”的理解，在希爾根多夫教授的聯(lián)絡與安排之下，中方學者參觀了奧迪汽車總部，與奧迪高層就全自動汽車的未來發(fā)展、進入中國市場的可行性以及可能相關的法律風險、法律責任等問題進行了交流。
中德刑法學者聯(lián)合會學術研討會每兩年舉辦一次，在中國和德國交替舉行。2011年9月16日成立于德國維爾茨堡大學的中德刑法學者聯(lián)合會，是中德兩國刑法學者學術對話的重要平臺。第一屆研討會提綱挈領，圍繞“中德刑法解釋語境下的罪刑法定原則”展開討論，第二屆研討會側重探討犯罪論體系和構成要件，第三屆以違法性為主題，已經(jīng)舉辦的三次會議，在主題上有體系地逐級遞進，并穿插對缺陷產(chǎn)品的過失責任、患者同意和醫(yī)事刑法等前沿問題的交流，使得中德學者在互相了解的基礎上進行平等雙向的溝通成為可能。與前兩屆研討會一樣，本次研討會的成果將以中、德兩種文字分別在兩國同時出版，以饗學界同仁。（文/曹斐）