開幕式

　　主辦單位：中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)

　　承辦單位：南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

　　南京市中級(jí)人民法院

　　協(xié)辦單位：中國(guó)法制出版社

　　江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所

　　上海錦坤律師事務(wù)所

　　時(shí)間： 2015年5月16日9：00-10:00

　　主持人： 董學(xué)立 南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，副院長(zhǎng)(主持工作)

　　嘉賓致辭：

　　溫世揚(yáng) 中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授

　　李后龍 江蘇省法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，江蘇省高級(jí)人

　　民法院黨組成員、審判委員會(huì)專職委員

　　姚志堅(jiān) 南京市中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)

　　焦富民 南京財(cái)經(jīng)大學(xué)黨委副書記、紀(jì)委書記

　　董學(xué)立：尊敬的各位來賓、各位專家學(xué)者，早安!由中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)主辦，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、南京市中級(jí)人民法院承辦，中國(guó)法制出版社、上海錦坤律師事務(wù)所、南京博事達(dá)律師事務(wù)所協(xié)辦的“第一屆擔(dān)保法理論與實(shí)踐研討會(huì)”，現(xiàn)在開幕!首先我代表南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的全體師生，對(duì)各位的不辭辛苦、遠(yuǎn)道而來，表示誠(chéng)摯的歡迎和衷心的感謝!按照安排，首先請(qǐng)中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院溫世揚(yáng)教授，代表主辦方——中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)致辭。

　　溫世揚(yáng)：首屆會(huì)議如期舉辦，在此，我受研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)王利明教授的委托，代表主辦單位向各位專家學(xué)者和來自我國(guó)寶島臺(tái)灣的謝在全先生、陳榮隆先生、鄭冠宇先生等學(xué)界前輩表示熱烈歡迎!同時(shí)向籌備方的辛勤付出表示衷心的感謝!

　　擔(dān)保法是一項(xiàng)重要的法律制度，在保障債務(wù)履行，維護(hù)交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)融資等方面發(fā)揮著重要的作用。擔(dān)保跨越物權(quán)法和債法兩大部門，堪稱法學(xué)研究群山中一座極聚挑戰(zhàn)性的高峰。《擔(dān)保法》已經(jīng)實(shí)施了近20年。在規(guī)范擔(dān)保行為，明確擔(dān)保責(zé)任，統(tǒng)一裁判規(guī)則方面發(fā)揮了積極作用，司法解釋也存在諸多爭(zhēng)議，許多問題需進(jìn)一步探討和改進(jìn)。在編纂民法典的新背景下，開展擔(dān)保法理論與實(shí)踐的系列研討，無疑對(duì)民法典體系構(gòu)造和各項(xiàng)擔(dān)保制度的完善有著重大意義。預(yù)祝此次研討會(huì)圓滿成功，后續(xù)不斷，越來越好!

　　董學(xué)立：感謝中國(guó)民法學(xué)會(huì)對(duì)南京財(cái)經(jīng)大學(xué)的信任。感謝溫世揚(yáng)副會(huì)長(zhǎng)的致辭，下面請(qǐng)江蘇省民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、江蘇省高級(jí)人民法院黨組成員、審判委員會(huì)專職委員——李后龍先生致辭。

　　李后龍：各位來賓，在這萬木蔥蘢、鳥語花香的五月，海峽兩岸法學(xué)界的學(xué)者專家濟(jì)濟(jì)一堂，研討交流對(duì)我們江蘇民法學(xué)界來說，是一件喜事盛事。我代表江蘇省法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)，對(duì)此與會(huì)的學(xué)者表示熱烈的歡迎!擔(dān)保法是民法的重要組成部分，當(dāng)前我國(guó)擔(dān)保法理論研究中還面臨這許多需要破解的課題，在實(shí)踐適用中也存在許多新情況新問題。理論界和實(shí)務(wù)界一起探討，對(duì)豐富和完善我國(guó)擔(dān)保法理論和規(guī)范案件的處理有積極作用。江蘇法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)今后也將以小型研討會(huì)的形式促進(jìn)各方交流。預(yù)祝本次會(huì)議圓滿成功!

　　董學(xué)立：感謝李后龍會(huì)長(zhǎng)的致辭，江蘇省民法學(xué)會(huì)在李后龍先生的領(lǐng)導(dǎo)下，每年都有民商事法律理論和實(shí)踐研討會(huì)的召開，開展工作有聲有色，富有成效!下面有請(qǐng)南京市中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)姚志堅(jiān)先生致辭。

　　姚志堅(jiān)：尊敬的各位專家、教授、法學(xué)同仁、來賓，首先，作為承辦單位之一，受南京市中級(jí)人民法院胡道才院長(zhǎng)委托，對(duì)來自我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的專家教授，來自最高法院和人民銀行的領(lǐng)導(dǎo)，來自各高校、研究機(jī)構(gòu)的專家學(xué)者以及所有的與會(huì)嘉賓，表示熱烈的歡迎!

　　在商事審判中，金融借款合同糾紛、借款糾紛、民間借貸糾紛等類型的案件，大多會(huì)涉及到擔(dān)保，其中擔(dān)保合同無效的法律后果、最高額擔(dān)保、保證期間、定金與違約金的競(jìng)合等諸多問題，越來越多的成為困擾案件審理的難題。在新型商事糾紛案件中，擔(dān)保同樣給審判工作帶來挑戰(zhàn)，比如時(shí)下流行的P2P，在某一具體項(xiàng)目上線發(fā)布之前，出于風(fēng)險(xiǎn)控制和保障投資人利益的需要，平臺(tái)一般都會(huì)要求用款人在線下提供抵押等物之擔(dān)保，而此時(shí)，由于項(xiàng)目還未上線發(fā)表，作為抵押權(quán)人的投資人實(shí)際上尚未確定，抵押權(quán)無法設(shè)立，抵押登記無法實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，多數(shù)平臺(tái)的做法是指定其中一名員工代表出資人辦理登記手續(xù)，將抵押權(quán)登記在該名員工名下。在此情況下，如果發(fā)生糾紛，抵押關(guān)系如何界定，投資人如何界定，投資人的抵押權(quán)如何保障等，不一而足，這些問題無疑都是審判實(shí)踐中需要進(jìn)一步研究的問題。我相信，通過此次盛會(huì)會(huì)上和會(huì)下的研討交流，我們審判實(shí)務(wù)中的一些困惑能夠在很大程度上得到解答，我們法官提出的一些問題，也能夠?yàn)閮砂秾W(xué)界提供素材。

　　最后，我個(gè)人認(rèn)為，在當(dāng)前兩岸經(jīng)貿(mào)交流日益密切、寧臺(tái)合作不斷加強(qiáng)的大背景下，這次由兩岸多機(jī)構(gòu)參與的研討會(huì)，不僅形式很好，而且非常有意義。我由衷的希望研討會(huì)能夠取得圓滿成功。祝愿各位來賓身體健康、闔家幸福。歡迎多到南京來，到南京法院來指導(dǎo)。

　　董學(xué)立：感謝姚志堅(jiān)副院長(zhǎng)的致辭，南京市中級(jí)人民法院對(duì)本次會(huì)議，提供了堅(jiān)實(shí)的財(cái)力、智力支持，同仁對(duì)學(xué)術(shù)研究抱有濃厚的興趣，正因如此，當(dāng)我去商請(qǐng)他們一起承辦這次會(huì)議的時(shí)候，他們沒有任何猶豫的答應(yīng)了，這很令人感動(dòng)。再次感謝姚院長(zhǎng)，再次感謝南京市中級(jí)人民法院。最后，有請(qǐng)南京財(cái)經(jīng)大學(xué)黨委副書記、紀(jì)委書記，焦富民教授致辭。

　　焦富民：第一屆擔(dān)保法理論與實(shí)務(wù)學(xué)術(shù)研討會(huì)今天在這里隆重開幕。我謹(jǐn)代表南京財(cái)經(jīng)大學(xué)對(duì)此表示熱烈祝賀!向各位來賓表示熱烈歡迎，和支持南京財(cái)經(jīng)大學(xué)發(fā)展的社會(huì)各界人士致以衷心的感謝!

　　法學(xué)學(xué)科是我校的重要支撐學(xué)科之一，其學(xué)科建設(shè)狀況將直接影響學(xué)校學(xué)科建設(shè)的整體水平，建設(shè)好、發(fā)展好法學(xué)學(xué)科成為學(xué)校學(xué)科建設(shè)的重要任務(wù)。此次擔(dān)保法研討會(huì)為我校師生搭建了與著名學(xué)者專家對(duì)話的平臺(tái)，有利于增強(qiáng)校園學(xué)術(shù)氛圍，推動(dòng)擔(dān)保法領(lǐng)域?qū)W術(shù)水平的進(jìn)一步提高，必將對(duì)我國(guó)民事立法、學(xué)說理論、司法解釋和未來民法典的科學(xué)編纂提供有益思路，也對(duì)我校法學(xué)學(xué)科建設(shè)起到重要的促進(jìn)作用。希望大家在相互交流中增進(jìn)友誼，了解南財(cái)，對(duì)南財(cái)法學(xué)院的工作提出寶貴的意見!

　　董學(xué)立：感謝焦富民副書記的致辭，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)法學(xué)院的充分信任和鼎力支持，是我們堅(jiān)定地、積極地承辦這次會(huì)議、并力爭(zhēng)承辦好這次會(huì)議的信心來源。好的，各位來賓，各位專家學(xué)者，開幕式到此結(jié)束。謝謝!

主旨發(fā)言

時(shí)間：2015年5月16日10：00-12:00

　　主持人： 焦富民 南京財(cái)經(jīng)大學(xué)黨委副書記、紀(jì)委書記

　　評(píng)議人： 謝在全 臺(tái)灣著名法學(xué)家

　　溫世揚(yáng) 中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授

　　報(bào)告人： 陳榮隆 臺(tái)灣輔仁大學(xué)教授，副校長(zhǎng)

　　房紹坤 煙臺(tái)大學(xué)教授，校長(zhǎng)

　　鄭冠宇 東吳大學(xué)教授，學(xué)務(wù)長(zhǎng)

　　陳本寒 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　高圣平 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　夏正芳 江蘇省高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)

　　焦富民:各位專家、各位來賓，接下來首先進(jìn)行主旨發(fā)言，這一階段由我主持，由謝在全教授、溫世揚(yáng)會(huì)長(zhǎng)做評(píng)議人。我們主旨發(fā)言請(qǐng)六位報(bào)告人依次到報(bào)告臺(tái)發(fā)言，評(píng)議人在自己的位置上評(píng)議，報(bào)告人每人控制在10-15分鐘。下面，首先請(qǐng)臺(tái)灣輔仁大學(xué)副校長(zhǎng)陳榮隆教授，作題為《臺(tái)灣在讓與擔(dān)保理論與實(shí)踐之努力》的主旨報(bào)告，大家歡迎!

　　陳榮隆，臺(tái)灣輔仁大學(xué)教授，副校長(zhǎng)

　　題目：臺(tái)灣在讓與擔(dān)保理論與實(shí)踐之努力

　　尊敬的主持人還有兩位評(píng)論人，還有各位同道，大家早上好!我很高興來參加第一屆擔(dān)保法理論與實(shí)踐的研討會(huì)，今天帶著一點(diǎn)缺憾和期待來報(bào)告這個(gè)題目，在臺(tái)灣或者是大陸的物權(quán)法方面能有讓與擔(dān)保的規(guī)范�？墒窃谂_(tái)灣失望了兩次，兩個(gè)草案都沒有。在大陸剛開始有，后來到了第五稿沒有了。整個(gè)擔(dān)保法在大陸法系來講，大概是由移轉(zhuǎn)權(quán)利型到移轉(zhuǎn)占有，再到權(quán)利和占有都不移轉(zhuǎn)，到權(quán)利的限定,到權(quán)利保留型跟權(quán)利轉(zhuǎn)型。讓與擔(dān)保屬于權(quán)利移轉(zhuǎn)型，看起來有點(diǎn)復(fù)古，從一開始最原始的擔(dān)保制度，但是現(xiàn)在的讓與擔(dān)保和當(dāng)年讓與擔(dān)保已經(jīng)不可同日而語，精細(xì)度已經(jīng)比以前高非常非常多。在中國(guó)法制上的擔(dān)保主要是典當(dāng)質(zhì)押，這四個(gè)彼此之間沒有明顯的區(qū)別，不像現(xiàn)行法，現(xiàn)在兩岸四地上這四個(gè)用起來也都是混淆用的很多。比方說當(dāng)鋪，在臺(tái)灣叫當(dāng)，在香港在澳門全部是抵，在臺(tái)灣叫當(dāng)鋪也不叫當(dāng)鋪了，叫動(dòng)產(chǎn)職介所，大家都說到動(dòng)產(chǎn)職介所去典當(dāng)。所以，這幾個(gè)字也都會(huì)用得非常妙，文字用得非常好。臺(tái)灣民法擔(dān)保物權(quán)實(shí)際上是把大清民律跟民國(guó)的民律修改后的民國(guó)時(shí)期的民法。和國(guó)際上的擔(dān)保物權(quán)比，最后都放棄掉了，比如說德國(guó)的土地債務(wù)，臺(tái)灣認(rèn)為沒有這個(gè)制度，當(dāng)時(shí)也沒采。在大陸的草案出現(xiàn)過讓與擔(dān)保，典權(quán)也在草案上出現(xiàn)過，后來取消了。日本曾組團(tuán)三十幾個(gè)學(xué)者，到這邊討論典權(quán)的問題，認(rèn)為這是具有自償功能的一個(gè)制度，所以，日本人非常喜歡這個(gè)制度。臺(tái)灣擔(dān)保的發(fā)展，從最開始因?yàn)榈盅簷?quán)不占有標(biāo)的物，是最方便的，所以一直在擴(kuò)大范圍，臺(tái)灣一直沒有一個(gè)沒有集體的抵押。所以，第二階段一直需要能夠擴(kuò)大其他功能，讓它發(fā)揮財(cái)產(chǎn)抵押的功能。第三階段就是把美國(guó)三個(gè)法律引進(jìn)臺(tái)灣變成一個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法。第四階段就是通過司法、財(cái)政和地政，能夠讓最高限抵押額在臺(tái)灣能夠落實(shí)。第五階段就是資產(chǎn)證券化，在日本資產(chǎn)證券化多次都是失敗，在臺(tái)灣一次就成功了。第六階段就是擔(dān)保物權(quán)的修正，現(xiàn)在修動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法，讓與擔(dān)保也是一個(gè)非常重要、希望融入的一個(gè)部分。讓與擔(dān)保在臺(tái)灣的發(fā)展大致經(jīng)歷過這六個(gè)階段，第一個(gè)階段是觀念的引進(jìn)，我們稱它為觀念的爭(zhēng)論期，第二就是有效性的爭(zhēng)論，效力的爭(zhēng)論期，接下來就是是否借殼信托，稱為信托的一個(gè)爭(zhēng)論期。再接著就是目前大陸也爭(zhēng)議比較大的，到底要所有權(quán)構(gòu)造還是擔(dān)保權(quán)構(gòu)造，后來就是能否當(dāng)成一個(gè)習(xí)慣法上的所有權(quán)。在觀念期最主要是引進(jìn)一個(gè)廣義的概念，溯源到羅馬法和日耳曼法，日本早期也受德國(guó)影響，后來日本走出自己的一條路來，大家都在摸索，有不同觀點(diǎn)。引進(jìn)之后就開始引發(fā)在實(shí)體上是否有效，最后結(jié)論采有效說。在所有權(quán)構(gòu)造里面，是內(nèi)部移轉(zhuǎn)還是內(nèi)外部都移轉(zhuǎn)，在日耳曼法采外部移轉(zhuǎn)，但是在羅馬法采的是內(nèi)外部移轉(zhuǎn)，德國(guó)目前還是堅(jiān)持采取日耳曼的制度，日本最終采內(nèi)外均移轉(zhuǎn)的概念。擔(dān)保權(quán)構(gòu)造，有授權(quán)說、二段物權(quán)變動(dòng)法說、職權(quán)和抵押權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說幾種說法。擔(dān)保權(quán)構(gòu)造和所有權(quán)構(gòu)造在很多地方都會(huì)產(chǎn)生不同效力。讓與擔(dān)保就是借用讓與來達(dá)到擔(dān)保的目的，形式上是一個(gè)讓與，實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保，讓與只是一個(gè)手段，目的是擔(dān)保。所以此種行使的人就采所有權(quán)構(gòu)造說，重實(shí)質(zhì)的人就采擔(dān)保權(quán)說。目前德國(guó)采所有權(quán)構(gòu)造，日本脫離德國(guó)。但是二者各有利弊。臺(tái)灣采所有權(quán)構(gòu)造，學(xué)術(shù)上偏向于擔(dān)保權(quán)的構(gòu)造。在立法的爭(zhēng)論方面，否定說認(rèn)為已經(jīng)采美國(guó)三個(gè)法制定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法，就應(yīng)該一直采美國(guó)的，但美國(guó)法債權(quán)編和物權(quán)編沒有分得那么清楚，所以就希望物權(quán)這邊也推私法自治，但在大陸法系國(guó)家實(shí)行上有一定困難。

　　整個(gè)讓與擔(dān)保還在發(fā)展中，沒有成熟。但肯定說認(rèn)為到了應(yīng)該坐下來定個(gè)法的時(shí)候了，至于是統(tǒng)一規(guī)定還是分散規(guī)定，是規(guī)定在民法還是商法中存在爭(zhēng)議。擔(dān)�？腕w，德國(guó)限于動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利，日本是擴(kuò)充在全部面上。適用主體也有些問題，在建議稿中，分開公示，統(tǒng)一查詢，也是書面成立要件，登記對(duì)抗主義。適用范圍包括主觀范圍和客觀范圍;主體方面，希望把非法人組織、自然人也納入進(jìn)來。擔(dān)保的債務(wù)的范圍，現(xiàn)在債務(wù)跟未來債務(wù)，可確定的跟未確定的，固定的跟流動(dòng)的，特定和概括的。擔(dān)保權(quán)的范圍融入了讓與擔(dān)保和融資性的租賃，信托部分可刪除。擔(dān)保種類多樣性，做基本性規(guī)范，通過立法來實(shí)現(xiàn)，如公示部分。讓與擔(dān)保對(duì)擔(dān)保權(quán)人的過度保護(hù)問題，均衡保護(hù)雙方，立法尚未成功，同道仍需努力。

　　焦富民：謝謝陳校長(zhǎng)的報(bào)告，第二位報(bào)告人是煙臺(tái)大學(xué)教授房紹坤，他的題目是《農(nóng)民住房抵押的制度設(shè)計(jì)》，大家歡迎!

　　房紹坤，煙臺(tái)大學(xué)教授，校長(zhǎng)

　　題目：農(nóng)民住房抵押的制度設(shè)計(jì)

　　各位專家教授上午好!十分感謝南財(cái)大法學(xué)院的邀請(qǐng)來參加這次擔(dān)保法理論和實(shí)踐研討會(huì)，并對(duì)自己的一些學(xué)習(xí)心得向?qū)W者們做一個(gè)匯報(bào)。

　　我講的主要內(nèi)容是關(guān)于農(nóng)民的住房抵押制度設(shè)計(jì)，主要從實(shí)踐的角度提出具體建議，十八屆三中全會(huì)通過了全面深化改革的決定，《決定》明確提出了農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)抵押這個(gè)問題，但是農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)抵押怎么來做?各地做法和理論上都不相一致，對(duì)此我談?wù)勛约旱目捶ā?/span>

　　(一)主要是四個(gè)方面：

　　1.農(nóng)民住房抵押的標(biāo)志范圍如何界定?引申出的問題就是在住房抵押的時(shí)候宅基地的使用權(quán)是否可以抵押?在這一問題上理論界實(shí)務(wù)界議論分歧很大。我的基本看法就是農(nóng)民住房抵押的標(biāo)的物不應(yīng)該包括宅基地的，也就是在這一問題上實(shí)行的是房地分離。即只能是住房抵押而宅基地不能抵押。大陸地區(qū)現(xiàn)行法規(guī)定房屋和宅基地是兩個(gè)分別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，采取的是“分離主義模式”。而中央的決定當(dāng)中只提到了農(nóng)民住房抵押，而沒有提到宅基地使用權(quán)抵押。

　　2.概念上的辨析，住房和住宅在含義上不一樣，住房?jī)H僅指的是地上房屋，而住宅包括地上房屋和宅基地。決定中所提到的是農(nóng)民住房抵押，而不是住宅抵押。宅基地使用權(quán)上說明的是住宅，而抵押上說的住房。兩者不一樣。

　　3.《物權(quán)法》第182條關(guān)于“一并抵押”的規(guī)定，但這規(guī)定僅限于國(guó)有土地上的地上建筑和建設(shè)用地使用權(quán)的一并抵押，不包括農(nóng)村住房。

　　4.物權(quán)法明確規(guī)定宅基地是不能抵押的，《物權(quán)法》184條如何實(shí)施，只提到了土地管理法和城市房地管理法的實(shí)施。中央提出住房可抵押，我認(rèn)為宅基地的使用權(quán)是排除在外的，因此，在實(shí)施過程中就出現(xiàn)了房地分離。我認(rèn)為房地分離在目前看來是具有現(xiàn)實(shí)性和可行性的。即使堅(jiān)持房地一致原則，在國(guó)有土地上特殊情況下還是會(huì)出現(xiàn)分離情況。

　　(二)在抵押權(quán)設(shè)定方面，對(duì)抵押人的要求

　　首先，農(nóng)民在實(shí)行住房抵押是否有附加條件，抵押權(quán)在實(shí)現(xiàn)后是否需要居住場(chǎng)所?我認(rèn)為擔(dān)心沒有居住場(chǎng)所不能成為設(shè)定抵押的條件。因?yàn)橐环矫娉擎?zhèn)居民以自己的住房設(shè)立抵押的時(shí)候會(huì)出現(xiàn)沒有居住場(chǎng)所的情況，但不影響城鎮(zhèn)住房抵押的成立，但農(nóng)民的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)卻受到限制，這有失公平。第二，農(nóng)民也是理性經(jīng)濟(jì)人，也會(huì)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分評(píng)估避免風(fēng)險(xiǎn)。第三，限于“一戶一宅”原則，農(nóng)民有多處住房并不普遍，如有限制，就間接影響了農(nóng)民住房?jī)r(jià)值的發(fā)揮。

　　其次，抵押人是否須承諾在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后不再申請(qǐng)宅基地。我認(rèn)為這個(gè)并沒有道理，但是不允許申請(qǐng)宅基地只限于不能無償申請(qǐng)，但可通過有償?shù)姆绞饺〉谜�基地�?/span>

　　(三)關(guān)于制定條件。主要涉及的問題是農(nóng)民住房抵押的設(shè)立是否需要經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織的同意?我認(rèn)為，無論是農(nóng)民住房抵押的設(shè)立還是實(shí)現(xiàn)，都無需經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織的同意。理由是違反了《擔(dān)保法》第3條的規(guī)定，擔(dān)保活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。

　　(四)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的后果

　　實(shí)現(xiàn)方式有折價(jià)、拍賣、變賣三種。其中折價(jià)是否受用于該問題，各地方實(shí)踐不一樣。若受讓人的范圍沒有限制，折價(jià)允許。另外農(nóng)民抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后強(qiáng)制管理也是一種合理有效的方式。我認(rèn)為受讓人范圍不應(yīng)該有限制，其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員、城鎮(zhèn)居民、本集體經(jīng)濟(jì)組織以及其他組織都可以作為受讓人。

　　最后一個(gè)問題是農(nóng)民住房抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后的宅基地使用權(quán)的處理，這里有三種情況：1.受讓人是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，宅基地使用權(quán)可以隨之轉(zhuǎn)移;2.產(chǎn)生混同歸于消滅;3.受讓人為本集體經(jīng)濟(jì)組織之外其他人的，不能取得宅基地使用權(quán)。

　　焦富民：謝謝房教授的報(bào)告，第三位報(bào)告人是臺(tái)灣東吳大學(xué)教授鄭冠宇，他的題目是《抵押權(quán)之侵害及保護(hù)》，大家歡迎!

　　鄭冠宇，臺(tái)灣東吳大學(xué)教授，學(xué)務(wù)長(zhǎng)

　　題目：抵押權(quán)之侵害及保護(hù)

　　尊敬的各位來賓，非常榮幸能夠有這個(gè)機(jī)會(huì)參加本次會(huì)議。我主要是針對(duì)抵押權(quán)的部分，對(duì)侵害在物權(quán)法上的保護(hù)，延伸出保護(hù)是否有不足。

　　抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，重要的在于它的交換價(jià)值。抵押權(quán)作為一種擔(dān)保，要維持它作為交換價(jià)值的存在，符合當(dāng)初設(shè)立抵押權(quán)時(shí)貸款、融資的目的。如何去維持抵押權(quán)價(jià)值的繼續(xù)存在，是抵押權(quán)保護(hù)的重要部分。從物權(quán)法的規(guī)定來看，物權(quán)法對(duì)抵押權(quán)人的保護(hù)大概都是從抵押權(quán)的保全來著手的，也就是說當(dāng)?shù)盅何镉袣�損或滅失的情形的時(shí)候，抵押權(quán)人應(yīng)該去維護(hù)自己的權(quán)益，他有權(quán)去請(qǐng)求抵押人補(bǔ)充擔(dān)保，沒法提供擔(dān)保的情況下，可以提前實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，讓債權(quán)提前獲得滿足。這是物權(quán)法的一個(gè)最基本的角度，在抵押物有可能損毀或滅失的情況下，預(yù)先的一個(gè)保存的方式，或者滅失之后也可借助此方法。物權(quán)法里面還有所謂的抵押物的物上代位，當(dāng)滅失的情況下，抵押權(quán)對(duì)第三人或者保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金的請(qǐng)求權(quán)，作為原本的抵押物的物上代位，去補(bǔ)充它的擔(dān)保性。通過這樣一個(gè)方式，讓抵押權(quán)的權(quán)益能夠獲得保障。

　　在物權(quán)法里還有抵押物被他人無權(quán)占有的情形，抵押權(quán)人雖然沒有占有抵押物，但在特殊情況下，抵押物被他人無權(quán)占有的情況，抵押人不出面，抵押權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求返還。對(duì)抵押權(quán)的設(shè)定，法律規(guī)定不應(yīng)移轉(zhuǎn)占有。

　　這些規(guī)定針對(duì)抵押物的本身，物本身沒有毀損滅失，抵押權(quán)遭到影響，怎么辦?抵押權(quán)登記次序被調(diào)整，抵押權(quán)設(shè)定別的用益物權(quán)，影響抵押權(quán)將來實(shí)現(xiàn)的可能性，物權(quán)法當(dāng)然也有一些規(guī)定。當(dāng)?shù)盅簷?quán)單純的被涂銷的情況下，物權(quán)法沒有相關(guān)規(guī)定，必須求助于債編，尤其是侵權(quán)行為，抵押權(quán)人主張其權(quán)利受到侵害，主張侵權(quán)行為賠償，侵權(quán)行為的目的是損害賠償，沒有損害就沒有賠償，損害怎么計(jì)算?臺(tái)灣實(shí)務(wù)屆認(rèn)為，債務(wù)到了清償期以后，抵押權(quán)人去實(shí)行抵押權(quán)的時(shí)候，債務(wù)人沒法清償，才知道損失，抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)超過原先設(shè)定抵押權(quán)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人不補(bǔ)充擔(dān)保，只能消極等待，等清償期以后才能請(qǐng)求損害賠償。從物權(quán)法、侵權(quán)法來看，沒有更積極的方式維護(hù)利益。抵押物存在，抵押權(quán)涂銷，或者涂銷后抵押物轉(zhuǎn)移給第三人，第三人善意受讓，抵押權(quán)人無法恢復(fù)登記，利益無法維護(hù)�？梢酝高^法律的修法方式作補(bǔ)充性規(guī)定比較恰當(dāng)，從法律解釋來看，臺(tái)灣物權(quán)法、土地法、或者債篇的規(guī)定這一部分沒有辦法獲得保證的，可以請(qǐng)求補(bǔ)充擔(dān)保，不補(bǔ)充的情況下抵押權(quán)人會(huì)受到侵害。

　　焦富民：謝謝鄭教授的精彩報(bào)告，下一位報(bào)告人是武漢大學(xué)的陳本寒教授，他的題目是《我國(guó)物權(quán)法上權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法之檢討》，大家歡迎!

　　陳本寒，武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　題目：我國(guó)《物權(quán)法》上權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法之檢討

　　我國(guó)關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法規(guī)定存在很大問題，發(fā)言分三部分。

　　(一)大陸法系確定權(quán)利質(zhì)權(quán)的法理依據(jù)是什么?

　　1.大陸法系各國(guó)強(qiáng)調(diào)，權(quán)利質(zhì)權(quán)的公示方法應(yīng)當(dāng)與質(zhì)押客體的流轉(zhuǎn)方式相一致，因?yàn)闄?quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)置行為本身與質(zhì)押客體的轉(zhuǎn)讓行為都是物的處分行為。

　　2.質(zhì)權(quán)人對(duì)質(zhì)物行使變價(jià)權(quán)的時(shí)候，它本身就包含了對(duì)質(zhì)物的轉(zhuǎn)讓，只不過這是種附條件的質(zhì)物轉(zhuǎn)讓。

　　3.在確定權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法上，大陸法系強(qiáng)調(diào)尊重交易習(xí)慣。比如，合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓通常采用的是“合意、權(quán)利憑證交付+通知債務(wù)人”。還沒有國(guó)家在合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上要求去查登記簿的。我國(guó)很奇怪，比如應(yīng)收賬款質(zhì)押要求查登記簿，辦理質(zhì)押登記，這與《合同法》第80條相違背，因?yàn)橐?guī)定合同債權(quán)人在轉(zhuǎn)讓債權(quán)的時(shí)候，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意并通知債務(wù)人就發(fā)生了債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。再如，有價(jià)證券的轉(zhuǎn)讓。記名有價(jià)證券采用背書的方式，不記名的采取權(quán)利憑證交付的方式。理論上也講不能采用統(tǒng)一的方法，規(guī)定和交易習(xí)慣相違背。

　　第三個(gè)原則，權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法的規(guī)定當(dāng)符合一國(guó)民法體系的構(gòu)建要求。大陸國(guó)家民法體系一般由民商法典、單行法、交易習(xí)慣構(gòu)成。在這一問題上造成了民法典和特別法的重復(fù)規(guī)定、沖突規(guī)定。比如，《票據(jù)法》質(zhì)押的規(guī)定，《物權(quán)法》224條的規(guī)定和《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)質(zhì)押的規(guī)定是不一樣的，沖突的解決還是要理順體系。

　　(二)權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法存在的主要缺陷

　　1.在立法體系上不區(qū)分普通法上的權(quán)利質(zhì)押與特別法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押。將各類財(cái)產(chǎn)的權(quán)利質(zhì)押的公示方法都規(guī)定在物權(quán)法中，這不符合民法體系的構(gòu)成劃分，也導(dǎo)致了立法沖突和立法空白問題。例如，我國(guó)《海商法》第79條規(guī)定記名提單不得轉(zhuǎn)讓，指示提單背書轉(zhuǎn)讓，不記名提單無需背書即可轉(zhuǎn)讓，而《物權(quán)法》223條和224條規(guī)定，任何提單都能設(shè)置，且公示方法都是“質(zhì)押協(xié)議+權(quán)利憑證的交付”�！镀睋�(jù)法》和《物權(quán)法》在這一問題上也有所不一致。關(guān)于合同債權(quán)質(zhì)押?jiǎn)栴}，作為民法典規(guī)定的普通財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它的公示方法應(yīng)當(dāng)由物權(quán)法來規(guī)定，我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的存單質(zhì)押和應(yīng)收賬款質(zhì)押嚴(yán)格意義上講已經(jīng)不是普通意義上的民事債權(quán)，屬于商事債權(quán)的范疇。物權(quán)法沒有對(duì)普通的合同債權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，這是立法上的空白。

　　這里專門說一下合同債權(quán)質(zhì)押?jiǎn)栴}，合同債權(quán)質(zhì)押一部分采用了登記的公示方法，一部分采用了交付權(quán)利憑證的方法，同樣性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利卻采用了不同公示方法，在全世界比較少見。我國(guó)存單質(zhì)押采用的“書面質(zhì)押協(xié)議+交付權(quán)利憑證”的方式，需要解釋的是立法者認(rèn)為存單是有價(jià)證券，實(shí)質(zhì)上無論是大陸法系還是英美法系都不認(rèn)為存單是有價(jià)證券，它只是證明儲(chǔ)戶和銀行之間存在儲(chǔ)蓄合同關(guān)系的債權(quán)憑證，本質(zhì)屬于合同債權(quán)。

　　2.關(guān)于合同債權(quán)采用登記方式公示的，我國(guó)《物權(quán)法》第224條規(guī)定的應(yīng)收賬款質(zhì)押應(yīng)當(dāng)?shù)街袊?guó)銀行設(shè)立的征信中心，這一問題值得商榷。因?yàn)閼?yīng)收賬款質(zhì)押本質(zhì)上屬于合同債權(quán)，從登記目的上看，讓當(dāng)事人了解某一個(gè)債權(quán)如果出現(xiàn)流轉(zhuǎn)有可能會(huì)損害債權(quán)者的利益，但是如果通過合同債權(quán)質(zhì)押登記是沒有辦法達(dá)到控制出資人在合同債權(quán)出資以后擅自轉(zhuǎn)讓這樣一個(gè)目的�！逗贤�法》80條，合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓人和受讓人達(dá)成合意以后通知債務(wù)人就可以達(dá)到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，不需要查閱登記。其次，從登記適用的主體來看，按照中國(guó)人民銀行2007年頒布的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第10條規(guī)定，在征信中心辦理質(zhì)押登記的主體既可以是企業(yè)和個(gè)人，通常情況下是與銀行有借貸關(guān)系的企業(yè)或個(gè)人。銀行登記是為了控制融資風(fēng)險(xiǎn)，但是融資關(guān)系不僅僅會(huì)發(fā)生在和銀行之間的借貸，但是對(duì)于普通企業(yè)之間民間借貸，債券質(zhì)押有必要到征信中心辦理登記，該中心是否會(huì)對(duì)此辦理審查義務(wù)?若沒有審查導(dǎo)致虛假的出資登記，登記機(jī)構(gòu)是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?這些都沒有明確說明。

　　3.有價(jià)證券的質(zhì)押一律采用交付權(quán)利憑證的方法。大陸法系國(guó)家確定有價(jià)證券的公示方法通常要區(qū)分記名和不記名證券，記名證券質(zhì)押的公示方法是“設(shè)置背書+證券交付”;而不記名證券它的公示方法是“質(zhì)押協(xié)議+單純的質(zhì)押交付”。單行法、票據(jù)法、海商法關(guān)于票據(jù)的相關(guān)規(guī)定是加以區(qū)分的。《物權(quán)法》224條，有價(jià)證券沒有考慮債券提單的記名和不記名劃分。這樣的結(jié)果與有價(jià)證券屬性相違背，也單行法的規(guī)定發(fā)生很大的沖突。

　　4.就票據(jù)質(zhì)押而言，我們國(guó)家采用權(quán)利憑證交付的公示方法有違票據(jù)文義性的要求�！镀睋�(jù)法》第35條規(guī)定公示方法是“設(shè)置背書+票據(jù)交付”;《物權(quán)法》是“書面質(zhì)押協(xié)議+票據(jù)憑證的交付”。最高人民法院在票據(jù)糾紛案件審理中堅(jiān)持了票據(jù)法的觀點(diǎn)，認(rèn)為如果在票據(jù)之外單獨(dú)訂立一個(gè)質(zhì)押協(xié)議而在票據(jù)中沒有注明質(zhì)押字樣的當(dāng)認(rèn)定這個(gè)質(zhì)押不成立。也就是說我國(guó)司法實(shí)務(wù)和《票據(jù)法》是一致的，《物權(quán)法》的規(guī)定卻是很另類的。

　　我建議從原則出發(fā)對(duì)我國(guó)權(quán)利質(zhì)權(quán)和公示方法做一個(gè)全面的修訂。從四個(gè)方面著手：一，我國(guó)物權(quán)法應(yīng)增加關(guān)于普通合同債券質(zhì)押公示方法的規(guī)定。借鑒域外立法例，我國(guó)《物權(quán)法》可以規(guī)定：以合同債權(quán)質(zhì)押的，出質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人達(dá)成質(zhì)押協(xié)議外，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人交付注明“質(zhì)押”字樣的債權(quán)憑證，并通知出質(zhì)人的債務(wù)人，債權(quán)質(zhì)權(quán)方可成立;二，我國(guó)《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)區(qū)分指名債權(quán)和指示債權(quán)采用不同的公示方法;三，廢除《物權(quán)法》關(guān)于應(yīng)收賬款質(zhì)押登記的規(guī)定，將應(yīng)收賬款債權(quán)歸入合同債權(quán)的范疇，采用與普通合同債權(quán)質(zhì)押相同的公示方法;四，將存單質(zhì)押與有價(jià)證券質(zhì)押相分離，依據(jù)存單所表彰的財(cái)產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)，確定存單質(zhì)押的公示方法。存單所表彰的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是儲(chǔ)蓄合同債權(quán)，而合同債權(quán)質(zhì)押的公示方法為“書面質(zhì)押協(xié)議+交付債權(quán)憑證+通知出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人”。

　　最后，還需注意以下三點(diǎn)：①我國(guó)《物權(quán)法》作為普通法應(yīng)當(dāng)刪除第224、225和226條關(guān)于各類有價(jià)證券質(zhì)押的具體公示方法的規(guī)定。②特別法在規(guī)定某一類有價(jià)證券的公示方法時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則是：對(duì)于記名有價(jià)證券和指示證券的質(zhì)押，在證券上背書注明“質(zhì)押”的字樣以及交付證券，對(duì)不記名證券的質(zhì)押“書面質(zhì)押協(xié)議+證券交付”是其公示方法。③在票據(jù)質(zhì)押公示方法的問題上，只能采用背書注明“質(zhì)押”的公示方法�；�于票據(jù)文義性的要求，在質(zhì)押票據(jù)之外，另訂質(zhì)押協(xié)議的方式進(jìn)行公示的，票據(jù)質(zhì)押不成立。

　　焦富民：謝謝陳教授的報(bào)告，下面有請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)教授高圣平作《擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中的重大爭(zhēng)議問題研究》的主題發(fā)言。

　　高圣平，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　題目：擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中的重大爭(zhēng)議問題研究

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位先進(jìn)，很高興有機(jī)會(huì)提出自己的一點(diǎn)思考，提交的論文是文章的一些部分，在這里和大家分享我在擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中討論過程中的一點(diǎn)思考。主要講三個(gè)問題：

　　一、公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的時(shí)候擔(dān)保合同的效力判斷規(guī)則

　　關(guān)于公司擔(dān)保的問題是這幾年來，一直在討論的比較熱烈的問題，文章表達(dá)了關(guān)于解釋路徑的一個(gè)觀點(diǎn)。既然是一個(gè)越權(quán)代表的問題，在尋找規(guī)范基礎(chǔ)的時(shí)候，更多的我們是從合同法的規(guī)范里面去尋找。如果的公司法定代表人超越權(quán)限來簽訂擔(dān)保合同的話，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之外，代表行為有效。在《合同法》第50條解釋論里面，尤其在合同法里面存在一個(gè)很大的沖突。代表行為有效，這是效果歸屬規(guī)則，不影響對(duì)擔(dān)保合同效力判斷。對(duì)于相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代表人超越權(quán)限，合同效力如何，《合同法》第50條還沒有給出意見的，成為一個(gè)法律漏洞。學(xué)術(shù)上類推適用《合同法》第48條，把它放到由公司自己作出決定。如果公司代表人超過章程代理權(quán)限，相對(duì)人是否是知道或者應(yīng)當(dāng)知道?這個(gè)規(guī)則的判斷更多的是影響到《公司法》第16條，究竟是什么規(guī)范性質(zhì)。從風(fēng)險(xiǎn)控制方面，更多的是關(guān)注相對(duì)人在簽訂擔(dān)保合同時(shí)應(yīng)注意的義務(wù)�；�于這一點(diǎn)，我大致認(rèn)為，我們要把傳統(tǒng)法上的越權(quán)代表規(guī)則和現(xiàn)在的法定代表人越權(quán)提供擔(dān)保的規(guī)則相區(qū)別，傳統(tǒng)的越權(quán)代表規(guī)則不能適用于公司的越權(quán)擔(dān)保情形�；�于這個(gè)解釋結(jié)論，我認(rèn)為如果公司的法定代表人超越權(quán)限來簽訂擔(dān)保合同，公司如果不予追認(rèn)，這個(gè)擔(dān)保行為就對(duì)公司不生效力，應(yīng)該由行為人自己承擔(dān)責(zé)任。

　　第二個(gè)問題是對(duì)擔(dān)保問題的一個(gè)司法態(tài)度，我們現(xiàn)在審判實(shí)踐中間一直在強(qiáng)調(diào)金融創(chuàng)新。在金融創(chuàng)新中產(chǎn)生的新的品種在裁判過程中怎么認(rèn)定它的效力，這是我們審判中面臨的一個(gè)比較大的問題。就這個(gè)問題，我在文章中討論創(chuàng)制一個(gè)擔(dān)保創(chuàng)新救濟(jì)，涉及到的法律究竟是債法部分還是物法部分?如果是債法部分，更多的強(qiáng)調(diào)契約自由起到的規(guī)范作用，如果是物法部分就涉及到物權(quán)法定怎么進(jìn)行解釋的問題。在債法部分我們面臨到的問題主要涉及到獨(dú)立擔(dān)保的問題，現(xiàn)在已經(jīng)起草了相關(guān)司法解釋。在起草過程中，最高人民法院民二庭相關(guān)的司法態(tài)度不是那么一致。我們一直強(qiáng)調(diào)關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的嚴(yán)密性、對(duì)擔(dān)保法律關(guān)系帶來體系上的法律沖擊，僅僅局限在涉外貿(mào)易里面，或者說是國(guó)際商事交易。在非典型合同典型化的過程中，我們會(huì)有一個(gè)體系上的思考：獨(dú)立擔(dān)保本身所帶來的擔(dān)保程序性的破除。隨著交易實(shí)踐的發(fā)展，如果已經(jīng)形成了交易慣例，那這種情形下我們是不是有必要將非典型合同典型化，也就是說這種獨(dú)立擔(dān)保就不是擔(dān)保法上所說的擔(dān)保。這種體系化的安排在比較法上能看到一些趨勢(shì)，歐洲示范民法典里就做了一個(gè)類型化，抽象出一些共同的規(guī)則，這對(duì)怎么看待獨(dú)立擔(dān)保問題具有一些意義。未來的一些思考就是在體系上定位一個(gè)涉及到物保創(chuàng)新的品種，究竟是定位成一個(gè)抵押權(quán)還是一個(gè)質(zhì)權(quán)。

　　第三個(gè)問題就是關(guān)于混合擔(dān)保時(shí)擔(dān)保人之間有沒有求償關(guān)系的問題。這個(gè)問題的討論在物權(quán)法實(shí)施之后進(jìn)一步的進(jìn)入到人們的視野，原先的規(guī)定是相對(duì)明確的，即承認(rèn)了擔(dān)保人之間的求償關(guān)系。但是在物權(quán)立法的時(shí)候，對(duì)擔(dān)保人之間的求償關(guān)系沒有做出規(guī)定，立法釋義書里否定了擔(dān)保人之間的求償關(guān)系，其幾個(gè)理由在法理上說不通。我還是主張?jiān)趽?dān)保人之間要承認(rèn)他們的求償關(guān)系，雖然保證人和物上保證人之間并不構(gòu)成連帶債務(wù)，但是這種擔(dān)保的連帶或者說一個(gè)共同的經(jīng)濟(jì)目的都是為了一個(gè)主債的清償，構(gòu)成擔(dān)保的連帶。在這種情形下是他們求償權(quán)的理論基礎(chǔ)，同時(shí)和相關(guān)的共同保證規(guī)則是一致的。

　　焦富民：最后一位報(bào)告人是江蘇省高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)夏正芳，報(bào)告的題目為《論以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制》。大家歡迎!

　　夏正芳，江蘇省高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)

　　題目：論以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制

　　我將從研究動(dòng)因、價(jià)值考量、思考路徑和之前的一點(diǎn)體會(huì)向大家做一個(gè)簡(jiǎn)要的匯報(bào)。

　　以物抵債之所以會(huì)引起我們的關(guān)注是由于南通三建和天驕公司的工程款糾紛案。南通三建承建天驕公司的一個(gè)投資項(xiàng)目，南通三建墊資，但之后天驕公司無力支付工程款所以引起了爭(zhēng)議。當(dāng)?shù)卣�府介入�(yún)f(xié)調(diào)，雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，天驕公司承諾給南通三建工程款300萬元，同時(shí)明確，如果天驕公司在10天內(nèi)不能給付，那么天驕公司就把他的土地使用權(quán)以500萬的價(jià)格一次性轉(zhuǎn)讓給三建公司。實(shí)際天驕公司沒有履行承諾，三建就要求天驕履行補(bǔ)充協(xié)議，交付土地使用權(quán)并辦理過戶手續(xù)。天驕公司不服向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹�，最高法院認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議有流抵性質(zhì)因而無效，則將該案指定我院再審。如何認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議的效力當(dāng)時(shí)引起了很大的爭(zhēng)議，有些觀點(diǎn)認(rèn)為這里的抵債并不存在于抵押關(guān)系當(dāng)中，而且雙方不是財(cái)產(chǎn)歸屬的直接約定，抵債也是有對(duì)價(jià)的。為什么不能確定效力?另一種觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)議明確了抵債的寬限期，在此之前的抵債有流抵性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。在我們調(diào)研之后發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中以物抵債案件并非特例，有的以物抵債就是虛假訴訟，當(dāng)事人互相串通，真正目的是利用法院的調(diào)解書來規(guī)避國(guó)家政策。有的抵債的涉當(dāng)事人之間的債務(wù)并不虛假，但是當(dāng)事人希望通過以物抵債來?yè)屜纫徊将@得債務(wù)人僅有的一點(diǎn)財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先實(shí)現(xiàn)自身的利益。這里以物抵債雖然是意思表示，但后果卻打破了債的平等性。如果我們認(rèn)可這種抵債的話，那么法院就成為當(dāng)事人搶先實(shí)現(xiàn)自身利益的一個(gè)平臺(tái)，也淪為人們爭(zhēng)相逐財(cái)產(chǎn)的競(jìng)技場(chǎng)，有違人民法院公正權(quán)威的形象，更可怕的有極少數(shù)的法官會(huì)在看似依法辦案的表象下被利用，參與造假喪失職業(yè)道德。更多的情況是法官雖懷疑抵債行為有假卻苦于找不到不予支持以物抵債的依據(jù)。那值得我們反思的是，以物抵債是債務(wù)人無力以金錢方式支付債務(wù)，而以資產(chǎn)相抵，理應(yīng)是迫不得已被動(dòng)的行為，但現(xiàn)實(shí)案例中相反，當(dāng)事人非常爽快的答應(yīng)以物抵債，也不要求做任何的評(píng)估，很快達(dá)成協(xié)議，這很讓人生疑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)虛假訴訟應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)法官的審查，但僅靠這些脫離實(shí)際。我們建議法官在審理階段盡量不要介入以物抵債，但當(dāng)事人在案外自行相抵的自由，如果當(dāng)事人在自行抵債時(shí)產(chǎn)生糾紛，有訴訟可以救濟(jì)。法院只審理本原的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是否以物抵債在執(zhí)行中落實(shí)。但路徑如何選擇?我們現(xiàn)行法上并沒有找到足夠的法律依據(jù)，為此，我們比較了與以物抵債相關(guān)的法律制度:

　　1.以物抵債與流抵契約，我國(guó)法律禁止流抵。故在債務(wù)屆期前的以物抵債帶有流抵性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

　　2.以物抵債和讓與擔(dān)保，這種帶有信托成分的制度作為擔(dān)保方有利有弊，因?yàn)閾?dān)保標(biāo)的物所有權(quán)權(quán)能分離，一旦哪一方擅自處分都會(huì)帶來麻煩，所以各國(guó)不提倡采用。那么，在我國(guó)物權(quán)法定的原則下面，如果審判實(shí)務(wù)認(rèn)可這種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式來?yè)?dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)是否有違物權(quán)法定呢?對(duì)于債務(wù)屆期之前約定的以物抵債并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的擔(dān)保，我們持否定態(tài)度。

　　3.以物抵債和債的更改，暫無可討論性

　　4.以物抵債和代物清償，兩者本質(zhì)上相近，債務(wù)屆期后以物抵債本質(zhì)上就是代物清償，代物清償?shù)姆�律特征為�?shí)踐性法律行為，這在理論上并無爭(zhēng)議。故若債務(wù)屆期后的相抵還未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的話，抵債行為不與成立。一點(diǎn)體會(huì)，當(dāng)公平和意思自治需要抉擇的時(shí)候，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首選公平。

　　焦富民：由于時(shí)間關(guān)系，由溫世揚(yáng)和謝在全兩位學(xué)者做簡(jiǎn)要的評(píng)析。

　　溫世揚(yáng)：關(guān)于房紹坤教授所提到的農(nóng)民住房抵押的制度設(shè)計(jì)是一個(gè)典型的中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題，房教授從解釋論的角度，基于政策考量對(duì)此進(jìn)行了有價(jià)值的分析。我的兩個(gè)感受是：第一，關(guān)于住房抵押的制度設(shè)計(jì)，有兩個(gè)關(guān)系需要考慮。一是政策與法理的關(guān)系，政策決定的方向是不是符合法理?比如抵押權(quán)人的界定限制于金融機(jī)構(gòu)，其他的債能不能就此考量;第二應(yīng)然與實(shí)然的問題，因?yàn)檎�策的時(shí)段性，現(xiàn)在的考量和未來的制度設(shè)計(jì)是怎樣的可以進(jìn)一步探討。

　　鄭老師對(duì)擔(dān)保物權(quán)侵害方面的研究主要是從廣義上來論述的，抵押權(quán)的侵害和保護(hù)擴(kuò)展到物權(quán)法和侵權(quán)法雙重的保障，那抵押權(quán)保全方面是否都是從侵害方面來研究的?這可能是我的一個(gè)疑惑。

　　最后夏法官以案示法的方式探討了以物抵債審判實(shí)踐上的關(guān)系問題，研究了以物抵債的定性和它的效力判定問題。當(dāng)然，她得出的結(jié)論我是贊同的，以物抵債是代物清償?shù)囊环N行為，不能否認(rèn)它的正當(dāng)性。但一方面依據(jù)普通法，它是否存在無效的事由，即以物抵債有沒有惡意串通的情形;另一方面，以物抵債是否違反了總則以外特別法的規(guī)定?即有沒有違反流抵的規(guī)定?應(yīng)該說這個(gè)報(bào)告對(duì)審判實(shí)踐現(xiàn)狀做了一個(gè)很好的整理，很有指導(dǎo)意義。

　　謝在全：以前的報(bào)告多偏向理論，今天聽到的報(bào)告已偏向?qū)崉?wù)，證明物權(quán)法已逐漸在人民的社會(huì)生活中動(dòng)了起來，這是個(gè)重要里程，令人耳目一新。房教授的農(nóng)民住房抵押設(shè)計(jì)是一個(gè)非常大的問題，在臺(tái)灣也是如此，臺(tái)灣近幾年的農(nóng)地因?qū)嵤┺r(nóng)地農(nóng)用政策，農(nóng)地不限於農(nóng)有，造成被炒作後的農(nóng)地嚴(yán)重流失，可見不能不慎，農(nóng)民住宅抵押制度如何設(shè)計(jì)確有提出並應(yīng)嚴(yán)肅以對(duì)的必要性。從法律制度的完善，我對(duì)房教授的觀點(diǎn)持支持態(tài)度，地上建筑物和土地使用權(quán)采取的“分離主義”，一個(gè)物權(quán)客體效力不會(huì)及于另外一個(gè)物，因此，如果是農(nóng)民住房設(shè)定抵押權(quán)，其效力當(dāng)然不會(huì)及於宅基地使用權(quán)，這是物權(quán)的基本原則。建築物建築在他人土地，而有使用權(quán)者，於設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，使用權(quán)不能一併抵押的，在立法上采取的兩種做法，臺(tái)灣的做法是：土地使用權(quán)如具有讓與性的，建築物單獨(dú)抵押，於拍賣時(shí)一并拍賣，但土地使用權(quán)不是抵押權(quán)的客體，故抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)。日本法把土地使用權(quán)當(dāng)作建築物的從權(quán)利看待，因此建築物設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)效力及於該使用權(quán)。因?yàn)榇箨懻�基地使用�?quán)不能讓與，所以上述兩種方法都不能採(cǎi)納，房教授走的推定租賃權(quán)說是正確的道路。因?yàn)�，宅基地使用�?quán)不能設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)，此兩者當(dāng)然行不通。在宅基地推定租賃導(dǎo)出來的關(guān)系，我也是贊同房教授的觀點(diǎn)。出租人是宅基地使用權(quán)人，承租人是新的住房所有權(quán)人，租賃物為宅基地使用權(quán)人基於宅基地使用權(quán)所能使用的標(biāo)的物即土地。這個(gè)推定租賃關(guān)係的設(shè)計(jì)和臺(tái)灣民法第四二五條之一的規(guī)定，有異曲同工之妙。

　　鄭教授的抵押權(quán)的侵害和保護(hù)分析十分清楚，我只提供一些淺見和大家分享：抵押權(quán)是價(jià)值權(quán)，抵押權(quán)不但具有優(yōu)先受償權(quán)，也具有換價(jià)權(quán)，所以，對(duì)任何一種權(quán)能的侵害都是抵押權(quán)的侵害。其次，在第15頁(yè)提供鄭教授一個(gè)思考方向，就是抵押權(quán)人行使抵押權(quán)保全請(qǐng)求權(quán)時(shí)，可以請(qǐng)求抵押人增擔(dān)保，增擔(dān)保如果沒有提供的話，債務(wù)人會(huì)喪失債務(wù)清償?shù)钠谙蘩�益，但須進(jìn)一步思考的是，在抵押權(quán)實(shí)行以前，抵押人還可不可以用增擔(dān)保來救濟(jì)?從抵押權(quán)旨在擔(dān)保債務(wù)清償，抵押人既已提供增擔(dān)保，可見已經(jīng)可以確保債務(wù)的清償，因此，似乎欠缺繼續(xù)實(shí)行抵押權(quán)的必要性。最后一個(gè)是很麻煩的問題，鄭教授肯定抵押權(quán)人有抵押物的返還請(qǐng)求權(quán)，我也贊成這個(gè)看法，但是因?yàn)榈盅簷?quán)是非占有擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)人對(duì)抵押物沒有占有權(quán)，這就是第18頁(yè)抵押物占有權(quán)的問題。日本承認(rèn)抵押權(quán)人對(duì)抵押物的無權(quán)占有人可以行使抵押權(quán)的妨害與除去請(qǐng)求權(quán)，除去其無權(quán)占有的妨害，所以是把無權(quán)占有定義為抵押權(quán)的妨害，以避免改變抵押權(quán)無抵押物占有權(quán)的這一原則。那我們什么時(shí)候可以認(rèn)定它為抵押權(quán)妨害?也就是說抵押權(quán)人對(duì)無權(quán)占有人何時(shí)可主張抵押權(quán)妨害除去請(qǐng)求權(quán)?又抵押權(quán)人對(duì)無權(quán)占有人，行使妨害除去請(qǐng)求權(quán)時(shí)，可請(qǐng)求將抵押物交付占有，學(xué)說上稱為：管理占有，其性質(zhì)是什么?抵押權(quán)人占有后有沒有抵押物使用收益權(quán)?都是需要進(jìn)一步論證的問題。

　　對(duì)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的公示方法，臺(tái)灣還沒有見到整體統(tǒng)一的研究，所以我對(duì)陳本寒教授所做的研究非常敬佩。在論文的第26頁(yè)，提到權(quán)利質(zhì)權(quán)公示方法應(yīng)當(dāng)與質(zhì)押客體流轉(zhuǎn)方式相一致，權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)定和財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)都是處分行為，這是對(duì)的。但如果認(rèn)為前者是附條件的權(quán)利移轉(zhuǎn)似乎有商榷的余地。因?yàn)橘|(zhì)權(quán)是定限物權(quán)(限制物權(quán))，權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定不會(huì)使質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)效力，只是讓該標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到限制而已。第27頁(yè)談到公示方法的設(shè)計(jì)要符合交易習(xí)慣，這與物權(quán)法要和國(guó)情一致相互呼應(yīng)。不過，金錢債權(quán)無國(guó)界，在國(guó)際貿(mào)易發(fā)達(dá)的現(xiàn)代，更可以看到這種狀況。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)最近剛研議完成的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易示範(fàn)法草案，就把金錢債權(quán)讓與定位屬于擔(dān)保，除違約實(shí)行問題外，都要徹底符合這一草案，而且要走以登記為公示方法路線，這是個(gè)國(guó)際普遍的趨勢(shì)，這種現(xiàn)象我們大概不能忽視。另外，國(guó)際間創(chuàng)設(shè)了另外一個(gè)公式方法—以銀行賬戶設(shè)立擔(dān)保權(quán)時(shí)，用控制的公示方法，這個(gè)方法無論在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易示范草案，或是歐盟的歐洲示範(fàn)民法典草案都有所體現(xiàn)。28頁(yè)債權(quán)質(zhì)權(quán)的公示方法好像有點(diǎn)問題，無論中國(guó)物權(quán)法第224條也好，臺(tái)灣民法典的第902條也好，應(yīng)該都不是規(guī)定公示方法，而是債權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)立要件，我們債權(quán)的讓與和債權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)定和德國(guó)一樣都沒有公示方法，這方面亟需要補(bǔ)充。尤其是債權(quán)憑證只是債權(quán)的證明文書，不是有價(jià)證券，不能像有價(jià)證券一樣，以交付(移轉(zhuǎn)占有)作為債權(quán)質(zhì)權(quán)的公示方法，但是，同樣不能用債權(quán)憑證的交付作為債權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)定的成立要件，因?yàn)�，若出質(zhì)人任意隱匿憑證不為交付，很容易讓質(zhì)權(quán)設(shè)定成為無效，這是不對(duì)的，臺(tái)灣和日本民法的規(guī)定，可供參考。法諺有謂：契約應(yīng)嚴(yán)守，指明契約一經(jīng)訂立，就應(yīng)讓它有效成立，並且能夠履行。債權(quán)讓與契約關(guān)於應(yīng)通知債權(quán)的債務(wù)人(第三債務(wù)人)，是作為讓與契約的成立要件或?qū)�抗要件，也可用這個(gè)意旨來判斷。通知債務(wù)人是作為保護(hù)債務(wù)人的方法，以對(duì)抗要件而言，既然可達(dá)到這個(gè)目的，似乎就不必把它作為成立要件，使讓與契約又多了一個(gè)不能成立的陷阱，造成當(dāng)事人的契約不能實(shí)現(xiàn)的後果。所以，瑞士、日本和臺(tái)灣的立法例仍然有合理性。

　　對(duì)于夏庭長(zhǎng)最後結(jié)語的觀點(diǎn)，個(gè)人非常贊同。因物擔(dān)保物權(quán)特別是動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的實(shí)行程序，國(guó)際立法的目標(biāo)是推行實(shí)行程序的“高效率化，低成本化”，以物抵債是屬于擔(dān)保物歸屬型的實(shí)行方法，其中最典型的是流抵契約，剛好符合這樣的理想、趨勢(shì)，但擔(dān)保物權(quán)是用來?yè)?dān)保債權(quán)的清償，擔(dān)保權(quán)人絕不能在債權(quán)清償以外，獲得額外的利益。所以，在以物抵債的實(shí)行程序，一定要注意對(duì)債務(wù)人和第三人利益的保護(hù)，自然要有合理的規(guī)制手段。這個(gè)手段主要有二，一個(gè)擔(dān)保權(quán)人負(fù)有擔(dān)保物的清算義務(wù)，擔(dān)保物價(jià)值不足清償擔(dān)保債權(quán)，固然可以向債務(wù)人追討，如果超過，就要還給擔(dān)保人，二是擔(dān)保物的所有權(quán)還沒確實(shí)歸屬於擔(dān)保權(quán)人前，債務(wù)人、擔(dān)保人可以隨時(shí)清償，將擔(dān)保物要回來。臺(tái)灣民法第八七三條之一和法國(guó)民法的相關(guān)規(guī)定，可供參考。

　　焦富民：基于時(shí)間關(guān)系，那我們這項(xiàng)議程就到從此結(jié)束。謝謝大家!

擔(dān)保法實(shí)踐（上）

時(shí)間： 2015年5月16日14:00-15:50

　　主持人： 楊永清 最高人民法院民二庭副庭長(zhǎng)

　　評(píng)議人： 高圣平 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　于海涌 中山大學(xué)法學(xué)院教授

　　報(bào)告人： 周倫軍 最高人民法院民二庭法官

　　李道麗 江蘇省高級(jí)人民法院民二庭法官

　　王明華 濟(jì)南市中級(jí)人民法院民二庭副庭長(zhǎng)

　　蔣 偉 南京市中級(jí)人民法院民二庭法官

　　張衛(wèi)英 北京科技大學(xué)文法學(xué)院副教授

　　滕 威 江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院審判委員會(huì)專職委員，研究室主任

　　楊永清：今天下午的會(huì)議由我來主持上半場(chǎng)。尊敬的謝在全老師，各位先進(jìn)，各位教授，各位法官同行，各位老師、學(xué)生們。今天下午的擔(dān)保法實(shí)踐有六位報(bào)告人，其中有五位是法官，一位是教授，同時(shí)希望每位發(fā)言人注意下時(shí)間，控制在8分鐘左右。第一個(gè)報(bào)告人是我的同事——最高人民法院民二庭法官周倫軍，他的題目是《公司對(duì)外提供擔(dān)保的效力判斷規(guī)則》。大家歡迎!

　　周倫軍：尊敬的各位老師，各位同學(xué)，非常抱歉我因?yàn)樯闲瞧谟袀�(gè)調(diào)研工作，所以沒來得及做PPT，另外也沒有為會(huì)議提供一個(gè)純正的擔(dān)保物權(quán)范圍內(nèi)的文章。我對(duì)這個(gè)主題的研究是開始了，但研究結(jié)果沒有經(jīng)過集體討論，所以也不敢擅自發(fā)布。這里發(fā)布的是一個(gè)原來的小作品——《公司對(duì)外提供擔(dān)保的效力判斷規(guī)則》，這個(gè)主題上午高圣平老師已開了個(gè)頭，在審判實(shí)踐中存在各種觀點(diǎn)。

　　這篇文章首先梳理了現(xiàn)行的觀點(diǎn)，支撐這篇文章的兩個(gè)基本的范疇：一是站在公司治理的角度，即公司對(duì)外權(quán)限的分工，代表權(quán)和代理權(quán)的問題。公司是一個(gè)分權(quán)的組織，它的權(quán)限有法定限制和約定限制，法定限制其實(shí)就是法律規(guī)定的股東權(quán)利、管理層權(quán)利以及普通職員的權(quán)利，它是一種科層制的結(jié)構(gòu)。這里的法定限制和約定限制是不同的，假定法定限制是推定所有人應(yīng)當(dāng)知道的，約定限制是相對(duì)人不太容易發(fā)現(xiàn)的，在這基礎(chǔ)上世界各國(guó)都對(duì)法定限制和約定限制做了不同的效力歸屬的判斷。

　　二是關(guān)于法律行為的評(píng)價(jià)體系，法律行為的效力評(píng)價(jià)體系在民法里我們區(qū)分主體、意思表示和法律行為的內(nèi)容，分別給予了不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)基本的思路認(rèn)為，在當(dāng)前法律執(zhí)行一體化的基本考量之下，所有的法律是整合起來的，沒有一部法律能包打天下。以往的觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法的問題在公司法體系內(nèi)解決，合同法的問題在合同法體系內(nèi)解決，實(shí)際上我們認(rèn)為在法律適用這一塊，不同的法域有一個(gè)相互銜接和法律分工的過程。

　　所以，對(duì)公司對(duì)外提供擔(dān)保這個(gè)問題，雖然不是一個(gè)純正的擔(dān)保法領(lǐng)域內(nèi)的問題，但是由于原來在擔(dān)保法司法解釋里規(guī)定了這個(gè)問題，也是所有的商事主體、公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力判斷的第一步，所以仍然向各位老師匯報(bào)一下。這里我們贊同的一個(gè)解釋的路徑是，按照代表和代理制度的基本解釋方向來區(qū)分，在越權(quán)的情況下區(qū)分相對(duì)人是否善意，來確定效力的歸屬規(guī)則，基本的邏輯就是當(dāng)相對(duì)人善意有理由相信他有代表權(quán)或者代理權(quán)的時(shí)候，效力歸屬于公司，如果沒有理由相信，行為的后果由責(zé)任人自負(fù)。

　　當(dāng)然，這是一個(gè)初步的討論，沒有確定的結(jié)論，現(xiàn)在還在繼續(xù)討論中。也希望在這個(gè)領(lǐng)域能引起各位老師的關(guān)注，供大家進(jìn)一步討論。我的報(bào)告完了，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝周法官的報(bào)告，第二位報(bào)告人是江蘇省高級(jí)人民法院民二庭法官李道麗，她的題目是《不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)種類變更須登記》，大家歡迎。

　　李道麗：尊敬的主持人、各位老師、各位同仁，大家下午好。非常榮幸有機(jī)會(huì)能夠當(dāng)面聆聽各位老師的演講，向各位老師請(qǐng)教，并與同行進(jìn)行交流。我覺得從法學(xué)院走到司法實(shí)踐中，從事法官工作，在面對(duì)當(dāng)事人的主張和事實(shí)時(shí)，除了運(yùn)用一些裁判方法以外，給我最堅(jiān)定的支持還是理論。就在今天早上，我在家里為準(zhǔn)備今天的匯報(bào)，還在看高圣平老師的《擔(dān)保物權(quán)立法的比較》。今天早上聽了各位老師的演講，我也深受啟發(fā)，對(duì)我現(xiàn)在案例分析的思考似乎得到一些思路上的印證。下面我把我審理的一個(gè)案件向各位匯報(bào)，包括兩個(gè)部分：一是案件的審理，二是案件所帶來的思考和困惑。

　　我先簡(jiǎn)要介紹案情。案情比較清楚，是一個(gè)最高額抵押，最高抵押財(cái)產(chǎn)是土地使用權(quán)，貸款人、抵押權(quán)人是一個(gè)銀行，抵押人是公司，就是丙公司，他是用自己的土地，提供抵押擔(dān)保,前后簽訂兩份合同：第一份約定用丙公司土地使用權(quán)為乙公司在銀行的貸款提供抵押擔(dān)保。就第一份合同，甲乙丙三方簽訂了最高額抵押合同，土地登記部門又讓他們另行簽訂了土地使用權(quán)抵押合同。這兩份合同都在土地登記部門備案，銀行也取得了他項(xiàng)權(quán)證。他項(xiàng)權(quán)證把合同編號(hào)進(jìn)行了備注，土地登記卡也對(duì)這兩份合同作為權(quán)屬來源的文件進(jìn)行登記。又簽訂了一份補(bǔ)充合同，區(qū)別在于丙公司還是用同一塊地，在相同的期間內(nèi)擔(dān)保了乙公司除了甲公司以外的第三人與銀行的貸款。就補(bǔ)充合同，一審關(guān)注焦點(diǎn)在于補(bǔ)充合同的真?zhèn)危瑳]有把焦點(diǎn)放在抵押是否進(jìn)行登記。一審在認(rèn)定補(bǔ)充合同真實(shí)的情況下，支持了銀行行使抵押權(quán)的訴訟請(qǐng)求。一審判決作出認(rèn)定后，抵押人上訴，上訴的一個(gè)重要的理由是：補(bǔ)充合同未經(jīng)合法登記，就補(bǔ)充合同所對(duì)應(yīng)的債權(quán)所設(shè)定的最高額抵押權(quán)上訴，丙公司認(rèn)為沒有依法設(shè)立，所以銀行要求行使抵押權(quán)訴請(qǐng)不應(yīng)當(dāng)支持。二審審理一度產(chǎn)生爭(zhēng)議，最后判決意見是認(rèn)為補(bǔ)充合同經(jīng)過查證沒有依法設(shè)立，最高額抵押權(quán)沒有設(shè)立，銀行要求行使抵押權(quán)訴請(qǐng)應(yīng)當(dāng)駁回。我把二審審理過程中的思路和思考具體向各位匯報(bào)一下。

　　二審文書首先從請(qǐng)求權(quán)分析，案件中銀行并不是基于抵押合同而是行使擔(dān)保物權(quán)，訴請(qǐng)是行使抵押權(quán)。所以，二審界定最高額抵押權(quán)的性質(zhì)，界定抵押財(cái)產(chǎn)乙丙三方又簽訂的一份補(bǔ)充合同的土地使用權(quán)是屬于物權(quán)法規(guī)定的自登記設(shè)立的抵押權(quán)，這是第一層次。第二層次是二審審判過程中，最高額抵押權(quán)的種類是不是屬于最高額抵押權(quán)設(shè)定過程中的要件。文書從物權(quán)法203條及185條關(guān)于抵押合同及抵押債權(quán)概念進(jìn)行分析，結(jié)論是被擔(dān)保債權(quán)的種類是設(shè)定抵押權(quán)的必要內(nèi)容。再結(jié)合本案案情的兩份合同實(shí)際都對(duì)被擔(dān)保的債權(quán)種類做出明確的約定，而本案發(fā)生的所有債權(quán)實(shí)際上是補(bǔ)充合同所擁有的債權(quán)，而債權(quán)沒有登記的話就沒有依法設(shè)立。接下來對(duì)于當(dāng)事人提出的抗辯理由給出兩點(diǎn)回應(yīng)：一是當(dāng)事人提出《物權(quán)法》203、205條，從這兩條得出訴請(qǐng)可以支持。203條規(guī)定最高額抵押的定義，當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)存在的債權(quán)可以直接進(jìn)入最高額抵押權(quán)，我們認(rèn)為案件中債權(quán)不是一個(gè)已經(jīng)存在的債權(quán)而是一個(gè)向后債權(quán)，所以這條法條不適用。二是當(dāng)事人引用《物權(quán)法》205條，最高額抵押權(quán)在確定前的一些變更不能對(duì)其他債權(quán)人產(chǎn)生不利影響，當(dāng)事人不經(jīng)登記，權(quán)利還是能夠得到支持，對(duì)此的回應(yīng)是：最高額抵押沒有規(guī)定擔(dān)保物權(quán)本身要登記，區(qū)分是從抵押財(cái)產(chǎn)角度進(jìn)行區(qū)分，動(dòng)產(chǎn)一般不登記，不動(dòng)產(chǎn)一般登記。所以，205條盡管沒有出現(xiàn)登記字樣，是從體系來講，不能說不利影響不存在就不需要登記，依法登記還是要的。

　　案件判決后，有兩點(diǎn)思考向各位老師匯報(bào)一下。第一是案件討論集中在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)種類是不是屬于最高額抵押權(quán)一個(gè)要素?有觀點(diǎn)認(rèn)為最高額抵押權(quán)最重要的是債權(quán)確定的期間和最高債權(quán)額，種類本身不屬于最高額抵押權(quán)的要素。我們不同意這種觀點(diǎn)，我認(rèn)為最高抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)也是最高額抵押權(quán)的一個(gè)要素。理由有三點(diǎn)：第一，物權(quán)法規(guī)定最高額抵押權(quán)沒有特殊規(guī)定之外，一般抵押權(quán)還是適用最高額抵押權(quán)，《物權(quán)法》185條直接規(guī)定被擔(dān)保人債權(quán)種類是抵押合同的必備要素。結(jié)合擔(dān)保法司法解釋規(guī)定抵押合同對(duì)于被擔(dān)保主債權(quán)種類，抵押財(cái)產(chǎn)沒有約定或約定不明，如果根據(jù)主合同、抵押合同都不能補(bǔ)證或推定，抵押是不能成立的。從立法沿革來看，最初的擔(dān)保法，最高額抵押合同只有兩類債權(quán)：一是借款合同對(duì)于最高額抵押擔(dān)保的范圍，二是債務(wù)人和債權(quán)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。我國(guó)現(xiàn)行立法，并非指約定期間的所有債權(quán)，也不采取嚴(yán)格限制范圍的立法模式，實(shí)際上是采取開放的模式，由當(dāng)事人意定。本案中將合同作為權(quán)屬的來源文件，將種類作為要素之一，要登記并且公示。二是最高額抵押的變更需要依法進(jìn)行，如果不依法進(jìn)行不發(fā)生變更的效力。關(guān)于203條、205條的困惑一直存在，有以下幾點(diǎn)需要澄清：一是以財(cái)產(chǎn)作為區(qū)分的要件。二是現(xiàn)行《物權(quán)法》205條存在缺陷，還應(yīng)當(dāng)包括其他利害關(guān)系人，在實(shí)踐中應(yīng)做擴(kuò)張解釋。2015年3月1日起施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》中關(guān)于“與他人利害關(guān)系的說明材料”、對(duì)“可能涉及他人利害關(guān)系的登記申請(qǐng)，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以向申請(qǐng)人、利害關(guān)系人或者有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查”等規(guī)定表明實(shí)踐部門對(duì)擴(kuò)張解釋持認(rèn)可態(tài)度。三是哪些內(nèi)容的變更會(huì)對(duì)第三人利益產(chǎn)生不利影響。對(duì)于最高額抵押權(quán)哪些內(nèi)容的變更會(huì)對(duì)第三人利益產(chǎn)生不利影響，存在不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，各國(guó)立法也各有差異。如日本民法典第三百九十八條之四規(guī)定，“在原本確定前，根抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，可以變更。關(guān)于債務(wù)人的變更，亦同。前項(xiàng)變更，無須取得后順位的抵押權(quán)人及其他”。如同縮短債權(quán)確定期間、降低最高債權(quán)額不會(huì)對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響一樣，債權(quán)變更是否會(huì)對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響，亦需根據(jù)實(shí)際案情進(jìn)行判斷，即實(shí)踐中需要個(gè)案甄別物權(quán)法第二百零五條關(guān)于對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響的“變更的內(nèi)容”。

　　還有兩點(diǎn)思考，第一點(diǎn)思考是當(dāng)事人約定的某種形式的概括的最高額抵押的效力認(rèn)定問題。討論中或多或少都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)此做有效認(rèn)定。第二點(diǎn)是不動(dòng)產(chǎn)登記的司法審查問題。案件審理中我們最關(guān)注的是權(quán)利證書和權(quán)利登記簿，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)暫行條例的落地還有一段時(shí)間，就條例來說，有兩點(diǎn)：一是條例并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，而這恰是會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議之處;二是登記部門的權(quán)限以及后續(xù)的司法審查路徑問題，還涉及到其他利害人的利益問題，若果產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，如何做?由誰來判斷，是否會(huì)產(chǎn)生不利影響，之后司法審查的路徑是怎樣的，存在空白之處，需要繼續(xù)完善。匯報(bào)完畢。謝謝!

　　楊永清：下面有請(qǐng)濟(jì)南市中級(jí)人民法院民二庭副庭長(zhǎng)王明華，報(bào)告的題目為《混合共同擔(dān)保規(guī)則之研究》。大家歡迎。

　　王明華：各位專家，各位領(lǐng)導(dǎo)下午好。非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)和大家匯報(bào)一下我研究的內(nèi)容，同時(shí)非常感謝在座的各位老師，因?yàn)檫@篇文章當(dāng)中引用了不少在座老師的文章，對(duì)你們表示感謝。今天上午高圣平老師的文章也涉及到這個(gè)問題，下面我把我簡(jiǎn)要的研究觀點(diǎn)和主要理由匯報(bào)一下。

　　現(xiàn)在社會(huì)，由于擔(dān)保資源的有限性和為了謀求債權(quán)的安全，債權(quán)人有不斷擴(kuò)大擔(dān)保的沖動(dòng)，尤其共同擔(dān)保成為擔(dān)保的常態(tài)，同一個(gè)債權(quán)之上往往存在著多個(gè)擔(dān)保。我們受理的案件中，多數(shù)案件一個(gè)債權(quán)人有四五個(gè)擔(dān)保，主要包括共同保證，共同物上擔(dān)保，保證與物上擔(dān)保并存，其中把保證與物上擔(dān)保的并存稱為混合擔(dān)保。其中保證與物上擔(dān)保并存規(guī)定的并不一致，主要有三個(gè)方面的問題：一是債權(quán)人合伙自由選擇擔(dān)保人或物上擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，二是保證人與物上擔(dān)保人內(nèi)部是否按比例分擔(dān)責(zé)任，三是承擔(dān)責(zé)任后的擔(dān)保人能否向其他共同擔(dān)保人追償。

　　第一個(gè)問題債權(quán)人能否自由選擇保證人或物上擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。我個(gè)人的觀點(diǎn)是，我國(guó)《物權(quán)法》176條采取的限制選擇主義并不妥當(dāng)，我的觀點(diǎn)是借鑒臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《物權(quán)法》176條做限縮解釋，只有債務(wù)人提供物保時(shí)，對(duì)債權(quán)人選擇權(quán)的限制僅限于執(zhí)行程序當(dāng)中，也就是說只有對(duì)債務(wù)人自己提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)變價(jià)時(shí)，債權(quán)人才能優(yōu)先受償。主要理由是限制選擇主義并非當(dāng)然符合經(jīng)濟(jì)原則，限制選擇的主要目的是避免繁瑣，但我認(rèn)為這是立法者的主觀臆斷，并不具有必然性。一是，從現(xiàn)實(shí)來看，幾乎所有的擔(dān)保中都有約定排除，債權(quán)人可以自由選擇，這個(gè)法律條款的當(dāng)然適用很少發(fā)生。二是，僅憑物保并非總能確保債權(quán)全部受償，擔(dān)保實(shí)現(xiàn)后，還需要保證人承擔(dān)不足部分，不但不能省去追償?shù)姆爆�，反而增加了�?dān)保實(shí)現(xiàn)的周期和成本，存在不能變現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　第二個(gè)問題是保證人與物上擔(dān)保人內(nèi)部是否按比例分擔(dān)責(zé)任。個(gè)人認(rèn)為，無論債務(wù)人本人還是第三方提供擔(dān)保，都應(yīng)該采取按比例分擔(dān)主義。謝老師講現(xiàn)在擔(dān)保法制的立法及改革，均以建立有效及有效率的擔(dān)保制度為目標(biāo)，目標(biāo)有效率包括效益的內(nèi)涵。目前，中國(guó)擔(dān)保資源日趨緊張，擔(dān)保資源市場(chǎng)化，故如何釋放擔(dān)保資源，降低企業(yè)融資成本，成為規(guī)則設(shè)置的一個(gè)重要考量目標(biāo)�；�于此種原因，中國(guó)大陸出現(xiàn)很多擔(dān)保公司，對(duì)于融資一方顯然增加融資成本，在共同擔(dān)保中，由于每個(gè)擔(dān)保物均對(duì)全部債權(quán)擔(dān)責(zé)，若不采按比例分擔(dān)主義，債權(quán)人對(duì)某個(gè)擔(dān)保物進(jìn)行變價(jià)，會(huì)導(dǎo)致該擔(dān)保物上順位在后的擔(dān)保物權(quán)落空，這樣最終會(huì)使市場(chǎng)主體不愿意接受后順位的擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物上剩余的交換價(jià)值無法利用，加劇擔(dān)保資源緊張程度。若采按比例分擔(dān)主義，由于每個(gè)擔(dān)保物最終承擔(dān)的責(zé)任數(shù)額可以確定，則能夠釋放該擔(dān)保物上多余的交換價(jià)值，有利于緩解擔(dān)保資源的稀缺程度，促進(jìn)資本融通。關(guān)于保證人和物上擔(dān)保人關(guān)于物上擔(dān)保比例的確定。借鑒鄭老師文章的觀點(diǎn)，臺(tái)灣法律中給出了具體的比例的計(jì)算方法。

　　第三個(gè)問題關(guān)于承擔(dān)責(zé)任后擔(dān)保人所享有的權(quán)利是追償權(quán)還是代位權(quán)。個(gè)人的觀點(diǎn)是擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利性質(zhì)，當(dāng)擔(dān)保人與債務(wù)人另有合同時(shí)，該權(quán)利的性質(zhì)依照當(dāng)事人的約定確定。如通過委托合同約定，由擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保，債務(wù)人為擔(dān)保人提供反擔(dān)保。此時(shí)，該權(quán)利的性質(zhì)系追償權(quán)，反擔(dān)保系對(duì)追償不能的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行擔(dān)保。我的理由是如前文所述，為釋放擔(dān)保資源，各擔(dān)保人內(nèi)部應(yīng)采按比例分擔(dān)主義。由于共同擔(dān)保人之間并無合同，為實(shí)現(xiàn)按比例分擔(dān)主義，其權(quán)利基礎(chǔ)只能是代位權(quán)。第二個(gè)理由是，將擔(dān)保人之間相互求償?shù)臋?quán)利定性為代位權(quán)可以在一定程度上減少反擔(dān)保的設(shè)立，進(jìn)而省卻部分反擔(dān)保設(shè)立之繁瑣，因?yàn)橹鱾鶛?quán)實(shí)現(xiàn)中無需實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)通過代位可以發(fā)揮類似于反擔(dān)保的作用。實(shí)踐中，采用此種方式，可以鼓勵(lì)擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保，有利于提高資源利用效率，省去繁瑣。

　　以上是我?guī)�點(diǎn)不成熟的觀點(diǎn)，感謝大家的傾聽，希望大家批評(píng)指正。

　　楊永清：下面有請(qǐng)南京中院民二庭法官蔣偉就公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)范做報(bào)告，大家歡迎!

　　蔣偉：尊敬的各位嘉賓，大家下午好!今天很有幸能夠參加本次研討會(huì)。聆聽大家的真知灼見，受益匪淺。對(duì)于公司的擔(dān)保問題，之前高教授和周法官已經(jīng)做了深刻的探討。所以還請(qǐng)各位老師和前輩，多批評(píng)指正。

　　實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于公司擔(dān)保規(guī)范的司法適用，法院普遍化的裁判思路認(rèn)為，一般先認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保的事實(shí)，再識(shí)別法條的效力性質(zhì)，然后得出擔(dān)保合同是否有效的結(jié)論。在這個(gè)裁判思路當(dāng)中，擔(dān)保行為的效力往往區(qū)取決于《公司法》第十六條的規(guī)范性質(zhì)，但公司擔(dān)保不僅涉及公司內(nèi)部的意思決定，還牽涉到公司外部的意思承受，故既有的裁判方式能否僅以《公司法》第十六條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，做出裁判，能否有效地平衡各方當(dāng)事人的利益，值得探討。

　　我認(rèn)為理解公司擔(dān)保規(guī)則適用的核心問題在于維護(hù)交易安全，形成公司內(nèi)部自治的尺度應(yīng)該如何把握。2005年《公司法》修訂第三次審議稿中明確指出：“公司為他人擔(dān)保涉及公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益。”第十六條第一款對(duì)公司為他人提供擔(dān)保的決定程序做了規(guī)定，由此可以看出第十六條規(guī)定的內(nèi)容是公司內(nèi)部的意思表示形成，防止越權(quán)擔(dān)保給公司財(cái)產(chǎn)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)公司和股東利益。但該立法目的，只論及到了公司和股東的利益保護(hù)，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)未著一字。

　　反觀同期的司法實(shí)踐發(fā)展，從最高院的中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案到光彩投資公司擔(dān)保案，應(yīng)該說最高院注意到了原立法目的對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)的忽視，在公司股東利益和債權(quán)人利益的價(jià)值衡量中優(yōu)先保護(hù)后者。這一觀點(diǎn)在中建材公司擔(dān)保案和振邦公司擔(dān)保案中得到了沿襲。

　　從上述裁判可以看出最高院在判斷公司擔(dān)保合同效力時(shí)，其價(jià)值衡量上傾向于優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人利益。適用公司擔(dān)保規(guī)范注重于保護(hù)公司及其股東利益，固然有失偏頗，但需要注意的是適用公司擔(dān)保規(guī)范優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人利益的代價(jià)是犧牲公司和股東的利益，特別是中小股東的利益，其正當(dāng)性為何?能否僅依據(jù)對(duì)公司擔(dān)保規(guī)范性質(zhì)的考察判斷公司擔(dān)保行為的效力?畢竟公司內(nèi)部自治作為私法自治的體現(xiàn)被迫讓位于交易安全，對(duì)此必須慎重對(duì)待，否則將矯枉過正，走向另一極端。

　　對(duì)于公司擔(dān)保的裁判思路，原有的裁判思路的弊端在振邦公司擔(dān)保案中得到了體現(xiàn)和糾正，在該案當(dāng)中，最高院認(rèn)為作為公司組織及公司行為應(yīng)當(dāng)受《公司法》調(diào)整，同時(shí)其以合同形式對(duì)外擔(dān)保行為亦受《合同法》及《擔(dān)保法》的制約。案涉公司擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，因其未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應(yīng)首先從《合同法》相關(guān)規(guī)定出發(fā)展開評(píng)判。故本案一、二審法院以案涉《股東會(huì)擔(dān)保決議》的決議事項(xiàng)未經(jīng)過公司股東會(huì)同意為由作出抵押合同無效的認(rèn)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。學(xué)界認(rèn)為：我們不必從規(guī)范性質(zhì)入手來機(jī)械地(抑或能動(dòng)地)看待問題，而更應(yīng)去探尋違反《公司法》第十六條規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保的行為外觀表象，進(jìn)而去尋找相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)，得出相關(guān)擔(dān)保行為的法律效果。筆者對(duì)該裁判思路持贊同的態(tài)度。應(yīng)該說公司越權(quán)擔(dān)保問題往往演化為表見代表的認(rèn)定問題，應(yīng)以權(quán)利外觀法理加以解決。而權(quán)利外觀法理保護(hù)善意第三人的信賴?yán)�益，往往要求承�?dān)不利后果的行為人具有過錯(cuò)、權(quán)利表象系由行為人所引起。其背后的價(jià)值判斷，就在于平衡法律主體各方的利益，保護(hù)交易“動(dòng)的安全”同時(shí)，兼顧“靜的安全”。

　　對(duì)于擔(dān)保債權(quán)人是否善意應(yīng)考察其是否盡到了相應(yīng)的審查義務(wù)。對(duì)此，實(shí)踐當(dāng)中主要有三種觀點(diǎn)，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即公司形態(tài)不同，擔(dān)保權(quán)人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)亦不同。理由在于：第一，從越權(quán)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分配的角度來講，法律為債權(quán)人主動(dòng)審查公司章程，規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)做出了提示，違背則應(yīng)承擔(dān)越權(quán)擔(dān)保的不利。第二，公司形態(tài)不同，對(duì)其公開性要求也不同。對(duì)上市公司苛以較重的審查義務(wù)，實(shí)際上是出于保護(hù)中小股東的利益而做的相應(yīng)安排。

　　以上是我對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的一些比較淺薄的看法，還請(qǐng)各位批評(píng)指正，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝蔣偉法官，看來公司擔(dān)保大家比較關(guān)心。今年最高院有可能就此表態(tài)，希望大家多提寶貴意見。下面有請(qǐng)北京科技大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)英副教授就《股權(quán)讓與擔(dān)保法律保護(hù)模式及其制度構(gòu)建》作報(bào)告，大家掌聲歡迎!

　　張衛(wèi)英：很高興有機(jī)會(huì)到這里來學(xué)習(xí)!我們的這個(gè)選題是在教學(xué)的過程當(dāng)中和研究生的討論的一個(gè)專題。我很高興的看到許多老師介紹他們的研究成果和他們的學(xué)術(shù)建議，給我的啟發(fā)也很大。下面我想?yún)R報(bào)一下我們這個(gè)研究的一些想法。我們這篇文章主要探討有限責(zé)任公司的股權(quán)擔(dān)保方面的應(yīng)用問題。這篇文章是從一個(gè)案例中發(fā)現(xiàn)的問題來提出的。這個(gè)案例是一個(gè)我們科大的學(xué)生，他對(duì)我說，如果我們的立法能夠把股權(quán)讓與擔(dān)保用物權(quán)的保護(hù)方式來保護(hù)，當(dāng)事人就可以放開的干事了，實(shí)踐呼喚立法的呼聲還是非常高的。使我們的課堂討論里面同學(xué)們的發(fā)言非常的活躍!我是把大家的觀點(diǎn)總結(jié)升華形成這篇文章。

　　我們文章的第二個(gè)部分是從股權(quán)讓與擔(dān)保的特性來分析的。分析這部分主要是想因?yàn)橛羞@樣的一種特殊性，股權(quán)讓與擔(dān)保如果說還沒有一個(gè)成文法的歸置，那么至少在判例法上應(yīng)該給他一個(gè)地位。在這些特征里面，第一個(gè)和第三個(gè)都是一般的讓與擔(dān)保所共同擁有的，第四個(gè)是我們總結(jié)出來的，為什么我們的現(xiàn)實(shí)當(dāng)中對(duì)于股權(quán)的讓與擔(dān)保，特別是有限責(zé)任公司的股權(quán)讓與擔(dān)保有這么強(qiáng)的呼聲呢?

　　第一個(gè)就是有限責(zé)任公司的股權(quán)的交換價(jià)值的確定性和一般讓與擔(dān)保是不同的。有限責(zé)任公司的股份隨著公司的發(fā)展，它可能是變化的。它跟我們的一般動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保中的價(jià)值確定性有較大的差別。另外，各方當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物交換價(jià)值變化的可預(yù)見性是不同的，對(duì)于一般動(dòng)產(chǎn)來說，大家在信息平臺(tái)上是對(duì)稱的。但是在股權(quán)的價(jià)值可預(yù)見性上，能夠參與公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的這些人的信息平臺(tái)好一些，他們的可預(yù)見性范圍和準(zhǔn)確度較高。所以說股權(quán)的讓與擔(dān)保在此情況下使擔(dān)保權(quán)人處于一個(gè)較為理想的地位。

　　第三個(gè)是實(shí)踐中債權(quán)人對(duì)標(biāo)的物享有的權(quán)利不同。一般讓與擔(dān)保的擔(dān)保物實(shí)踐中不是真正的轉(zhuǎn)移物的占有，它僅是想對(duì)物的交換價(jià)值的擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。它往往通過占有改定使這種轉(zhuǎn)讓成為一種形式上的東西，對(duì)于擔(dān)保權(quán)人來講，僅僅獲得工具上的所有權(quán)。讓與擔(dān)保的股權(quán)不僅獲得工具上的所有權(quán)，真正意義上的所有權(quán)它也具有。這個(gè)概念我是借鑒董學(xué)立教授的一篇文章，我覺得非常有道理。特別在我國(guó)，信用情況比較弱，為了讓擔(dān)保權(quán)的利益得到廣泛實(shí)現(xiàn)這樣的可能，使它處于一個(gè)比較平等的優(yōu)勢(shì)地位，股權(quán)的讓與擔(dān)保應(yīng)該為我們的立法所確認(rèn)。

　　在《物權(quán)法》的立法過程當(dāng)中，讓與擔(dān)保制度沒有被寫入，現(xiàn)在的保護(hù)手段寫在《合同法》的保護(hù)制度里面。今天上午看到有的法官講他們的法院里面，在這種情況下，這樣的擔(dān)保合同無效。但是我們可以看到實(shí)踐當(dāng)中有很多的法官也認(rèn)為擔(dān)保合同是有效的，只不過它的物權(quán)效力不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。流質(zhì)契約并不否認(rèn)讓與擔(dān)保合同的效力。只不過它這種流質(zhì)要經(jīng)過清算，交換價(jià)值的優(yōu)先性才能夠?qū)崿F(xiàn)。經(jīng)過清算程序并不能夠完全的否認(rèn)包含有流質(zhì)契約的讓與擔(dān)保合同的全部債權(quán)效力。本人也是非常贊同這種有效說。

　　在現(xiàn)有的立法下，物權(quán)保護(hù)的債權(quán)模式的缺陷非常明顯，合同有效還是無效沒有確定性。行為后果沒有辦法確定，沒有達(dá)到鼓勵(lì)交易的效果。第二，缺乏公示和相關(guān)的制度，在股權(quán)讓與擔(dān)保的過程中，我還是想還債之后拿回股權(quán)并經(jīng)營(yíng)，但如果沒有一個(gè)對(duì)抗第三人效力的效果的話，有時(shí)我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)市場(chǎng)交易的安全，有可能達(dá)不到這樣的目的。那這時(shí)候，我們?cè)趺礃幽軌蛟诔浞直Ｗo(hù)當(dāng)事人意思自治的情況下，考慮市場(chǎng)交易安全保護(hù)，設(shè)計(jì)一個(gè)合理的公示制度，使其產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，這個(gè)模式應(yīng)該提到我們重新討論的議程。

　　我回溯性的簡(jiǎn)述了在物權(quán)立法過程中，人們?cè)谟懻撟屌c擔(dān)保保護(hù)模式中，總共總結(jié)出兩種主要的模式：一個(gè)是合同法模式，一個(gè)是物權(quán)法模式。今天陳教授給我們介紹臺(tái)灣地區(qū)的擔(dān)保制度的歷史發(fā)展，給我們很大的啟發(fā)。想要充分的保護(hù)當(dāng)事人的意思自治又保護(hù)市場(chǎng)交易安全，最重要的是怎樣完善公示制度。這種公示采取什么樣的方式，如何查閱，指導(dǎo)存在這種公示制度，讓他們?cè)诮灰走^程中作出一個(gè)真實(shí)的意思表示非常重要。王利明教授給我們上課的時(shí)候的那個(gè)草案里沒有讓與擔(dān)保，王教授和我們講，動(dòng)產(chǎn)的讓與擔(dān)保沒有一個(gè)公示的可能性。在那樣一個(gè)理論和實(shí)踐不成熟的情況下，王教授是那樣的觀點(diǎn)。但在今天，我們臺(tái)灣的陳教授，他提出來一個(gè)建設(shè)性意見，即分別登記，統(tǒng)一查詢。我不知道這個(gè)是僅僅停留在學(xué)者建議方面，還是臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)有相關(guān)登記制度的實(shí)踐積累。但是我相信，在互聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)達(dá)的時(shí)候，這樣一種路徑是比較容易實(shí)現(xiàn)的。因此，我們期待著在我們國(guó)家的立法之下讓與擔(dān)保制度能夠盡快的建立起來，有限責(zé)任公司的股權(quán)讓與擔(dān)保能夠提供一個(gè)《物權(quán)法》的保護(hù)方式。

　　我的這篇論文的匯報(bào)就到這里，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝張衛(wèi)英教授，下面請(qǐng)江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院審判委員會(huì)委員，研究室主任滕威同志，又是股權(quán)讓與擔(dān)保的方式。

　　滕威：首先我表個(gè)態(tài)，張衛(wèi)英老師的觀點(diǎn)我完全同意。各位專家學(xué)者、各位法官同仁，大家下午好!首先感謝會(huì)務(wù)組給我這個(gè)交流的機(jī)會(huì)，我這篇文章是我們法院審理的一個(gè)案件引起的，這個(gè)案件在討論時(shí)爭(zhēng)議非常大，11個(gè)審會(huì)委員，一人請(qǐng)假后出現(xiàn)五比五的情況，后來請(qǐng)示中院，最后中院只給了個(gè)口頭的傾向性意見，而這種傾向意見又說我們有的法官這么認(rèn)為，就導(dǎo)致這個(gè)案件一直爭(zhēng)論不下。但最后還是有了一個(gè)判決的意見，同時(shí)我也在極力推薦這個(gè)案例，因?yàn)椴门械慕Y(jié)果與我的意見是吻合的，所以我就寫了這個(gè)文章，省法院的公報(bào)也登了這個(gè)案例，這里我也感謝夏正芳庭長(zhǎng)給我們案例的悉心指導(dǎo)與推薦。

　　言歸正傳。這個(gè)案例的主要案情在論文集的123頁(yè)，案例最終認(rèn)可了股權(quán)讓與擔(dān)保的效力。下面我就從幾個(gè)方面談一下基本的理由。

　　首先股權(quán)讓與擔(dān)保具有一定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)有讓與擔(dān)保的現(xiàn)象，一些企業(yè)和個(gè)人為了迅速獲得資金，在所提供抵押或質(zhì)押等有形財(cái)產(chǎn)不足的情況下，會(huì)尋求突破現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的方法，就像我們本案用股權(quán)讓與擔(dān)保的方式進(jìn)行融資。其實(shí)，在商事活動(dòng)中，早已不限于物權(quán)的典型擔(dān)保形式了，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、還有股權(quán)甚至各種權(quán)利的復(fù)合體都可以作為擔(dān)保的標(biāo)的物，盡管這些權(quán)利有的是不確定的，但我們認(rèn)為只要符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，并且有利于維護(hù)交易安全，就不必限制權(quán)利的轉(zhuǎn)移。另外股權(quán)讓與擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)方式也比較靈活，可以極大地節(jié)約交易成本，既可以采用變價(jià)受償?shù)姆绞�，也可以采取估價(jià)受償?shù)姆绞�，可以克服股�?quán)質(zhì)押擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式中的呆板，以及因拍賣受償有可能使股權(quán)實(shí)際價(jià)值大為減損的弊端。在這個(gè)意義上，本案無疑具有一定的引領(lǐng)價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

　　其次，本案的裁判結(jié)果也具有理論上的支撐。我們國(guó)家的物權(quán)法定原則對(duì)擔(dān)保物的發(fā)展和運(yùn)用在總體上還是保守的態(tài)度，在擔(dān)保物的設(shè)置上以不動(dòng)產(chǎn)為主，在質(zhì)權(quán)的標(biāo)的上限于法律規(guī)定的那幾個(gè)權(quán)利種類，以所有權(quán)為基礎(chǔ)而建立起來的擔(dān)保物權(quán)，我們把它羅列為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)，在法律上都被稱為典型的擔(dān)保物權(quán)，這樣一種制度安排似乎已經(jīng)成為物權(quán)法體系內(nèi)自洽自足的樣態(tài)，用物權(quán)法定原則加以固定，而不允許其他權(quán)利進(jìn)來。但如果我們固守這樣的物權(quán)法定原則，許多權(quán)利的功能就可能會(huì)大打折扣�，F(xiàn)在我們通俗的認(rèn)為，物權(quán)法定包括物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，不能由當(dāng)事人自由約定，但并不是說股權(quán)讓與擔(dān)保就是違反物權(quán)法定原則的，因?yàn)楫?dāng)事人所做的約定并不屬于一種物權(quán)的種類，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是物權(quán)變動(dòng)上的一種方式，是當(dāng)事人意思自治的一種表現(xiàn)形式。任何一個(gè)權(quán)利的設(shè)定都需要一種方式方法，與物權(quán)法定原則不矛盾。那么在當(dāng)前社會(huì)存在許多新類型擔(dān)保方式下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)物權(quán)法定原則重新認(rèn)識(shí)和解釋，賦予它新的內(nèi)容，或者進(jìn)行從寬的解釋，使這些新類型擔(dān)保方式都能被有效地確定。

　　在去年最高院出的審判指導(dǎo)參考書上，最高院民二庭有個(gè)調(diào)研小組就這方面進(jìn)行過一個(gè)專題調(diào)研，在調(diào)研報(bào)告中列舉了十幾種非典型擔(dān)保方式，其中就有一種以讓與擔(dān)保形式的擔(dān)保，而且普遍存在于社會(huì)生活中。所以，如果對(duì)其不予保護(hù)的話，將不利于社會(huì)的發(fā)展。因?yàn)橐勒账椒ㄗ灾握f，設(shè)定的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如果不對(duì)物權(quán)法定原則進(jìn)行重新解釋的話，這些權(quán)利就不能受到物權(quán)法的保護(hù)，只能依賴債權(quán)保護(hù)。事實(shí)上，這些所謂有違物權(quán)法定原則的權(quán)利類型，也只存在于用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)上，不會(huì)對(duì)整個(gè)物權(quán)法定原則造成大的沖擊和破壞。我們現(xiàn)在對(duì)這些物權(quán)法定之外的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行保護(hù)，事實(shí)上就是對(duì)合法債權(quán)的保護(hù)，因?yàn)榧词乖谖餀?quán)法定主義的框架內(nèi)，權(quán)利讓與擔(dān)保也還需要附帶權(quán)利讓與的債權(quán)合同，并且不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及其公序良俗的原則，所以這樣的前提條件下，當(dāng)事人完全可以根據(jù)契約自由的原則簽訂讓與擔(dān)保合同，而且在履行合同方面只要法律上賦予擔(dān)保人的股權(quán)清算義務(wù)，就不會(huì)產(chǎn)生股權(quán)擔(dān)保違反流質(zhì)禁止原則的現(xiàn)象。因?yàn)樽鳛樽屌c擔(dān)保標(biāo)的物的股權(quán)，在份額上是完全可以量化和分割的，完全可以通過設(shè)定用于擔(dān)保的股權(quán)價(jià)值與被擔(dān)保債權(quán)數(shù)額之間的比例來遏制股權(quán)讓與擔(dān)保可能帶來的暴利行為。

　　所以，我的結(jié)論是：債務(wù)人和債權(quán)人簽訂以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式為債務(wù)提供擔(dān)保合同的，如果當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，公司的其他股東沒有異議，而且不違反法律、行政法規(guī)關(guān)于合同效力的禁止性規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定合同有效。但是其中關(guān)于債務(wù)人不履行到期債務(wù)則股權(quán)歸債權(quán)人所有的約定，如果債務(wù)人到期不能清償債務(wù)，雙方可對(duì)股權(quán)進(jìn)行清算后折價(jià)受償，也可以拍賣、變賣股股權(quán)所得價(jià)款優(yōu)先受償。總的來說，應(yīng)當(dāng)肯定股權(quán)讓與擔(dān)保合同的效力。

　　我的發(fā)言到此，不當(dāng)之處還請(qǐng)各位多多批評(píng)。謝謝!

　　楊永清：下面我們請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授高圣平教授和中山大學(xué)法學(xué)院教授于海涌對(duì)本節(jié)討論進(jìn)行評(píng)議。

　　高圣平：其實(shí)在這個(gè)環(huán)節(jié)更多的是法官對(duì)具體案件的思考，是難能可貴的，是我們學(xué)界要向?qū)崉?wù)界學(xué)習(xí)的地方。

　　對(duì)于讓與擔(dān)保的問題，我們兩個(gè)報(bào)告都提到讓與擔(dān)保的效力，陳教授提到是采取一個(gè)所有權(quán)的構(gòu)造還是擔(dān)保權(quán)的構(gòu)造，其實(shí)也決定了我們下一步的制度發(fā)展或者實(shí)踐發(fā)展的方向。其實(shí)現(xiàn)在在我國(guó)證券法草案里面，我們已經(jīng)設(shè)立專章規(guī)定證券擔(dān)保的問題，來解決融資融券中間擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成問題，在草案中采取的是一個(gè)讓與擔(dān)保的構(gòu)成。今天的兩個(gè)報(bào)告，所涉及的案例本身，如果把讓與擔(dān)�？醋鍪且粋�(gè)擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)造的話，那么當(dāng)事人的約定可以承認(rèn)有效，但可能需要賦予權(quán)利人一定的清算義務(wù)，即在擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)造之下把讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利解釋為變價(jià)權(quán)，這樣更加符合未來的發(fā)展方向。

　　同時(shí)我也注意到江蘇高院李道麗法官提到的關(guān)于最高額抵押權(quán)適用過程中出現(xiàn)的問題，這個(gè)更多的是在物權(quán)抵押的構(gòu)造之下，如何看待抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)倪m用范圍，或是在登記生效的情形下，如何規(guī)定登記事項(xiàng)，在何種情況下適用變更登記。我也注意到在物權(quán)暫行條例實(shí)施細(xì)則中在最高額抵押權(quán)期間相關(guān)交易關(guān)系的變化所帶來的登記事項(xiàng)的變更登記的問題。在新的細(xì)則中，關(guān)于最高額抵押權(quán)債權(quán)擔(dān)保的范圍，明確作為在設(shè)立登記時(shí)的登記的事項(xiàng)，如果在抵押權(quán)行使期間，擔(dān)保的債權(quán)范圍變更的話，同樣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更登記，這些可能都是從促進(jìn)交易安全的角度報(bào)護(hù)善意第三人的信賴?yán)�益�?/span>

　　關(guān)于王明華法官提出的共同擔(dān)保的問題。現(xiàn)在的問題在于怎樣一體看待共同擔(dān)保利益本身，我們大都采取共同擔(dān)保模式，如何平衡擔(dān)保人之間的利益成為我們關(guān)注的重點(diǎn)，否則會(huì)滋生更多的道德風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保人和擔(dān)保人之間的這種基礎(chǔ)的關(guān)系，想將它變成一個(gè)代位權(quán)，對(duì)此學(xué)界有相對(duì)一致的解釋，在擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后，他對(duì)債務(wù)人以及對(duì)其他擔(dān)保人的權(quán)利大致認(rèn)為是求償權(quán)，制定法未承認(rèn)代位權(quán)。但按代位權(quán)來解釋可能會(huì)更好，可以避免重復(fù)擔(dān)保、過度擔(dān)保的問題，但是目前來看將代位權(quán)寫進(jìn)去仍面臨困難。

　　于海涌：我感覺壓力很大，最多八分鐘要評(píng)議七篇論文，信息量很大，對(duì)評(píng)議人的要求很高，我盡量嘗試。剛剛發(fā)言的各位法官發(fā)表的學(xué)術(shù)報(bào)告都是珍貴的，一位是針對(duì)判例，另一位是針對(duì)司法解釋，一個(gè)是法律的適用。對(duì)于發(fā)表的論文我有幾個(gè)感想：

　　一個(gè)是選題都很小，因?yàn)楝F(xiàn)在的民法發(fā)展得很快，我在讀大學(xué)本科的時(shí)候，大家討論的還是民法的調(diào)整對(duì)象，民法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而現(xiàn)在都針對(duì)到某一條某一款了，現(xiàn)在的研究選題都比較小，但是研究的特別精深。所有的發(fā)言都有一個(gè)目標(biāo)，即非常注重法律和法律解釋的適用，注重理論的科學(xué)性和個(gè)案判決的妥當(dāng)性。對(duì)此我想做一些個(gè)人的評(píng)價(jià)：一是前面案例中的抵押權(quán)，牽連到一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押的合同，簽訂了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，但這個(gè)補(bǔ)充協(xié)議沒有辦理登記，那這就牽連到一個(gè)效力問題即擔(dān)保法中規(guī)定的抵押權(quán)的效力問題。據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押合同自登記時(shí)生效。顯然，抵押合同是自簽訂時(shí)生效，抵押權(quán)是自登記時(shí)生效，這個(gè)一個(gè)是物權(quán)，一個(gè)是債權(quán)。之前提到的補(bǔ)充合同肯定是登記之后才生效，其未辦理登記，即不能產(chǎn)生物權(quán)效力。第二是物權(quán)法定主義與制度創(chuàng)新之間的矛盾，因我國(guó)采取物權(quán)法定的規(guī)則，以前我們提出居住權(quán)問題、典權(quán)問題，既然采取物權(quán)法定主義，它的模式注定要加大的，因?yàn)榉�律不允許自由創(chuàng)設(shè)，那么如果這個(gè)制度在現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐生活當(dāng)中是切實(shí)有用的，我認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能多的進(jìn)行創(chuàng)造，讓大家去選擇。比如說典權(quán)，香港開始思考典權(quán)模式在我國(guó)物權(quán)法定的情況下就應(yīng)當(dāng)保護(hù)。我們國(guó)家華僑比較多，假如我在中山大學(xué)有一套房子，我在美國(guó)讀博士，我也不知道我畢業(yè)后是否能夠融入到美國(guó)社會(huì)，我也不知道我是否能夠找到工作，那么此時(shí)我便面臨一個(gè)的選擇，即位于中山大學(xué)的房子我該如何處理，我們沒辦法現(xiàn)在把它賣掉，倘若這個(gè)時(shí)候存在典權(quán)，那么對(duì)于我來說就是一個(gè)最佳的選擇，我們假設(shè)這個(gè)房子價(jià)值便是一百萬，我現(xiàn)在賣給他就是一百萬，我現(xiàn)在不賣設(shè)立典權(quán)也是一百萬，我到了美國(guó)之后發(fā)現(xiàn)融入不了這個(gè)社會(huì)，這個(gè)時(shí)候我回來了，用一百萬贖回這個(gè)房子，這一百萬沒有利息，他這幾年房子也白住，我們假設(shè)期限是五年或是十年，倘若我在美國(guó)過得很好決定不回來了，我的房子當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)值一百萬，我便不再回贖便就此結(jié)束，因?yàn)槲覈?guó)華僑和移民較多，創(chuàng)造更多的物權(quán)方式。

　　此外大家還提到一個(gè)股權(quán)讓與的合同是否合法，因?yàn)槲覈?guó)規(guī)定的物權(quán)法定原則使我國(guó)的模式僵化。對(duì)于這個(gè)問題的感想就是自從我讀本科到現(xiàn)在，對(duì)民商法的研究已經(jīng)有一段時(shí)間了，我非常開心的看到大家都開始注重判例研究，注重實(shí)證分析，現(xiàn)在有的學(xué)者開始注重田野調(diào)查，我覺得這是一個(gè)比較好的傾向。另外就是法官與學(xué)者之間的互動(dòng)，法官在司法實(shí)踐當(dāng)中提出的問題可以激發(fā)學(xué)者的思考，我們學(xué)者也希望從英國(guó)美國(guó)日本立法制度的比較研究可以對(duì)法官的判決提供一些幫助。

　　楊永清：謝謝高教授和于教授的評(píng)議，下面還有半個(gè)小時(shí)的自由討論時(shí)間。自由討論建議不要超過五分鐘。下面是我們尊敬的謝教授發(fā)言，大家歡迎。

　　謝在全：真沒想到讓與擔(dān)保在大陸居然盛行起來，我想先說的是物權(quán)法定原則不是毒蛇猛獸，臺(tái)灣地區(qū)物權(quán)法定原則為什么這次修正后會(huì)加上習(xí)慣法作為形成物權(quán)的法源，主要是因?yàn)檫^去臺(tái)灣最高法院的判例，認(rèn)為習(xí)慣法不可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是，在物權(quán)法定原則的發(fā)源國(guó)家來說，物權(quán)法定只是禁止當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，在不違反物權(quán)法定原則存立旨趣範(fàn)圍內(nèi)，並不禁止法院創(chuàng)設(shè)物權(quán)，習(xí)慣法也是可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，德國(guó)、日本的實(shí)務(wù)就是如此運(yùn)作。既然，讓與擔(dān)保在大陸運(yùn)用這么多，法院就可以大膽一點(diǎn)，認(rèn)為這是習(xí)慣法所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，然后通過實(shí)務(wù)界和學(xué)界的努力，使讓與擔(dān)保形成符合擔(dān)保物權(quán)的制度。讓與擔(dān)保在德國(guó)、日本也經(jīng)過長(zhǎng)期應(yīng)用，但他們不願(yuàn)意將它立法，因?yàn)閾?dān)心一旦立法就會(huì)欠缺商業(yè)社會(huì)需要的制度彈性，所以到現(xiàn)在為止，德、日、韓都未定為法律，就是希望讓與擔(dān)保能隨著社會(huì)發(fā)展從而適應(yīng)社會(huì)需求。相信各位在座的法官、專家均有能力，我們將拭目以待，謝謝各位。

　　陳榮�。浩鋵�(shí)在很多國(guó)家和國(guó)際組織中，都在進(jìn)行區(qū)域性的整合，債權(quán)在世界上的整合比較容易。物權(quán)自一開始就有各自特色，所以各國(guó)的差異性較大，其實(shí)有幾個(gè)國(guó)家和團(tuán)體正在做這個(gè)事情。申政武老師說東北也做了幾年，但一直沒有比較好的績(jī)效。示范法區(qū)域性整合應(yīng)該是開放性的，目前擔(dān)保法在全世界整合是比較容易的，其他的比較難。擔(dān)保隨著世界的整個(gè)需求，變化很快，早期的擔(dān)保偏重在不動(dòng)產(chǎn)上，西方國(guó)家重視在動(dòng)產(chǎn)上，現(xiàn)在重在債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，甚至是未收賬款上，在作為擔(dān)保時(shí)發(fā)揮了很大的功能�，F(xiàn)在擔(dān)保已經(jīng)不僅是為了確保債權(quán)，更是為了活絡(luò)市場(chǎng)，刺激市場(chǎng)發(fā)展。在很多方面，能夠減少成本，擴(kuò)張效益，希望不管在層級(jí)上、維護(hù)上都能夠達(dá)到效果。大陸已經(jīng)在用讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保有點(diǎn)像信托，信托通常是一個(gè)國(guó)家使用后的十年二十年后才知道好處何在。生活中已經(jīng)存在很多讓與擔(dān)保，只是未將概念用在上面，當(dāng)我們?cè)诠蓹?quán)、應(yīng)收債權(quán)上使用讓與擔(dān)保的概念時(shí)，相信會(huì)有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。韓國(guó)這次修法，實(shí)際上是空有其法，沒有達(dá)到應(yīng)有效果。希望大陸在讓與擔(dān)保上多花心思，一定會(huì)有益于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，會(huì)有很大補(bǔ)充。

　　申政武：我們看到讓與擔(dān)保并不是新東西，在民間早已盛行，在《擔(dān)保法》頒布前，讓與擔(dān)保一直是謀取利益的手段，所以不動(dòng)產(chǎn)的讓與擔(dān)保始終是被禁止的，那么為什么這種古老的擔(dān)保形式能在現(xiàn)代復(fù)活?擔(dān)保法不是新的東西，或者說它本身就是一個(gè)契約。之前，陳教授一直在呼吁讓讓與擔(dān)保制度化，成為世界上第一個(gè)讓與擔(dān)保成文化的國(guó)家。但法國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)明確將不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保和動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保各規(guī)定五條，而且與羅馬法的信托觀念結(jié)合在一起。我想知道臺(tái)灣擔(dān)保法的原理是什么，是信托法的原理還是其他原理?我的疑惑是：大陸究竟應(yīng)不應(yīng)該使讓與擔(dān)保成為有別于抵押、質(zhì)押、留置的第四種擔(dān)保物權(quán)，若認(rèn)為是第四種擔(dān)保物權(quán)，其原理是什么?如果不明確這點(diǎn)，將會(huì)是混亂的狀態(tài)，從幾位法官的發(fā)言中也體現(xiàn)了這種混亂。所以中國(guó)若要迅速發(fā)展，基礎(chǔ)理論研究是十分重要的。

　　陳本寒：關(guān)于擔(dān)保，我想說兩句。大陸從1990年代就開始討論擔(dān)保問題，我仔細(xì)查閱了各國(guó)的資料，現(xiàn)在的問題是：第一個(gè)問題是我們不是不承認(rèn)讓與擔(dān)保的有效性，而是討論讓與擔(dān)保的效力是債權(quán)效力還是物權(quán)效力。如果承認(rèn)讓與擔(dān)保是一個(gè)物權(quán)，那么就同物權(quán)法定原則沖突，物權(quán)法定原則不僅種類法定，內(nèi)容也要法定，內(nèi)容法定若由當(dāng)事人自由約定自治，那么怎么解決內(nèi)容法定的問題?第二個(gè)問題是，既然承認(rèn)擔(dān)保物權(quán)，就要遵守物權(quán)公示原則，那么公示方法是什么?否則也違反了公示原則。第三個(gè)問題是擔(dān)保物權(quán)需要變價(jià)清償，各國(guó)規(guī)定讓與擔(dān)保不受流質(zhì)契約限制，所以無需變價(jià)，此時(shí)如何解釋是擔(dān)保物權(quán)的同時(shí)又是變價(jià)權(quán)。但是若承認(rèn)是債的擔(dān)保方式，但只具有債權(quán)的效力，那就和保證擔(dān)保一樣，只不過是特定物上的擔(dān)保，不需要公示。二是當(dāng)事人之間可以意思自治，因?yàn)樗�不是物�?quán)。第三，既然不是擔(dān)保物權(quán)只是債權(quán)，那么債權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，當(dāng)事人有約定的依約定，可約定變價(jià)清償或直接留置清償，均沒有問題。所以，讓與擔(dān)保是債的擔(dān)保方式，但不是擔(dān)保物權(quán)，不受物權(quán)法的各項(xiàng)原則制約，要放到債中去理解。

　　李后龍：我一直在琢磨陳教授所說的事，從司法實(shí)踐的角度來說，這樣亂是我們非要套個(gè)名目出來的事。從我的理解來說，有兩個(gè)問題：一個(gè)問題是，讓與擔(dān)保是兩個(gè)人的事情，與其他人無關(guān)。因?yàn)樗�有�?quán)已經(jīng)讓與我，登記到我名下了，其他人對(duì)此沒有權(quán)利。第二個(gè)問題，流質(zhì)約定是否可行，如果不套擔(dān)保，不存在不行的問題。所以在實(shí)踐中簡(jiǎn)單化處理，不套讓與擔(dān)保，很多問題可以迎刃而解。

　　謝在全：至少法院的判決是正確的，這是擔(dān)保債權(quán)範(fàn)圍的變更，當(dāng)然要辦理登記。但有一點(diǎn)想發(fā)表一點(diǎn)個(gè)人淺見，中國(guó)《物權(quán)法》第205條但書中規(guī)定變更不能對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，我比較贊同司法解釋的看法，這里可以做限縮解釋，債權(quán)範(fàn)圍的變更可以不受但書限制，因?yàn)樽罡呦揞~抵押權(quán)制度的設(shè)計(jì)就是因應(yīng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)融資的需要，所以，要更彈性、更活潑。司法實(shí)務(wù)工作者在適用最高限額抵押權(quán)的相關(guān)法律時(shí)，要體察這種意旨。臺(tái)灣民法第八八一條之三的規(guī)定，可供參考。請(qǐng)各位指教。

　　申政武：示范法的范本中關(guān)于當(dāng)事人意思自治作為原則的規(guī)定，在2011年的指南里有具體的說明。我的困惑是：作為一種合同擔(dān)保協(xié)議，需要遵循一國(guó)關(guān)于合同的訂立、解釋、效力、違法、撤銷和執(zhí)行等問題的一般合同法。也就是說讓與擔(dān)保是合同法的特別法，上位是《合同法》，如果讓與擔(dān)保合同規(guī)定的內(nèi)容不完善，解釋合同要援用《合同法》。但是讓與擔(dān)保是一種什么樣的合同，什么樣的債權(quán)呢?是一種需要公示的債權(quán)。所以，既不是傳統(tǒng)意義上的債權(quán)也不是傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，而是第三種債權(quán)。韓國(guó)強(qiáng)調(diào)是擔(dān)保權(quán)，這種擔(dān)保權(quán)并非立足于大陸法嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)基礎(chǔ)上的，或者說是一種模糊的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但聯(lián)合國(guó)的指南則對(duì)我們認(rèn)定這是何種權(quán)利造成困惑，近70國(guó)參與制定了示范法，我國(guó)現(xiàn)在是符合通說，但不符合聯(lián)合國(guó)的示范法，如何解決這個(gè)問題?

　　高圣平：實(shí)際上讓與擔(dān)保在國(guó)際上的討論一直很多，為什么很多大陸法系國(guó)家沒有將它成文化?一個(gè)考慮就是謝老師提到的，讓與擔(dān)保之所以發(fā)達(dá)，是因?yàn)樵O(shè)定、實(shí)行容易。現(xiàn)在若成文化，則存在是否需要公示的問題，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成理解則是變價(jià)，與其他變價(jià)就沒有什么區(qū)別。若成文化，那么其他擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢(shì)就沒有了。這也是我們起草證券法時(shí)將證券的擔(dān)保按讓與模式發(fā)展，那么在現(xiàn)有模式下會(huì)碰到一個(gè)問題，融資融券交易下，融券時(shí)需要擔(dān)保，要進(jìn)行登記，還未辦完登記就要賣出，就面臨著金融創(chuàng)新實(shí)踐的發(fā)展，帶來高頻率的金融，若還是用僵化的規(guī)定則會(huì)面臨困境。關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法，受美聯(lián)機(jī)制的影響，采取美國(guó)的舊法，在形式主義的模式下制定，其實(shí)當(dāng)時(shí)美國(guó)已經(jīng)采一元化的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保。

　　陳本寒：讓與擔(dān)保是債權(quán)的效力沒有爭(zhēng)議，現(xiàn)在的問題是對(duì)債權(quán)人的過度保障，如果以概括財(cái)產(chǎn)來設(shè)定擔(dān)保，債務(wù)是概括債務(wù)，造成的后果是十分恐怖的�，F(xiàn)在銀行對(duì)此還不了解，還未大量采用讓與擔(dān)保，若不做規(guī)范，銀行都會(huì)采用讓與擔(dān)保。所以，希望不只是單純債的效力，而是成為擔(dān)保的效力，至少是介于債和物之間的效力。聯(lián)合國(guó)立法指南中兼容并蓄，保持各國(guó)自己的特色，而示范法更進(jìn)步，讓各國(guó)自己做選擇。所以，基本觀點(diǎn)是陳老師提出的讓擔(dān)保物權(quán)充滿彈性，在個(gè)案中不影響第三人，而處理與第三人的關(guān)系，是讓與擔(dān)保中最困難的問題。

　　楊永清：我們上半場(chǎng)就結(jié)束了，請(qǐng)大家去茶歇，我們下半場(chǎng)四點(diǎn)十分開始。

擔(dān)保法實(shí)踐（下）

　時(shí) 間：2015年5月16日16:10-18:00

　　主持人：王振華 上海錦坤律師事務(wù)所主任

　　評(píng)議人：高建新 江蘇省法制辦副主任，江蘇省法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

　　葉知年 福州大學(xué)法學(xué)院教授

　　報(bào)告人：張韶華 中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局

　　徐欣彥 中國(guó)人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資登記部

　　馬榮偉 昆侖信托有限責(zé)任公司法律合規(guī)部總經(jīng)理

　　孫 天 南京市中級(jí)人民法院民二庭法官

　　張冬梅 福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授

　　馮建生 河北工業(yè)大學(xué)講師

　　王振華：今天下午，下半場(chǎng)這個(gè)議程由我給大家主持，在座的各位專家學(xué)者，大家互相切磋一下，下半場(chǎng)我們有六位報(bào)告人做報(bào)告，然后由我們的江蘇省法制辦副主任高建新主任以及福州大學(xué)葉知年教授做評(píng)議，我們就按照會(huì)議的安排，每人10分鐘。下面，首先有請(qǐng)第一位報(bào)告人張韶華，中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局處長(zhǎng)，她報(bào)告的題目是統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)融資登記研究。大家歡迎!

　　張韶華：大家好，非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)向各位先進(jìn)學(xué)習(xí)，在座的很多都是我敬仰的老師，今天上午也很有感觸，聽到現(xiàn)在也確實(shí)很有啟發(fā)。

　　我首先簡(jiǎn)單的說一下人民銀行，大概從2004年到現(xiàn)在10來年我們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域做了什么事情。我們其實(shí)是04年開始物權(quán)法的起草，其實(shí)當(dāng)年僅僅只有三年時(shí)間，但我們就成功的把存貨和應(yīng)收賬款的擔(dān)保寫進(jìn)去了。這是為什么呢?就是因?yàn)閷?shí)踐中已經(jīng)有了這種需求，而當(dāng)時(shí)的民法史全都是大陸法系的理念，根本沒法講英美法系的東西。那最后為什么存貨和應(yīng)收賬款這兩個(gè)放進(jìn)去了，我也想跟大家介紹一下當(dāng)時(shí)的背景。我們也是做了很大的問卷調(diào)查，在全國(guó)做了以后發(fā)現(xiàn)特別是中小微企業(yè)，銀行一般來放貸的時(shí)候它70%要求要擔(dān)保，可是中小微企業(yè)它70%多的資產(chǎn)恰恰是動(dòng)產(chǎn)，不是不動(dòng)產(chǎn)，銀行特別偏重的是不動(dòng)產(chǎn)。我們就發(fā)現(xiàn)存貨和應(yīng)收賬款在中小微企業(yè)占到了70%。這剛好就是一個(gè)扭曲。70%基本依賴不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，可是恰恰最需要信貸的這一個(gè)群落，它70%的資產(chǎn)是不能用的。因?yàn)檫@個(gè)原因我們做了很多工作，最后寫進(jìn)去了，當(dāng)然現(xiàn)在后續(xù)也有很多問題。

　　我們接著就做物權(quán)法的司法解釋，和最高人民法院想的就是在物權(quán)法的司法解釋里把它物權(quán)法和擔(dān)保法沖突的內(nèi)容能不能通過司法解釋來有一個(gè)引導(dǎo)。我們知道立法的問題還要靠立法部門去解決，但司法機(jī)關(guān)可以通過司法解釋來做一些引導(dǎo)，這是接下來正在進(jìn)行的一個(gè)工作。那么，我們還在同時(shí)跟世界銀行目前在做擔(dān)保品管理的一個(gè)課題。這個(gè)課題主要集中在存貨和倉(cāng)單的管理上，因?yàn)閲?guó)內(nèi)現(xiàn)在物流業(yè)很發(fā)達(dá)，存貨倉(cāng)單呢，我們把應(yīng)收賬款和存貨寫進(jìn)去了，但是存貨在工商部門登記，應(yīng)收賬款在人民銀行登記。這兩個(gè)東西是不停轉(zhuǎn)化的，你很難說清楚，在一個(gè)時(shí)點(diǎn)它是明確的，但在流程中，在一個(gè)雇傭鏈中，它是可以轉(zhuǎn)化的，所以我們?cè)谔接戇@些方面的問題。07年通過了《物權(quán)法》，我想最中間我們做了除了存貨應(yīng)收賬款，把浮動(dòng)擔(dān)保的理念反映在了里面，我們用了一并擔(dān)保這個(gè)理念。最后法律不可能寫出浮動(dòng)擔(dān)保，用英美法系的這個(gè)概念，但已經(jīng)體現(xiàn)出去了可以一并擔(dān)保，那一并擔(dān)保就出現(xiàn)了存貨應(yīng)收賬款這些成品半成品都可以一塊拿過去，在整個(gè)的生產(chǎn)流程中可以做。同時(shí)呢，還有概括性的這種，今天上午很多老師也講了，概括性的，就是我們不贊成完全是不具體的，但是有一個(gè)還是可以具體化的，就是在民法研究的crystal，最后我們可以一定程度上特定化，這也是可以做概括性的，這是我們做的最大的。

　　當(dāng)然，當(dāng)年的10月1號(hào)我們?nèi)嗣胥y行中心就上線了兩個(gè)登記系統(tǒng)，一個(gè)是應(yīng)收賬款，一個(gè)是融資租賃。那么，我想講的第一個(gè)問題就是理念和立法的沖突問題。大陸法系和英美法系確實(shí)是兩套法系，它有一些沖突，但是也有一些融合的趨勢(shì)，這是應(yīng)該關(guān)注到的。那么像大陸法系，它完全是概念很清晰，但是它又發(fā)現(xiàn)了抵押質(zhì)押在這些概念中實(shí)際上出現(xiàn)了有一些慣例性的東西，那么它就要修補(bǔ)法律。修補(bǔ)剛才幾位領(lǐng)導(dǎo)人都介紹了，沒有通過立法，但也是通過在實(shí)踐中明確下來了，這是關(guān)于像讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留，它在實(shí)踐中是明確下來的。那么英美法系它完全轉(zhuǎn)化了理念，它是一種功能化的，我們不再?gòu)?qiáng)調(diào)這些概念區(qū)分了，剛才陳教授也說了，就是security interest,就是擔(dān)保權(quán)益，我不講這到底是抵押還是質(zhì)押，是動(dòng)產(chǎn)還是什么，它用動(dòng)產(chǎn)movable這個(gè)概念的時(shí)候，把權(quán)利已經(jīng)放進(jìn)去了，因?yàn)闄?quán)利是intangible,它是一個(gè)不能看到實(shí)體性的東西，所以它用了movable的概念，把他們都概括進(jìn)去。那我們也看到很多的國(guó)際組織，像歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲國(guó)家組織等，特別是剛才大家都提到的國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)，就是UNCITRAL,它一直在做，那么UNCITRAL它做了一個(gè)擔(dān)保交易的示范法，很遺憾它前期做的一些我們沒有跟蹤，但是后面它做了一個(gè)是實(shí)施擔(dān)保權(quán)登記處的技術(shù)立法指南，這個(gè)商務(wù)部、人民銀行和最高法院都派代表去參與整個(gè)的制訂過程。當(dāng)然，我們也看到確實(shí)在聯(lián)合國(guó)貿(mào)易委員會(huì)是加拿大和美國(guó)主導(dǎo)了一些，把他們的理念輸進(jìn)去了。但是我們看到在加拿大改革過程中，魁北克省一直是大陸法系，但它最后能接受擔(dān)保法擔(dān)保權(quán)益的這些改革內(nèi)容，所以我們可以在一些理念上有融合。包括歐洲復(fù)興開發(fā)銀行，歐洲是大陸法系的大本營(yíng)，但是中歐這些國(guó)家全都接收了動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的概念，而且用很大的力氣在做統(tǒng)一的擔(dān)保登記，還有一些拉丁美洲國(guó)家，他們也一直在做且進(jìn)展很快，值得我們學(xué)習(xí)。這是我講的第一個(gè)，我們要看到這樣理念的沖突，剛才大家都說了，票據(jù)法、擔(dān)保法、物權(quán)法都有沖突，我們知道這個(gè)確實(shí)有沖突，但是新理念和原來的法律之間的這些碰撞還是需要通過一些方式去解決，是進(jìn)一步在立法中明確，看它法律之間的效力來解決，還是通過一些司法解釋的方式去調(diào)和它。這是我講的第一個(gè)。

　　第二個(gè)我想講我們要尊重金融創(chuàng)新，而且我們要讓擔(dān)保交易更順暢、更有效。這個(gè)臺(tái)灣地區(qū)幾位教授也多次強(qiáng)調(diào).我們知道王澤鑒說過，在比較法上，越是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度越發(fā)達(dá)，你得看到這一點(diǎn)。那么這樣的話，其實(shí)金融發(fā)展很快，早上我們還在探討一個(gè)觀點(diǎn)，是不是讓那些金融機(jī)構(gòu)來做宅基地什么，國(guó)外很多國(guó)家不用金融機(jī)構(gòu)這個(gè)概念了，它就叫金融服務(wù)提供者，不限于金融機(jī)構(gòu)了，只要它提供金融服務(wù)，就受監(jiān)管者監(jiān)管，那么一些規(guī)則是統(tǒng)一的。還有像大家都看到了，互聯(lián)網(wǎng)金融在中國(guó)大陸發(fā)展有多快，還有小額貸款公司，我們就7、8年的時(shí)間，每年一千家小額貸款公司，國(guó)際上，大家看到這樣一個(gè)放貸的國(guó)家能發(fā)展的這么快，國(guó)際上也是領(lǐng)先的，像計(jì)算機(jī)金融業(yè)務(wù)的平臺(tái)上已經(jīng)有上千家了。今天上午大家也都在討論一些存單、票據(jù)，實(shí)際上我們金融上也特別快，說句實(shí)話，我自己學(xué)法律的，看到票據(jù)和證券這兩個(gè)概念我有時(shí)候都犯糊涂，你不知道他們之間真正區(qū)別在哪里。你像這個(gè)CDS，就是大額可轉(zhuǎn)讓存單，還有商業(yè)的票據(jù)CP,它就已經(jīng)是證券了。臺(tái)灣注意到這一點(diǎn)，所以它一直用的是票券法。我覺得在這塊就是說發(fā)展特別快的。那么單一的來講，每一個(gè)很簡(jiǎn)單的合同債權(quán)，那么說沒問題，登記也好，或者說在合同上簽上已經(jīng)抵押或質(zhì)押的簽注。那么真正意義上的多個(gè)的集合性的浮動(dòng)性的很難做到。國(guó)際上要么轉(zhuǎn)移占有，要么登記公示，只有這兩種辦法。只有這樣才能讓第三人坦蕩，你們當(dāng)事人之間很明確，你們?cè)趺醇s定都是意思自治的，但是我第三人何從得知，我的權(quán)利又何從保障，而且我是一個(gè)潛在的交易者，必須去查詢和了解才能讓我的交易更安全，這是我說的第二點(diǎn)，我們金融創(chuàng)新這一塊還是要尊重它。

　　那么第三點(diǎn)我想說的是統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保這個(gè)趨勢(shì)我覺得是不可阻擋的。依靠不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例已經(jīng)實(shí)施了，不動(dòng)產(chǎn)登記其實(shí)沒有動(dòng)產(chǎn)登記重要，動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保確實(shí)是需要有一些措施來保證的。今天幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)在談到的時(shí)候說臺(tái)灣實(shí)行的分別登記，統(tǒng)一查詢。我們現(xiàn)在加上人民銀行，證券中心平臺(tái)以后，我們有16、7家的動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，大家都有利益在里面，都不愿意放棄，不愿意交出來。那么我們就是13年在天津首次施行了這種模式，分別登記但是統(tǒng)一查詢。你們都登記好了，但是我們是可以在這個(gè)電子的平臺(tái)上統(tǒng)一查詢的，這就解決了問題，這是我要說的。

　　那么我們中心一會(huì)兒還會(huì)介紹，我簡(jiǎn)單介紹一下，現(xiàn)在他們?cè)趧?dòng)產(chǎn)融資擔(dān)保這塊已經(jīng)做了很多工作，他們想把動(dòng)產(chǎn)融資工作統(tǒng)一一個(gè)平臺(tái)，當(dāng)然這樣很難�，F(xiàn)在目前我們是14年的6月30號(hào)建立了動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記。我簡(jiǎn)單給領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)一下，第一個(gè)是應(yīng)收賬款的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，有買斷式的堡壘和回購(gòu)式的堡壘，這是不一樣的，有的是公開的，有的是隱蔽的，還有租賃和租購(gòu)這也是可以登記的，所有權(quán)的保留，留置權(quán)，現(xiàn)在還有信貸資產(chǎn)的質(zhì)押，涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押以及保證金、存單、動(dòng)產(chǎn)的信托都可以在這個(gè)系統(tǒng)中登記，我們這個(gè)沒有法律依據(jù)，甚至應(yīng)收賬款的登記還面臨很多的法律問題，有問題才使得擔(dān)保法、物權(quán)法的領(lǐng)域更加有活力。我們要有一顆包容的心，要包容這種金融創(chuàng)新，讓這種交易更加安全。

　　請(qǐng)各位老師多指導(dǎo)，謝謝!

　　王振華：下面有請(qǐng)中國(guó)人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資登記部徐欣彥副總為大家做報(bào)告。她的題目是動(dòng)產(chǎn)融資登記面臨的法律問題。掌聲歡迎!

　　徐欣彥：各位學(xué)界的前輩和同仁，非常榮幸參加這個(gè)會(huì)議，和大家交流我們?nèi)嗣胥y行在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記方面10年來的實(shí)踐。剛韶華簡(jiǎn)單的介紹了當(dāng)時(shí)人民銀行參與物權(quán)法立法以及推動(dòng)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記范圍的這項(xiàng)工作，那么我們證信中心作為總行的一個(gè)直屬單位，是一個(gè)實(shí)操性的部門，該機(jī)構(gòu)的主要職能就是根據(jù)證信業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，履行國(guó)家金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)的建設(shè)與管理，也就是我們關(guān)注的企業(yè)和個(gè)人的征信、信用報(bào)告的工作。再一個(gè)職能就是根據(jù)07年實(shí)施的《物權(quán)法》開始做應(yīng)收款質(zhì)押的登記服務(wù)。從04、05年介入動(dòng)產(chǎn)登記和銀行債務(wù)保護(hù)，到現(xiàn)在實(shí)踐發(fā)展突飛猛進(jìn)，當(dāng)中也出現(xiàn)許多問題，所以今天也希望與各位交流來關(guān)注和研究這方面的問題，來給實(shí)踐更多的指導(dǎo)和支持。

　　應(yīng)收賬款能不能質(zhì)押引起熱議，立法者站在務(wù)實(shí)、支持金融創(chuàng)新的角度，把應(yīng)收款質(zhì)押?jiǎn)栴}納入《物權(quán)法》。根據(jù)融資租賃業(yè)務(wù)的發(fā)展需求，根據(jù)市場(chǎng)主體自愿的想法，我們建立融資中立物登記功能，作為應(yīng)收賬款登記服務(wù)的一個(gè)基礎(chǔ)，以動(dòng)產(chǎn)至上、權(quán)利負(fù)貸的服務(wù)理念，目的是滿足利害關(guān)系人對(duì)擔(dān)保物信息的獲知與保證交易安全，這兩個(gè)業(yè)務(wù)是最有成效的。之后我們銀行比較關(guān)注中小企業(yè)的融資，從提升它們獲得擔(dān)保能力的角度，也開展了新的關(guān)于動(dòng)產(chǎn)登記方面的功能，但這方面法律與制度部分還是空白，有待我們?nèi)パ芯拷鉀Q。

　　我們的登記系統(tǒng)服務(wù)功能從市場(chǎng)實(shí)踐需求角度做了拓展，以質(zhì)押為基本，轉(zhuǎn)讓保理業(yè)務(wù)在國(guó)內(nèi)發(fā)展迅速，水平國(guó)內(nèi)領(lǐng)先。商業(yè)保理作為銀行機(jī)構(gòu)之外的一類機(jī)構(gòu)，商務(wù)部負(fù)責(zé)監(jiān)管，應(yīng)收賬款背后的貿(mào)易是保理業(yè)務(wù)的發(fā)展，作為一個(gè)帳款，它可以用來質(zhì)押也可以用來轉(zhuǎn)讓擔(dān)保一個(gè)債權(quán)，有重復(fù)融資和交易風(fēng)險(xiǎn)，需要一個(gè)公示，根據(jù)《國(guó)際法》中關(guān)于保理的國(guó)際規(guī)則，國(guó)際法推薦登記最為一種權(quán)利公示和排斥的一個(gè)方式。我們開創(chuàng)這個(gè)業(yè)務(wù)，主要用戶是銀行和保理公司，融資租賃登記是租賃物的所有權(quán)和專有分離，可能會(huì)導(dǎo)致物的重復(fù)處分，有礙于出租人的權(quán)利，把租賃物的交易關(guān)系進(jìn)行登記、公示，這是最重要的業(yè)務(wù)。登記的功能依據(jù)法律的解釋公示公信，確立物權(quán)的對(duì)抗性，新設(shè)的登記無法可依，從保護(hù)交易和公信力的角度來考慮，按照市場(chǎng)主體自愿原則來使用它。

　　此外，我特別想介紹的是公示登記服務(wù)的特點(diǎn)：我們沒有采取傳統(tǒng)現(xiàn)場(chǎng)登記的方法，而是根據(jù)UCC理念完全電子化登記。登記目的僅僅是因?yàn)楣�示，它不是為了審查所有�?quán)和擔(dān)保物權(quán)的真實(shí)性與存在性，只是為了提醒利害關(guān)系人動(dòng)產(chǎn)至上可能已有權(quán)利負(fù)擔(dān)，你需要根據(jù)這個(gè)線索去進(jìn)一步調(diào)查以明確這個(gè)物的真正的權(quán)屬狀況，這是公示登記的理念。在這種前提之下應(yīng)該是一個(gè)集中的信息系統(tǒng)。因?yàn)槲覀儑?guó)家的交易是跨區(qū)域，跨省市，全國(guó)性的，不能把信息畫地為牢，這樣公示的作用就沒有了，所以它是一個(gè)全國(guó)性的統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)。只要這個(gè)企業(yè)名下的所有的應(yīng)收帳款登記都可以通過它的名稱檢索來獲得，了解他公司名下所有賬款和客戶信息，銀行可以根據(jù)這個(gè)信息來進(jìn)一步了解這個(gè)合同交易的信息和細(xì)節(jié)，來決定是否可以給他繼續(xù)授信。在這種前提下，登記機(jī)構(gòu)是沒有能力對(duì)每一筆登記向下的交易有一個(gè)真實(shí)性或細(xì)節(jié)性的審查。如果這樣做的話就代表登記機(jī)構(gòu)有能力介入到一個(gè)具體的交易當(dāng)中，這是一個(gè)很專業(yè)的工作，任何一個(gè)登記機(jī)構(gòu)包括我們工商部門是沒有能力對(duì)一個(gè)合同訂立時(shí)的公允性，真實(shí)性，合理性進(jìn)行審查，并且從沒有可操作性的角度來講，我們只有通過法律的規(guī)定讓登記的真實(shí)性讓當(dāng)事人來負(fù)責(zé)，如果你去這樣登記，你會(huì)有相應(yīng)的后果，你為了保護(hù)你的權(quán)利，應(yīng)該去真正的登記�；�于這種基本的原則，這個(gè)登記系統(tǒng)到現(xiàn)在為止，得到了實(shí)踐的認(rèn)可。所以他的先進(jìn)性在于它是格式化的，電子化的。它的登記證明，查詢證明在這個(gè)系統(tǒng)里都是有唯一編號(hào)來儲(chǔ)存的。查詢的人所得到的結(jié)果都是一樣的，因此對(duì)物權(quán)的評(píng)定有一個(gè)可以信賴的基礎(chǔ)資料。

　　統(tǒng)一登記和核定登記的好處在于存貨和賬款是有轉(zhuǎn)化關(guān)系的。包括設(shè)備的融資關(guān)系，資金質(zhì)押，銀行都在做。如果相關(guān)的信息分割，我們的市場(chǎng)主體交易的成本會(huì)非常高，而且我們可能會(huì)得不到這樣的信息。我們無論是交易的類型，還是不動(dòng)產(chǎn)的類型的集中，對(duì)于市場(chǎng)交易主體都是最好的選擇。

　　那么剛才大家提到這個(gè)款項(xiàng)到底能不能用，我們不能給一個(gè)答復(fù)。從07年的10月1號(hào)到去年的4月底，我們基本業(yè)務(wù)的發(fā)展還是很迅速的，我們的登記業(yè)務(wù)量是這些，但實(shí)際任務(wù)量可能不止這些。有的業(yè)務(wù)可能是覺得這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)就沒有來登記，我們的實(shí)際交易量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這個(gè)數(shù)字的。質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓實(shí)際上45%的登記是保理。保理在法律上給它一個(gè)什么樣的定位是個(gè)非常重要的問題。實(shí)踐已經(jīng)在這么做。去年我們最高院發(fā)表的司法解釋和人民銀行配套的相應(yīng)規(guī)范性文件，注定物的登記有了對(duì)抗第三人的法律效力。

　　后面是我們新開發(fā)的一些功能，存貨的質(zhì)押?jiǎn)栴}可能是現(xiàn)存的比較集中的問題。去年，上海和青島的一些融資案例的背后其實(shí)都是存貨質(zhì)押帶來的公示問題，因?yàn)槲覀兊拇尕浀盅憾家�到工商去登記，銀行更愿意用質(zhì)押的方式來管理被擔(dān)保的貨物。通用的方式還是貨物的質(zhì)押形式?如果不這樣的話，貨物是多滯多賣，很普遍，銀行是無從得知貨物的真實(shí)權(quán)利，以至于缺漏還是比較大的。這是我們主要的登記服務(wù)的成效。從機(jī)構(gòu)來講，這個(gè)系統(tǒng)一定是互聯(lián)網(wǎng)的系統(tǒng)，它可以響應(yīng)全國(guó)各類自然人對(duì)交易登記的需求，商業(yè)銀行、保理公司和租賃公司、證券公司，還有個(gè)人都在這里有登記。這個(gè)系統(tǒng)的開放度是足夠的。

　　下面就報(bào)告關(guān)于登記有關(guān)的法律問題。在之前人民銀行的登記系統(tǒng)學(xué)習(xí)了很多關(guān)于UCC的精神，但是因?yàn)槲覀儾皇菍�業(yè)部門，對(duì)這個(gè)問題的研究和領(lǐng)悟沒有那么專業(yè)。但是基于它的一些效率性，我覺得它里面的一些精神還是值得我們理論界進(jìn)一步跟進(jìn)和研究，能夠幫我們把實(shí)踐中的問題處理得更好。我們期望的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記的改革應(yīng)該是基于一個(gè)一元化的基礎(chǔ)，也就是說動(dòng)產(chǎn)的類型、公示方式應(yīng)該有更好的規(guī)整，因?yàn)槲覈?guó)《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》里面關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的類型和劃分非常凌亂，而且有的沒有包括進(jìn)去，所以交易主體不知道這一類的動(dòng)產(chǎn)以什么樣的方式作為公示。是控制，還是占有，還是登記。UCC大概有十二類的動(dòng)產(chǎn)，而且每一類的動(dòng)產(chǎn)的公示方式是比較明確的。它有登記、有控制、有自動(dòng)的公示還有占有。賬款是里面典型的一類動(dòng)產(chǎn)，它的公示方式一定是登記。包括重合設(shè)備也是通過登記來作為公示。而且它不分質(zhì)押和抵押，只要有擔(dān)保的功能，它是從功能的角度定義這些問題的。所以，這樣讓交易的規(guī)則變得非常簡(jiǎn)單，易于遵守，優(yōu)先權(quán)的排序也是通過登記來明確。除了少數(shù)特殊動(dòng)產(chǎn)以占有作為一種更加有效的公示方式。所以我們認(rèn)為ucc的這種規(guī)則是一種高效有利的規(guī)則，更有利于動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的達(dá)成。這對(duì)企業(yè)融資和債權(quán)保護(hù)是重要的一個(gè)基礎(chǔ)制度。

　　關(guān)于應(yīng)收賬款的質(zhì)押，人民銀行對(duì)登記活動(dòng)進(jìn)行了一定的規(guī)范。但是它還有不足，因?yàn)橄鄳?yīng)的法律問題是不可能通過規(guī)章來解決。人民銀行和最高院一直在合作做出各種司法解釋。但是這里面的問題非常的多，包括接下來是需要我們理論界和實(shí)務(wù)界去更加地研究給它一個(gè)很好的規(guī)劃包括里面的保理問題。

　　租賃剛已介紹到已經(jīng)有相對(duì)的私法效力。對(duì)于我們來說，更加關(guān)注的是賬款的范疇和定義。什么樣的債權(quán)或者這個(gè)債權(quán)怎么解釋或者怎么理解，這也是個(gè)很重要的問題，這也是需要法律給它一個(gè)說法，讓實(shí)踐的過程更加有效。

　　接下來，我們更加關(guān)注的是登記模式的選擇，權(quán)利和動(dòng)產(chǎn)抵押到底有什么本質(zhì)的不同。動(dòng)產(chǎn)的抵押是以作為登記的對(duì)抗的要件來講的。這個(gè)問題希望法律能給個(gè)更加一致的考慮。電子登記將來應(yīng)該變不大的，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)條例已經(jīng)明確了電子登記簿的作為證明的有效性。電子登記簿應(yīng)該也是往電子化的方面去發(fā)展。動(dòng)產(chǎn)登記的職責(zé)還有審查原則也是非常關(guān)鍵的，需要我們法律給出一個(gè)更明確的規(guī)定，有利于登記機(jī)構(gòu)的工作和運(yùn)轉(zhuǎn)，也有利于當(dāng)事人對(duì)登記效率的判斷和依賴。然后就是跟保理相關(guān)的轉(zhuǎn)讓登記和沖突該怎樣解決，以及其他在應(yīng)收賬款融資過程中債權(quán)和質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)過程當(dāng)中通知回款賬戶以及應(yīng)收賬款的債務(wù)人質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的配合的問題。在我們工作中體會(huì)比較深的還是銀行跟我們反映的目前我們國(guó)家動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)太多，登記信息的公示難以獲取的問題，法律方面也有效地管理和解決，導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)交易不能活躍，我這里因時(shí)間問題就是把問題提出來，我們希望在下一步的擔(dān)保法的研究和實(shí)踐中得到回應(yīng)，謝謝大家。

　　王振華：有請(qǐng)昆侖信托有限責(zé)任公司馬榮偉總經(jīng)理作報(bào)告，他報(bào)告的題目是融資內(nèi)信托中增信措施的研究，掌聲歡迎。

　　馬榮偉：尊敬的各位老師，各位專家，下午好!我報(bào)告的題目是融資內(nèi)信托中的增信措施研究，這個(gè)題目大家可能看著有點(diǎn)兒怪，這個(gè)增信和我們的擔(dān)保是不是傳統(tǒng)意義上的法律概念，我解釋一下，在寫這篇文章時(shí)候，我在想只有增信能夠表達(dá)我在文章中想表達(dá)的內(nèi)容，所以最后我選擇了這個(gè)增信措施。另外這也是行業(yè)里經(jīng)常用的一個(gè)詞，實(shí)際上也是一個(gè)市場(chǎng)的表達(dá)，但是可能就不是一個(gè)法律概念，所以我解釋一下。下面介紹下三部分內(nèi)容，由于時(shí)間關(guān)系，主要介紹第三方面，前兩個(gè)我就簡(jiǎn)要講一下。

　　融資信托相關(guān)的介紹，亦是概念的演進(jìn)，實(shí)際上融資類的信托是信托行業(yè)經(jīng)常用到的概念。最初使用的是在2008年的“間接發(fā)放貸款”，在265號(hào)文投資附加回購(gòu)包括商品房預(yù)售回購(gòu)，它定于間接發(fā)放貸款。到09年它就使用一個(gè)債務(wù)性集合信托計(jì)劃這樣的一個(gè)概念，相對(duì)間接發(fā)放貸款使用這樣的概念，最后在2011年就統(tǒng)一用“融資類信托”的概念。為什么要先介紹融資類信托，融資類信托主要是指有固定收益的一個(gè)債務(wù)性信托，這個(gè)融資類信托大量使用增信措施、擔(dān)保措施，因?yàn)樗�有償還性，有一定的時(shí)間限制，另外企業(yè)在融資后要負(fù)擔(dān)本金和利息，所以金融機(jī)構(gòu)為了控制風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大量使用擔(dān)保措施，有時(shí)叫增信措施，這個(gè)業(yè)務(wù)和投資類信托相對(duì)應(yīng)，就是根據(jù)監(jiān)管機(jī)關(guān)的要求允許信托公司在合規(guī)前提下在信托產(chǎn)品中增加增信措施，特別是擔(dān)保，但投資類監(jiān)管機(jī)關(guān)就不允許你增加擔(dān)保的、設(shè)置擔(dān)保的。如果是做投資類信托，你要上不封頂下不保頂，否則你就要使用融資類信托的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，這樣很多業(yè)務(wù)做不了。

　　第二部分是為什么信托產(chǎn)品中大量使用增信措施、擔(dān)保措施呢?第一就是監(jiān)管，監(jiān)管規(guī)則對(duì)融資類信托有嚴(yán)格要求，就是風(fēng)險(xiǎn)金的準(zhǔn)備、資本金的抵算，另外，融資類信托要求你不能有保底收益。同時(shí)信托行業(yè)這么多年一律為潛規(guī)則的剛性兌付，剛性兌付既要滿足合規(guī)的要求，又要預(yù)控兌付風(fēng)險(xiǎn)，所以在金融產(chǎn)品的設(shè)計(jì)中創(chuàng)造出很多管理風(fēng)險(xiǎn)的增信措施來防范風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度達(dá)到保底收益。增信措施我們一般叫增加信用，就是債務(wù)人在改善融資條件，降低融資成本，通過各種手段和措施來降低債務(wù)的違約率和減少違約損失力，以提高債務(wù)信用等級(jí)的行為，這里我們一般用的各種手段和措施就是指增信措施。實(shí)際上增信和擔(dān)保的關(guān)系我是這樣考慮的，就是增信的概念可能要廣泛一些，擔(dān)�？赡苤幌抻趽�(dān)保法規(guī)定的法定擔(dān)保類的一個(gè)擔(dān)保，保證、抵押、質(zhì)押、留置，還有一些非典型類擔(dān)保，但增信還包括非法定擔(dān)保類措施，包括結(jié)構(gòu)化、受讓承諾、優(yōu)先分配與收益，甚至在實(shí)踐中協(xié)議的一些安排，所以增信的概念更廣泛一些，不一定能完全對(duì)應(yīng)到典型擔(dān)保和非典型擔(dān)保理，所以使用這樣一個(gè)概念。

　　結(jié)合幾個(gè)產(chǎn)品，我談一下這幾個(gè)增信措施在法律上的一些問題。這些圖表是真實(shí)的案例，但我們已經(jīng)做過技術(shù)處理了。至于對(duì)增信措施所說的結(jié)構(gòu)化，特別是在資產(chǎn)證券化，經(jīng)常使用結(jié)構(gòu)化的設(shè)計(jì)，就是投資者有優(yōu)先級(jí)投資，有劣后級(jí)投資，這里使用的是證券公司，一般用的是現(xiàn)金，投資者一般是合格投資者，這樣信貸公司設(shè)立信貸基金信托投到產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目中，投到一個(gè)房地產(chǎn)公司里。優(yōu)先級(jí)一般是固定收益，劣后級(jí)一般有風(fēng)險(xiǎn)。這兩個(gè)優(yōu)先級(jí)和劣后級(jí)間的關(guān)系，實(shí)際上在里面，劣后級(jí)并不是想擔(dān)保優(yōu)先級(jí)的收益，它的真實(shí)的意思表示是擴(kuò)大杠桿，博取超額收益，實(shí)際上他的意思并不是一個(gè)擔(dān)保，所以這兩個(gè)的關(guān)系是不是擔(dān)保關(guān)系還需進(jìn)一步探討，但我個(gè)人認(rèn)為不是一個(gè)擔(dān)保關(guān)系。另外我們就這個(gè)案例把證券公司換成一般的融資方，然后我們進(jìn)入他的行業(yè)，像泰山置地?fù)Q到融資方，他一般用自己的土地使用權(quán)，甚至股權(quán)收益權(quán)、股權(quán)或者一些特定的資產(chǎn)收益權(quán)作為劣后級(jí)參與這個(gè)信托。在這個(gè)情況下又有點(diǎn)類似于擔(dān)保，實(shí)際上是把實(shí)物的資產(chǎn)、股權(quán)、收益放在劣后級(jí)參與信托，可能又有一點(diǎn)擔(dān)保特征，我覺得應(yīng)該是一種信托性擔(dān)保，如果把結(jié)構(gòu)化變化，但依然是結(jié)構(gòu)化的一個(gè)產(chǎn)品。下一個(gè)案例是投資附加受讓承諾，與讓與信托有點(diǎn)類似。這個(gè)案例就是我們?cè)O(shè)一個(gè)集合資金信托計(jì)劃來受讓上海東辰公司的股權(quán)收益權(quán)，最后會(huì)有一個(gè)承諾就是到期后上海東辰公司要回購(gòu)這個(gè)股權(quán)，或者讓關(guān)聯(lián)方回購(gòu)。這也有點(diǎn)像讓與信托，但還是有一定區(qū)別的，具體因時(shí)間關(guān)系就不展開了。但我同意夏老師的觀點(diǎn)，讓與信托要保持一定的彈性，不要成文化。其實(shí)在金融創(chuàng)新過程中大量使用讓與信托的概念，就是在信托的思維、理念上設(shè)計(jì)這些產(chǎn)品。所以我們還有一種就是投資附加受讓回購(gòu)選擇權(quán)，就是上海東辰公司有個(gè)選擇權(quán)，將來到后期可以選擇不回購(gòu)也可以選擇回購(gòu)。我們的這個(gè)產(chǎn)品就是這樣設(shè)計(jì)的，其實(shí)又有典權(quán)的概念，硬要加個(gè)名字非常難，并一定非要對(duì)號(hào)入座，它其實(shí)就是一個(gè)合同設(shè)定的權(quán)利，就是為了滿足投資者及融資方的需求，按照合同法、擔(dān)保、增信的一些理念設(shè)計(jì)出來的一些產(chǎn)品。所以我覺得并一定讓讓與信托成文化，保持一定的彈性對(duì)金融創(chuàng)新留下更大的空間。最后一個(gè)是優(yōu)先分配和補(bǔ)足收益的約定。一般我們會(huì)設(shè)立一個(gè)信托作為有限同伙，就是LP1有限合伙，投資公司就作為GP普通合伙人，這個(gè)創(chuàng)業(yè)投資就是有限合伙2，實(shí)際上如果這個(gè)合伙企業(yè)有收益的話LP1會(huì)優(yōu)先分配收益。這一定程度就是GP、LP2對(duì)LP1的收益進(jìn)行一定的保障，這個(gè)類似于在合伙企業(yè)的一個(gè)結(jié)構(gòu)化，這可能和傳統(tǒng)意義上的擔(dān)保不太一樣，所以概念很難一一對(duì)應(yīng)。其實(shí)經(jīng)常行業(yè)沒再去考慮是什么，而是說我要采取增信措施，把我的產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)分級(jí)并且量化，然后設(shè)計(jì)出各種產(chǎn)品、各種結(jié)構(gòu)。我覺得實(shí)際上增信措施整體上還是一種債，讓信托在法律關(guān)系上表現(xiàn)得多姿多彩，有時(shí)很難看清楚到底是什么樣的法律關(guān)系，需要仔細(xì)分析，充分體現(xiàn)信托業(yè)的創(chuàng)新。

　　最后通過這篇文章我也有幾個(gè)問題在思考，第一就是優(yōu)先級(jí)和劣后級(jí)到底是什么關(guān)系?是債權(quán)和債務(wù)關(guān)系?還是共同投資關(guān)系?我的看法是共同投資的關(guān)系。另外再有一個(gè)，我們有債權(quán)收益權(quán)、股權(quán)所有權(quán)、土地經(jīng)營(yíng)權(quán)收益權(quán)，甚至我們創(chuàng)造了很多這樣的概念，到底哪些財(cái)產(chǎn)可以作為劣后級(jí)參與信托，這也需要思考。另外，增信措施和我們的保證有什么關(guān)系?這也需要我們?nèi)パ芯�。我的�?bào)告到此結(jié)束，謝謝大家。

　　王振華：有請(qǐng)南京市中級(jí)人民法院民二庭孫天法官作不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保范圍的登記司法適用，掌聲歡迎!

　　孫天：各位專家，各位老師，下午好，我的題目是不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保范圍的登記司法適用，本來也是一個(gè)小視角，選題時(shí)我也認(rèn)為是一個(gè)新出來的問題，沒想到剛才李法官也講的這個(gè)論題，撞車了，她剛講的也很詳細(xì)，我就不把這個(gè)問題展開說了。就談?wù)勎覀兎ㄔ鹤鳛橐粋�(gè)司法部門在討論這個(gè)問題時(shí)的一些過程吧。

　　這個(gè)問題的提出也是基于現(xiàn)實(shí)的一個(gè)案例，這個(gè)案例的基本案情也比較簡(jiǎn)單，甲公司對(duì)乙公司借款借了一千萬元，同時(shí)以自有的一套房屋抵押，那么雙方在抵押過程中約定抵押的范圍包括本金一千萬以及利息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等，當(dāng)時(shí)雙方到了房屋登記部門時(shí)因?yàn)槟暇┑怯洸块T規(guī)定必須在抵押登記時(shí)明確數(shù)額，不允許將本金、利息以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用以這種方式在抵押登記中約定，他們認(rèn)為這種約定是不合法律規(guī)定的，所以雙方在抵押登記中就寫了一千萬，之后雙方在履行合同中發(fā)生爭(zhēng)議，沒有履行下去，乙公司就訴至法院，在第一次訴至法院時(shí)它不僅要求法院判決償還本金，同時(shí)要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，當(dāng)時(shí)法院考慮到抵押登記時(shí)涉及到一千萬元的部分，所以只給予它一千萬元部分的優(yōu)先受償權(quán)。判決生效后，乙公司又訴至我們法院，要求對(duì)一千萬之外的利息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，我們姑且認(rèn)為是兩百五十萬元，然后要求就這兩百五十萬元部分再次實(shí)現(xiàn)優(yōu)先抵押權(quán)。關(guān)于這個(gè)案子法官也產(chǎn)生了爭(zhēng)議，主審的法官找到我討論，他認(rèn)為這個(gè)兩百五十萬元是不能實(shí)現(xiàn)優(yōu)先抵押權(quán)的，他的理由是認(rèn)為當(dāng)時(shí)雙方在約定時(shí)沒有把它約定到抵押登記范圍中，那么根據(jù)物權(quán)法定原則，就這兩百五十萬元不能要求實(shí)現(xiàn)優(yōu)先抵押權(quán)，這時(shí)他只可以主張繼續(xù)履行抵押合同。現(xiàn)在因?yàn)榈盅汉贤�不能履行，只可以就這個(gè)兩百五十萬元部分請(qǐng)求違約損失的賠償責(zé)任。那么當(dāng)時(shí)我的觀點(diǎn)和他有不一樣的地方，我又去向別的法官請(qǐng)教，正好另一個(gè)承辦人那有一個(gè)類似的案件，這個(gè)案例假如也以一千萬為本金，原告訴過來時(shí)是要求實(shí)現(xiàn)一千萬元本金以及兩百五十萬元的其他費(fèi)用，這個(gè)案例的法官認(rèn)為雖然抵押登記是一千萬元，但是雙方當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思應(yīng)當(dāng)是基于一千兩百五十萬元的所有部分。那么要尊重當(dāng)事人在合同中的相關(guān)意思自治，所以他認(rèn)為這個(gè)兩百五十萬元的部分沒有進(jìn)行抵押登記不是當(dāng)事人的過錯(cuò)，是行政機(jī)關(guān)沒有給它進(jìn)行抵押登記，所以應(yīng)當(dāng)判決一千兩百五十萬元整體都應(yīng)實(shí)現(xiàn)優(yōu)先抵押權(quán)的，這個(gè)判決已經(jīng)生效了。但是我前面講的那個(gè)兩百五十萬的部分，后來沒有作出判決，是以調(diào)解的方式處理的。

　　這個(gè)事情發(fā)生后我在網(wǎng)上搜尋了相關(guān)的案例，雖然這類案件不多，但是各個(gè)法院的處理大不相同，甚至還有一個(gè)極端的例子，認(rèn)為當(dāng)事人雖然在合同中約定的是包括抵押本金，以及利息和其他費(fèi)用方面，但是合同沒有辦理抵押登記，所以并不生效，所以他就只能就一千萬的部分實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)，到現(xiàn)在為止，這個(gè)問題能我還沒有和法官形成統(tǒng)一的意見，所以寫這篇文章也是向各位專家請(qǐng)教，希望給我指正。下面談?wù)勎覀�(gè)人的觀點(diǎn)，處理這個(gè)案子還是要充分尊重當(dāng)事人意思自治，以及物權(quán)的公證公信力，以及保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益這幾個(gè)原則相結(jié)合來審理。具體而言，首先應(yīng)強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)就是當(dāng)事人的意思自治是雙方約定的抵押范圍，肯定是包括主債權(quán)，以及包括利息等費(fèi)用，如果我們直接認(rèn)為抵押范圍只有一千萬，將其他部分直接予以駁回的話，這不僅沒有尊重當(dāng)事人的真實(shí)意圖，同時(shí)也可能使債權(quán)人的合法利益沒有得到保護(hù)，這對(duì)交易安全也不利。第二點(diǎn)，我認(rèn)為在這個(gè)案件里既然沒有登記，所以這兩百五十萬元肯定不可以作為物權(quán)直接將其處理的。所以我認(rèn)為直接判決這兩百五十萬元的優(yōu)先受償權(quán)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｄ敲丛谶@種情況下，如何既能夠維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，又能夠遵從法律規(guī)定，我個(gè)人一點(diǎn)淺薄的觀點(diǎn)就是能不能先判決，能夠要求被告協(xié)助原告履行抵押登記手續(xù)，如果抵押登記手續(xù)因?yàn)榭陀^原因確實(shí)沒有辦法實(shí)現(xiàn)，再通過賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行。如果原告堅(jiān)持直接要求進(jìn)行損害賠償，而不要求繼續(xù)履行抵押合同，以實(shí)現(xiàn)他們當(dāng)時(shí)的意思表示的情況下，我認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)予以駁回的。

　　當(dāng)然剛才高教授說這個(gè)問題可能在今后的立法范圍中就可能直接給它去一一解決，在行政部門登記的時(shí)候，我們通過法律的形式將抵押范圍直接在登記中予以明確表述出來，那么這個(gè)問題可能也就迎刃而解了。我的這個(gè)文章也是基于立法形成之前談一下自己的觀點(diǎn)，希望各位專家教授予以批評(píng)指正，謝謝!

　　王振華：下面有請(qǐng)福建師范大學(xué)法學(xué)院張冬梅副教授作“林業(yè)碳匯權(quán)融資擔(dān)保的法律思考”，掌聲歡迎!

　　張冬梅：尊敬的主持人、各位前輩、各位老師，下午好。感謝主辦方給予的這個(gè)機(jī)會(huì)，今天一整天聽下來使我對(duì)擔(dān)保、金融創(chuàng)新方面的問題受益良多。借此機(jī)會(huì)向大家匯報(bào)最近關(guān)注的問題，即對(duì)林業(yè)碳匯權(quán)融資擔(dān)保的法律思考。這個(gè)問題可能屬于金融創(chuàng)新的一種。因?yàn)闀r(shí)間不長(zhǎng)，對(duì)此問題思考不算很成熟，很多問題仍在論證過程中，希望大家多批評(píng)指正。報(bào)告分為四個(gè)方面內(nèi)容：一是林業(yè)碳匯權(quán)擔(dān)保的價(jià)值分析，二是實(shí)踐中已經(jīng)有的金融創(chuàng)新，三是分析法理的依據(jù)，四是如何進(jìn)行法律規(guī)范。

　　首先，為大家介紹林業(yè)碳匯的概念。碳匯和碳源是相對(duì)的概念，簡(jiǎn)單地說碳匯是綠葉、森林來吸收和固定二氧化碳，那么源就是釋放二氧化碳，碳匯和碳源可以相互轉(zhuǎn)換。在碳匯過程中，吸收和固定的二氧化碳是可以計(jì)量的，這種計(jì)量表現(xiàn)為一種核證的減排量，以噸為單量，一片森林每年吸收和固定的二氧化碳就是減排量，經(jīng)過一定的審定核證就可以進(jìn)行交易，交易中的主要交易者是發(fā)達(dá)國(guó)家，他們必須要購(gòu)買減排量來抵消自己的減排�，F(xiàn)在我們國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)展也很好，雖然中國(guó)在國(guó)際上沒有強(qiáng)制減排的義務(wù)，但發(fā)改委對(duì)國(guó)內(nèi)的企業(yè)有減排義務(wù)的要求，已公布了中國(guó)碳匯自愿減排可以用于抵銷企業(yè)的減排要求，國(guó)內(nèi)現(xiàn)有7個(gè)碳匯交易市場(chǎng)，交易額一直增加。碳匯在市場(chǎng)交易需要有明晰的產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，這個(gè)產(chǎn)權(quán)我們界定為林業(yè)碳匯權(quán)。那么接下來考慮的是，碳匯權(quán)作為一種有價(jià)值的可交易的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，是不是可以提供融資擔(dān)保?融資擔(dān)保旨在解決資金問題，碳匯特別是林業(yè)碳匯的生產(chǎn)周期較長(zhǎng)，需要資金較大，特別是一些生態(tài)林，第一年不能產(chǎn)生生態(tài)效益，但需要資金投入，這個(gè)資金投入從哪里來就引發(fā)我們?yōu)樘紖R提供擔(dān)保的想法。首先它可解決一部分生產(chǎn)資金的問題，第二個(gè)，如果碳匯權(quán)能夠進(jìn)行擔(dān)保，就會(huì)促進(jìn)企業(yè)參與到林業(yè)的生產(chǎn)過程中去，更愿意發(fā)展碳匯林業(yè)。同時(shí)能夠擔(dān)保的話對(duì)銀行的金融業(yè)務(wù)發(fā)展也是有利的，滿足政府建設(shè)美好家園的生態(tài)需求,所以為碳匯權(quán)提供擔(dān)保具有很大的意義。

　　第二個(gè)部分介紹碳匯權(quán)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，有實(shí)踐就需要法律規(guī)范。文章中舉了些例子，包括浦發(fā)銀行、興業(yè)銀行的實(shí)踐，最新新聞中有關(guān)于上海銀行直接以核證的減排量進(jìn)行質(zhì)押。從這些銀行在碳匯權(quán)融資方面的實(shí)踐來看有幾個(gè)特點(diǎn)。首先，現(xiàn)在的融資擔(dān)保的碳匯權(quán)主要是對(duì)工業(yè)項(xiàng)目，林業(yè)碳匯比較少，因?yàn)榱謽I(yè)碳匯相比工業(yè)碳匯的周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大。第二個(gè)特點(diǎn)是融資的方式靈活，但基本沒有以林業(yè)碳匯權(quán)作為直接的擔(dān)保標(biāo)的。因?yàn)橐皇翘紖R權(quán)還不是法律規(guī)定上的一種權(quán)利，二是對(duì)客體的認(rèn)識(shí)不一樣，銀行出于合規(guī)的要求采取不同的方式，第三個(gè)不足之處是提供的融資期限較短，不符合碳匯林業(yè)發(fā)展的要求。因?yàn)榱謽I(yè)碳匯存在很大的價(jià)值，我們還是希望可以促進(jìn)銀行來做林業(yè)碳匯的擔(dān)保。再來是碳匯在提供擔(dān)保時(shí)的特殊性，特別是林業(yè)碳匯，擔(dān)保的前提是價(jià)值必須能確定，林業(yè)碳匯的價(jià)值取決于產(chǎn)量和交易的價(jià)格。兩者都是變動(dòng)的，盡管現(xiàn)在有審定的標(biāo)準(zhǔn)可以預(yù)測(cè)，但由于我們很難對(duì)天災(zāi)人禍進(jìn)行預(yù)測(cè)，有些因素很難準(zhǔn)確把握，所以碳匯的價(jià)格始終是變動(dòng)的。但我們認(rèn)為盡管價(jià)值不能確定，但不能否定它的價(jià)值。

　　第三部分是對(duì)碳匯權(quán)進(jìn)行融資的形式。銀行的實(shí)踐中方式很靈活，但我們認(rèn)為以碳匯權(quán)為標(biāo)的設(shè)定擔(dān)保還是以質(zhì)押為宜。雖然現(xiàn)在找不出法律支持的依據(jù)，主要有兩種看法，一個(gè)是質(zhì)押一個(gè)是抵押。無論是從物權(quán)法關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的限定，《物權(quán)法》盡管沒有限定可以抵押的財(cái)產(chǎn)，但我們認(rèn)為不限于這種權(quán)利，所以抵押質(zhì)押不具有更正當(dāng)?shù)脑�因。所以在論文中主要是論證需要設(shè)定質(zhì)押的，那么以設(shè)定質(zhì)押為基礎(chǔ)，以后對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)范。首先要確認(rèn)它是質(zhì)物，二是基于它的特殊性，要求出資人有維護(hù)支持有效性的義務(wù)，第三是要對(duì)公示和保全作特別規(guī)范，四是針對(duì)碳匯權(quán)的特殊性，對(duì)配套措施進(jìn)行法律上的規(guī)范。

　　今天我的報(bào)告就到這里，謝謝大家。

　　王振華：下面有請(qǐng)河北工業(yè)大學(xué)馮建生發(fā)言，他的題目是《典型動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存的優(yōu)先順位研究》，大家歡迎!

　　馮建生：各位專家、各為老師，大家好，今天我發(fā)言的題目是《典型動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存的優(yōu)先順位研究》。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存的優(yōu)先順位問題爭(zhēng)議很大，我的文章分為三大部分，一是動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)優(yōu)先順位制度概述，二是同種類動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題，三是不同種類動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。

　　第一個(gè)部分是動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)優(yōu)先順位制度概述。動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先順位是指同一動(dòng)產(chǎn)上競(jìng)存數(shù)個(gè)擔(dān)保權(quán)益時(shí)，各個(gè)擔(dān)保權(quán)人就擔(dān)保物價(jià)金優(yōu)先受償?shù)南群箜樞�。具體而言，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先順位包含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)同一種類的或不同種類的多個(gè)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)競(jìng)存于同一動(dòng)產(chǎn)之上時(shí)，如何確定它們的實(shí)現(xiàn)次序;二是多個(gè)抵押權(quán)競(jìng)存于同一動(dòng)產(chǎn)之上，在發(fā)生抵押權(quán)順位的讓與、放棄或變更時(shí)對(duì)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)次序的影響。動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先效力沖突產(chǎn)生的條件：一是須有兩個(gè)以上擔(dān)保權(quán)益并存于同一動(dòng)產(chǎn)之上。二是數(shù)個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益不存在絕對(duì)排斥關(guān)系。三是數(shù)個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益在存續(xù)期間上須有交叉。四是須各個(gè)擔(dān)保權(quán)人不為同一人。 關(guān)于動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)優(yōu)先順位的確定依據(jù)，從各國(guó)關(guān)于動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的法律規(guī)定來看，基本上都將動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的公示作為確定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先順位的依據(jù)。具體為：在同一動(dòng)產(chǎn)之上競(jìng)存的多個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益未全部進(jìn)行公示時(shí)，已公示的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先于未公示的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益;如果多個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益都進(jìn)行了公示，一般以公示時(shí)間的先后確定各個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的次序。但法律為保護(hù)特定利益，也會(huì)作出一些特別安排，規(guī)定公示在后的特定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)具有優(yōu)先于公示在前的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的效力。另外，在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)人基于自己利益需要為他人再次設(shè)定擔(dān)保權(quán)而導(dǎo)致同一動(dòng)產(chǎn)之上多個(gè)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存時(shí)，后設(shè)立的擔(dān)保權(quán)雖然公示時(shí)間在后，但因后一擔(dān)保權(quán)人是在前擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)人，其擔(dān)保權(quán)益更應(yīng)受到保護(hù)，故后設(shè)立的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)次序應(yīng)當(dāng)在先。可見，同一動(dòng)產(chǎn)之上的多個(gè)擔(dān)保權(quán)的設(shè)立情況復(fù)雜多樣，并不能簡(jiǎn)單按公示時(shí)間確定它們的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)次序，還體現(xiàn)為哪一個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益更應(yīng)優(yōu)先得到保護(hù)的考量。對(duì)于確定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先順位：(1)我國(guó)應(yīng)積極引入其他動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保公示方式，如控制和標(biāo)記等等。就控制、占有和登記等公示方式而言，法律地位平等，不應(yīng)存在效力優(yōu)劣之別。(2)公示是確定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先順位的重要依據(jù)，公示時(shí)間的先后影響動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先順位的確定，但并非唯一因素，還要受制于國(guó)家立法對(duì)利益保護(hù)政策的考量。(3)國(guó)家立法基于對(duì)特定擔(dān)保權(quán)人的權(quán)益應(yīng)予優(yōu)先保護(hù)的考慮，會(huì)做出特別的政策安排，這直接決定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先順位的確定，使依公示時(shí)間先后確定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先順位的一般規(guī)則被打破。

　　第二部分是同種類動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。一是動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題，第一個(gè)小問題是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)競(jìng)存時(shí)優(yōu)先順位的確定。在實(shí)踐中，同一動(dòng)產(chǎn)之上能否同時(shí)并存多個(gè)抵押權(quán)還要受一國(guó)立法價(jià)值取向的影響。如我國(guó)最高法院《民通意見》和《擔(dān)保法》都曾不承認(rèn)重復(fù)抵押的效力，而最高法院《擔(dān)保法解釋》的態(tài)度則有所緩和，并非不承認(rèn)超出抵押物價(jià)值所設(shè)定的抵押權(quán)無效，而是認(rèn)為超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?我國(guó)《物權(quán)法》則完全取消了重復(fù)抵押的限制性規(guī)定。另外，在美國(guó)，控制為動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的一種重要公示方式。《日本民法典》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”亦有類似規(guī)定，雖然是就不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的優(yōu)先順位作出的，但應(yīng)類推適用于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。第二個(gè)小問題是關(guān)于抵押權(quán)優(yōu)先順位的升進(jìn)問題。從各國(guó)相關(guān)立法觀察，主要有順位固定主義和順位升進(jìn)主義兩種模式。瑞士被認(rèn)為是在立法上明確采順位固定主義的國(guó)家。德國(guó)普通法時(shí)期對(duì)抵押權(quán)順位采升進(jìn)主義，但這對(duì)于抵押權(quán)設(shè)定人甚為不公，因而《德國(guó)民法典》棄此原則，對(duì)抵押權(quán)順位采固定主義。因而《德國(guó)民法典》并未采嚴(yán)格意義上的抵押權(quán)順位固定主義。但在結(jié)果上，《德國(guó)民法典》選擇的中間路線與固定順位的主張很相近。抵押權(quán)順位固定原則并沒有被日本民法所采納，日本學(xué)者普遍認(rèn)為在學(xué)理和實(shí)務(wù)上采抵押權(quán)順位升進(jìn)主義，即第一次序抵押權(quán)的被擔(dān)保債權(quán)因?yàn)榍鍍敾蛘咂渌�事由失效時(shí)，抵押權(quán)也失效，第二次序抵押權(quán)的順位上升，成為第一次序的抵押權(quán)。我國(guó)學(xué)理見解基本和日本一致，如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“我民法如法、日民法，采用次序升進(jìn)之原則。第一次序之抵押權(quán)消滅時(shí)，原則上第二次序之抵押權(quán)當(dāng)然升至第一次序。我國(guó)大陸學(xué)者也認(rèn)為我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于抵押權(quán)的順位，亦采順位升進(jìn)主義，與法國(guó)、日本及臺(tái)灣地區(qū)的立場(chǎng)完全一致。第三個(gè)小問題是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先順位的讓與、放棄和變更。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先順位的讓與，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第870條之1對(duì)抵押權(quán)優(yōu)先順位的讓與作出了規(guī)定。依其規(guī)定，抵押權(quán)次序的讓與不僅需要通知債務(wù)人、抵押人及共同抵押人，且必須登記后才能生效。令人遺憾的是，在我國(guó)《物權(quán)法》中并沒有對(duì)抵押權(quán)順位的讓與作出規(guī)定，今后有必要對(duì)此加以完善。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先順位的放棄，《日本民法典》、我國(guó)《物權(quán)法》和臺(tái)灣地區(qū)“民法典”對(duì)抵押權(quán)優(yōu)先順位的放棄都作出了規(guī)定，但區(qū)別是《日本民法典》(第375條)和我國(guó)《物權(quán)法》(第194條)只是概括性地對(duì)抵押權(quán)順位的放棄加以規(guī)定，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”(第871條之1)則從立法上就對(duì)抵押權(quán)的順位區(qū)分為相對(duì)放棄和絕對(duì)放棄，即為了特定后次序抵押權(quán)人和為了全體后次序抵押權(quán)人之利益而拋棄其抵押權(quán)次序之分。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先順位的變更，大陸法系多數(shù)國(guó)家民法都對(duì)抵押權(quán)順位的變更進(jìn)行了規(guī)定。我國(guó)《物權(quán)法》第194條對(duì)此并沒有明確作出規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為“動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)順位的變更，自各抵押權(quán)人之間成立順位變更的合同時(shí)發(fā)生法律效力，在抵押登記頁(yè)上辦理附記登記為對(duì)抗要件(《物權(quán)法》第24條、第188條、第189條等)”。依我國(guó)現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定作此解釋當(dāng)然是可行的，但動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)采登記對(duì)抗主義會(huì)帶來很多問題，存在嚴(yán)重缺陷，因而建議動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)應(yīng)在整體上改采公示要件主義。第二個(gè)小問題是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)能否發(fā)生競(jìng)存，與各國(guó)民事法律政策相關(guān)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)曾認(rèn)為質(zhì)權(quán)的設(shè)定和存續(xù)應(yīng)以現(xiàn)實(shí)交付和直接占有為條件，因而難以發(fā)生競(jìng)存。但近現(xiàn)代以來，各國(guó)民法逐漸放棄這一嚴(yán)格立場(chǎng)，大多承認(rèn)在間接占有場(chǎng)合動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)仍可存續(xù)，更有一些國(guó)家民事立法明確可通過指示交付來設(shè)定質(zhì)權(quán)。我國(guó)《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》雖然對(duì)是否可依指示交付來設(shè)定質(zhì)權(quán)沒有明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》對(duì)此予以承認(rèn)。我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)民法雖然對(duì)此無明確規(guī)定，但學(xué)理上基本持此相同見解，即質(zhì)權(quán)次序，依質(zhì)權(quán)成立之先后而定。其先成立之質(zhì)權(quán)，優(yōu)先于后成立之質(zhì)權(quán)。除了可以依指示交付設(shè)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)外，轉(zhuǎn)質(zhì)在多數(shù)國(guó)家民法中也得到承認(rèn)。經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人當(dāng)然可以為他人設(shè)定質(zhì)權(quán)，但如果未經(jīng)出質(zhì)人同意，轉(zhuǎn)質(zhì)可否成立呢?筆者認(rèn)為，如果第三人為善意，可依善意取得成立轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)。對(duì)于質(zhì)權(quán)的善意取得，各國(guó)或地區(qū)民法及學(xué)理一般都加以承認(rèn)。因此，在轉(zhuǎn)質(zhì)(間接占有)期間，原質(zhì)權(quán)人對(duì)該質(zhì)物的質(zhì)權(quán)依然存續(xù)。問題關(guān)鍵在于，如果質(zhì)權(quán)人未經(jīng)出質(zhì)人同意而將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人對(duì)該質(zhì)物的質(zhì)權(quán)是否消滅呢?對(duì)此應(yīng)結(jié)合具體規(guī)定加以分析。對(duì)于權(quán)利質(zhì)權(quán)，依我國(guó)《物權(quán)法》的規(guī)定，其公示方式有兩種，即登記和交付(移轉(zhuǎn)占有)。上述以登記為公示方式的權(quán)利質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)，相互之間的優(yōu)先順位依照抵押權(quán)競(jìng)存時(shí)優(yōu)先順位的確定原則加以確定;以占有為公示方式的權(quán)利質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)，相互之間的優(yōu)先順位依照質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)優(yōu)先順位的確定原則加以確定。第三個(gè)小問題是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。雖然大陸法系國(guó)家民法大都對(duì)留置權(quán)作有規(guī)定，但對(duì)留置權(quán)法律性質(zhì)的立場(chǎng)并不一致。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生總結(jié)到：留置權(quán)因具備法定要件時(shí)而成立，故就一物上得為數(shù)個(gè)之債權(quán)成立數(shù)個(gè)留置權(quán)。對(duì)于同一動(dòng)產(chǎn)之上留置權(quán)競(jìng)存時(shí)優(yōu)先順位的確定，史尚寬先生認(rèn)為，留置權(quán)類似質(zhì)權(quán)，應(yīng)與質(zhì)權(quán)適用同樣之原則，即應(yīng)以留置權(quán)成立之先后定之。 對(duì)此觀點(diǎn)筆者難以贊同，而是認(rèn)為后成立的留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序應(yīng)優(yōu)先于先成立的留置權(quán)，具體原因參見上述質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)時(shí)轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人應(yīng)優(yōu)先于原質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)其質(zhì)權(quán)的理由。可以看出，同一動(dòng)產(chǎn)之上留置權(quán)競(jìng)存時(shí)優(yōu)先順位的確定規(guī)則與質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)優(yōu)先順位的確定規(guī)則一致，即對(duì)動(dòng)產(chǎn)為直接占有的留置權(quán)人優(yōu)先于對(duì)動(dòng)產(chǎn)形成間接占有的留置權(quán)人實(shí)現(xiàn)其留置權(quán)。

　　第三部分是不同種類動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。第一個(gè)小問題是動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。依法理而論，盡管動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定需要移轉(zhuǎn)占有，但動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定并不需要移轉(zhuǎn)占有，因而動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)并不存在絕對(duì)排斥關(guān)系，二者可以并存于同一動(dòng)產(chǎn)之上。但就實(shí)踐而言，具體到某一國(guó)家動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)能否競(jìng)存，還要受一國(guó)立法政策的限制。其實(shí)，防范可能發(fā)生的惡意串通行為作法并不困難，債權(quán)人在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，出于最基本的謹(jǐn)慎需要應(yīng)查看抵押人對(duì)抵押動(dòng)產(chǎn)的占有情況，并在抵押合同中注明相關(guān)動(dòng)產(chǎn)上之前是否已設(shè)定質(zhì)權(quán)，或就此事實(shí)進(jìn)行公證，以避免事后發(fā)生糾紛。另外，登記和占有作為物權(quán)的兩種公示方式，在效力上應(yīng)無優(yōu)劣之分，只是表現(xiàn)方式的不同而已，在無充分正當(dāng)性的基礎(chǔ)上硬性規(guī)定無論質(zhì)權(quán)設(shè)定先后同一動(dòng)產(chǎn)之上登記的抵押權(quán)均優(yōu)先于該質(zhì)權(quán)于法理也不通。因此無論在學(xué)理上還是在實(shí)踐中此項(xiàng)規(guī)定已失去存在的基礎(chǔ)。事實(shí)上，同一動(dòng)產(chǎn)之上抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)競(jìng)存時(shí)，在確定二者之間的優(yōu)先順位時(shí)并不應(yīng)采簡(jiǎn)單化一的形式，而是應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，分別加以確定。下面依同一動(dòng)產(chǎn)之上抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設(shè)定時(shí)間先后的不同具體加以討論。第二小問題是動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。同一動(dòng)產(chǎn)之上抵押權(quán)和留置權(quán)競(jìng)存時(shí)，在確定二者的優(yōu)先順位時(shí)還應(yīng)結(jié)合具體情況分別加以分析。一是先抵押后留置的情形，二是先留置后抵押的情形。第三個(gè)小問題是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)與留置權(quán)競(jìng)存時(shí)的優(yōu)先順位問題。下面依動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)與留置權(quán)競(jìng)存的具體情況對(duì)它們之間優(yōu)先順位的確定分別加以討論。一是先質(zhì)押后留置的情形，二是先留置后質(zhì)押的情形。

　　由于時(shí)間原因，我的報(bào)告就到這里，謝謝大家。

　　王振華：感謝六位報(bào)告人的精彩發(fā)言，下面有請(qǐng)高主任、葉教授進(jìn)行評(píng)議。

　　高建新：我是評(píng)議1、2、4三篇論文。首先孫天法官這篇文章，我覺得從案件切入引發(fā)相關(guān)問題的討論很有價(jià)值，同一類案件竟有兩種不同的觀點(diǎn)，核心的問題是《物權(quán)法》173條以及相關(guān)的法條如何理解和解釋的問題。我國(guó)《物權(quán)法》173條規(guī)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)以及相關(guān)的其他債權(quán)，我查了下建設(shè)部不動(dòng)產(chǎn)登記簿管理辦法，里面有登記范圍的規(guī)定，也有登記主債權(quán)金額的規(guī)定，那么我們的登記部門為什么會(huì)只登記主債權(quán)金額，而沒有登記擔(dān)保的范圍，引起了我們作為行政部門對(duì)自己服務(wù)質(zhì)量的質(zhì)疑，我們后期還需做一些工作。但我想既然物權(quán)法定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍是為了確定金額而做的規(guī)定，那么主債權(quán)顯然對(duì)已經(jīng)形成的債權(quán)金額做了記載，今后還要發(fā)生的利息、違約金等應(yīng)是應(yīng)有之義。因此我覺得處理這個(gè)案件要求當(dāng)事人到登記機(jī)關(guān)補(bǔ)正登記是不是有點(diǎn)繁瑣。第二，我們的大法規(guī)定后，部門規(guī)章也作了具體規(guī)定，部門規(guī)章是有范圍規(guī)定的，你這個(gè)最后把風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)給了當(dāng)事人合不合適?第三，按照我們的習(xí)慣和慣例如何來看待這個(gè)問題非常重要，所以我覺得雖然對(duì)這個(gè)案件有不同的看法，但引起對(duì)這個(gè)問題的討論非常有價(jià)值。以我之見還是簡(jiǎn)化處理，就是由主債務(wù)金額附隨發(fā)生的有關(guān)債務(wù)應(yīng)該一并，不需當(dāng)事人去補(bǔ)正。

　　對(duì)于張?zhí)庨L(zhǎng)和徐欣彥的文章因具有相似性，所以我結(jié)合起來點(diǎn)評(píng)。我認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)抵押的統(tǒng)一登記和物權(quán)法本身關(guān)系不大，它屬于物權(quán)法執(zhí)行法中間的登記體制問題，更多的屬于要不要把散見在十四五個(gè)登記部門的動(dòng)產(chǎn)登記，以及動(dòng)產(chǎn)登記所附加的抵押登記統(tǒng)一起來，由一個(gè)機(jī)構(gòu)來實(shí)施。我非常感謝張?zhí)庨L(zhǎng)在論文中能夠提供德國(guó)、法國(guó)、美國(guó)、歐盟等和國(guó)際上統(tǒng)一的立法推動(dòng)，給了我們制度發(fā)展的走向，她從我們中小企業(yè)融資難，沒有辦法提供不動(dòng)產(chǎn)、和大量的是動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，來破解這個(gè)問題我覺得很有現(xiàn)實(shí)意義。而我們整個(gè)擔(dān)保制度是圍繞不動(dòng)產(chǎn)展開的，因此要關(guān)注動(dòng)產(chǎn)的抵押、融資、登記是必然的，所以這個(gè)問題的研究很好。但登記要分開還是合一，我認(rèn)為張?zhí)庨L(zhǎng)的核心觀點(diǎn)是要區(qū)分登記中間的監(jiān)管登記和權(quán)屬登記，監(jiān)管登記是行政權(quán)所要求的，權(quán)屬登記是市場(chǎng)主體交易所要求的，監(jiān)管登記是分散的，權(quán)屬登記是可以合一的，理論上我認(rèn)為能說通，但我有幾個(gè)困惑。第一，各種動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記是否必須和可能，因?yàn)槟愕某霭l(fā)點(diǎn)是動(dòng)產(chǎn)的統(tǒng)一登記，不是動(dòng)產(chǎn)的融資登記，徐欣彥同志講的是動(dòng)產(chǎn)的融資登記，但是張?zhí)庨L(zhǎng)談的首先是動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記，我想動(dòng)產(chǎn)的統(tǒng)一登記怎么比是不是有可能?第二，有的動(dòng)產(chǎn)以交付、占有或者這種設(shè)定本身就意味著公示，在這種情況下登記的必要性在哪?第三，關(guān)于轉(zhuǎn)讓登記，剛提到的股權(quán)轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)讓與擔(dān)保，這個(gè)讓與本身就要進(jìn)行登記，這個(gè)登記要復(fù)雜得多。比如說他在這里股權(quán)轉(zhuǎn)讓已登記了，是不是還要到你這邊辦理一個(gè)登記。第四，我認(rèn)為基于登記功能區(qū)分監(jiān)管登記和權(quán)屬登記很重要，這個(gè)登記既有監(jiān)管的目的，還有權(quán)屬登記的目的，它兩種功能的存在是否意味著這兩種功能應(yīng)該分開，一種登記具有兩種功能行不行?最后一個(gè)問題，登記機(jī)關(guān)對(duì)這各種各樣登記是不是能夠全部把握。我特別注意到，你這種登記和行政機(jī)關(guān)的登記，和不動(dòng)產(chǎn)的登記不是一回事，你直接只提供了一個(gè)信息，讓當(dāng)事人有一個(gè)查詢的通道，注意到那邊還有個(gè)登記可能需要去查，因此你這個(gè)登記并不具有確定力，而剛才孫天法官表明了我們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記上面所記載的事項(xiàng)，認(rèn)為它具有確定的效力，直接可以作為證據(jù)使用，而你說的登記只是提供一個(gè)信息，我在想你這個(gè)登記和行政機(jī)關(guān)傳統(tǒng)意義上的登記如何統(tǒng)一，如果這個(gè)登記要更改怎么更改，最后還是要回到類似于原來所說的行政機(jī)關(guān)的登記環(huán)節(jié)，這個(gè)機(jī)構(gòu)才能解決有關(guān)的紛爭(zhēng)，所以它最終到底是統(tǒng)一還是不統(tǒng)一，我建議登記目前和較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)還是應(yīng)當(dāng)分散登記，一下子全部登記有難度，但是你統(tǒng)一發(fā)布是有好處的，比如各個(gè)不同的機(jī)關(guān)可以登記，登記完之后信息可以匯集到你這邊，這個(gè)才能為查詢和公布提供相關(guān)登記信息，而不能改變?cè)瓉淼牡怯洐C(jī)關(guān)。另外我國(guó)登記機(jī)關(guān)一下子全部拿掉的可能性也值得商榷。

　　這幾個(gè)問題構(gòu)成了我對(duì)這篇論文的一些疑惑，總的來講如果確定我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)的融資登記要統(tǒng)一的話，它實(shí)際上是一個(gè)重大決策，這個(gè)重大決策既要解決這個(gè)問題是否可行。另外它和原來的體制做法之間的替代作用，原來機(jī)構(gòu)承擔(dān)這些職能的和現(xiàn)在你提出的這個(gè)機(jī)構(gòu)怎么銜接，剛剛我說的這些問題都應(yīng)當(dāng)要回答，才能夠解決將這項(xiàng)重大決策啟動(dòng)為一個(gè)立法項(xiàng)目。我的評(píng)議就到這，謝謝大家!

　　葉知年：因?yàn)闀r(shí)間問題，我用盡量少的時(shí)間對(duì)三篇文章提一些我的感受。

　　第一篇是有關(guān)融資類信托當(dāng)中的增信措施研究，對(duì)這個(gè)問題我是門外漢，雖然辦過銀行的一個(gè)金融的案件，也是一個(gè)擔(dān)保，但我們做的擔(dān)保都是傳統(tǒng)意義上的擔(dān)保，沒這么復(fù)雜。所以我昨天認(rèn)真拜讀了這篇文章，談一下我的體會(huì)。這篇文章對(duì)非法定的擔(dān)保方式或者新型的擔(dān)保形式的介紹等相關(guān)問題做了很詳細(xì)的闡述，但個(gè)人有這樣的感覺，就像一道菜吃到最勁頭的時(shí)候突然發(fā)現(xiàn)盤子空了，所以我想你這篇文章能不能夠就這幾類非法定的增信措施，從擔(dān)保法理論這個(gè)角度來闡述一下相關(guān)的，比如說作為擔(dān)保的方式，對(duì)它們的擔(dān)保的效力問題能不能再敘述一下，這樣文章我想會(huì)更完美。

　　第二個(gè)是關(guān)于林業(yè)碳匯權(quán)融資擔(dān)保的問題，也涉及到融資的問題，因?yàn)樵谀戏矫耖g融資現(xiàn)象特別普遍，我對(duì)這個(gè)話題相對(duì)比較熟悉，也專門針對(duì)自然資源的法治創(chuàng)新在做課題，所以我主要從民法角度來做這個(gè)自然資源物權(quán)的限制問題。限制中主要是剛才張教授提到的林業(yè)這種經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)非常大，而且投資的周期非常長(zhǎng)，生態(tài)也很難承受，除了我們講到的可能采取這種擔(dān)保的方式，實(shí)際上我們講到的自然資源物權(quán)受到限制時(shí)，我國(guó)還有一些相關(guān)的制度，比如生態(tài)補(bǔ)償問題，生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)該說是對(duì)自然資源物權(quán)受限制這一環(huán)的經(jīng)濟(jì)上的彌補(bǔ)，當(dāng)然在我國(guó)這種彌補(bǔ)很少，這是自然資源的物權(quán)問題。至于說這篇文章最大的問題，也就是林業(yè)碳匯權(quán)的權(quán)屬屬性問題，按照張教授的觀點(diǎn)林業(yè)碳匯權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)，這準(zhǔn)物權(quán)又回到前面尤其是陳本寒教授的物權(quán)法定原則的問題，一個(gè)是種類一個(gè)是內(nèi)容，尤其是內(nèi)容問題，他對(duì)這個(gè)問題非常重視。碳匯權(quán)作為一種擔(dān)保方式，它到底是一種物權(quán)還是債權(quán)，或者說是準(zhǔn)物權(quán)還是債權(quán)，其性質(zhì)界定還涉及到后面的一些交易的登記問題，個(gè)人的看法是從目前的物權(quán)法定來說，還沒有這么大一個(gè)法把它界定為準(zhǔn)物權(quán)，至少國(guó)務(wù)院相關(guān)的行政法規(guī)沒有。這里還有一個(gè)問題就是排污權(quán)問題，今年福建人民政府三月份剛頒布了幾個(gè)文件，專門責(zé)令環(huán)境保護(hù)部門建立排污權(quán)的交易平臺(tái)，這個(gè)文件出來后有幾個(gè)部門有法律上的質(zhì)疑，所以我受環(huán)保廳的委托給他們論證法律上的問題。所以說排污權(quán)從大的方面來說，如浙江各個(gè)地方也還在交易，但沒有大的法甚至國(guó)務(wù)院行政法規(guī)也沒有指令，所以說從物權(quán)法定這個(gè)角度來說，目前很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不能成為物權(quán)。那能不能成為擔(dān)保物，我覺得是可行的。那么最重要的一個(gè)問題即碳匯權(quán)權(quán)屬的屬性，個(gè)人認(rèn)為是作為一個(gè)債權(quán)。不管是碳匯權(quán)還是物權(quán)，我國(guó)在搞各種權(quán)利的交易，交易的平臺(tái)由各個(gè)行政部門各自設(shè)立，所以各自為政，審查登記就會(huì)出現(xiàn)幾家互爭(zhēng)權(quán)利的歸屬。所以有個(gè)不同平臺(tái)間資源的沒辦法共享的問題，兩個(gè)不同的平臺(tái)之間怎么打通的問題。當(dāng)然對(duì)這些問題的看法對(duì)不對(duì)還要請(qǐng)教大家。

　　第三篇論文講的是典型動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)競(jìng)存的優(yōu)先順位問題研究，這篇文章我覺得很好，極有可能是博士論文或是其一部分，文章和收集的資料都非常細(xì)，我現(xiàn)在給研究生講到擔(dān)保物權(quán)競(jìng)存時(shí)也發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題的確不好寫，所以在這里利用這個(gè)機(jī)會(huì)假公濟(jì)私一下，問一下馮博士是否可以利用這篇文章作為我的教學(xué)指要，謝謝大家，我的點(diǎn)評(píng)就到這。

　　王振華：感謝葉教授和高教授的精彩點(diǎn)評(píng)，下面我們稍微留一點(diǎn)時(shí)間自由發(fā)言。

　　崔云嶺：我發(fā)表一點(diǎn)感想。上午和下午有中院和高院的兩個(gè)法官講到一個(gè)問題，關(guān)于登記的司法審查問題，我發(fā)現(xiàn)兩篇文章結(jié)合到一起就有問題了，因?yàn)橹性旱膶O法官提到，登記的范圍和擔(dān)保法里面規(guī)定的抵押合同應(yīng)當(dāng)約定的范圍不一致，比如說登記的范圍按照反腐登記管理辦法登記的話，它有一個(gè)債權(quán)的數(shù)額，剛才高主任在點(diǎn)評(píng)時(shí)談到的一個(gè)問題我是同意的，就是說登記機(jī)關(guān)登記的時(shí)候我提供的范圍只有三項(xiàng)，但事實(shí)上如果法院判斷時(shí)你要說五項(xiàng)的話，對(duì)當(dāng)事人來講是否公平?下午高院法官提到一個(gè)問題，債權(quán)的類型是不是非常關(guān)鍵要登記的，而且合同變更的話必須做變更登記。當(dāng)然他也提到最高院的司法解釋，如果說對(duì)債權(quán)的類型沒有約定，也包括不能夠去通過解釋確定的話，將認(rèn)定這種抵押是不存在的，但在我個(gè)人看來，也許建設(shè)部的規(guī)定更有道理，就是我只要確定債權(quán)的數(shù)額，因?yàn)榈怯浀哪康氖潜Ｗo(hù)不知情的第三人，可對(duì)他來講也許他不關(guān)心債權(quán)的類型，他關(guān)心的是債權(quán)數(shù)額有多少，是租賃合同的債權(quán)還是買賣合同的債權(quán)，對(duì)他來講也許并不關(guān)心，他關(guān)心的是在該物上設(shè)定的擔(dān)保債權(quán)到底是多少。所以我覺得這和最高院合同法司法解釋二第一條講到的標(biāo)的的要求是不一樣的。從標(biāo)的角度上來說，當(dāng)時(shí)約定為債權(quán)我認(rèn)為就約定了標(biāo)的了，什么類型的債權(quán)也許無關(guān)緊要。而且我個(gè)人對(duì)省高院的判決保留意見，在最高額擔(dān)保理論里它確定的最高額是2500萬，至于什么樣的原因發(fā)生的對(duì)第三人來講無關(guān)緊要，我是對(duì)一個(gè)債務(wù)人發(fā)生的債權(quán)提供最高額擔(dān)保，還是對(duì)數(shù)個(gè)，這不影響第三人，只要確定了最高額是2500萬就足夠了。所以我覺得省高院的判決通過登記制度的立法目的來判斷，我是有不同的看法的。

　　王振華：基于時(shí)間關(guān)系，那我們這項(xiàng)議程就到從此結(jié)束。謝謝大家!

擔(dān)保法理論（上）

時(shí)間：2015年5月17日8:30-10: 00

　　主持人： 翟云嶺 大連海事大學(xué)法學(xué)院教授

　　評(píng)議人： 葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院教授，副院長(zhǎng)

　　陳永強(qiáng) 中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)院教授

　　報(bào)告人： 劉保玉 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授

　　朱 巖 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　于海涌 中山大學(xué)法學(xué)院教授

　　邱玟惠 東吳大學(xué)專任助理教授

　　朱 濤 重慶郵電大學(xué)法學(xué)院副教授

　　王文軍 大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授

　　翟云嶺:本場(chǎng)兩位評(píng)議人，分別是中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)院陳永強(qiáng)教授，南京大學(xué)法學(xué)院葉金強(qiáng)教授，報(bào)告人共有六位。第一位報(bào)告人是劉保玉教授，他報(bào)告的題目是我國(guó)特別法上的擔(dān)保物權(quán)之規(guī)范梳理與立法改進(jìn)，大家歡迎!

　　劉保玉:感謝南京財(cái)經(jīng)大學(xué)的邀請(qǐng)，感謝學(xué)立教授的精心主持，我報(bào)告的題目是“我國(guó)特別法上的擔(dān)保物權(quán)之規(guī)范梳理與立法改進(jìn)”。在物權(quán)制度里面，擔(dān)保物權(quán)是非常活躍的組成部分，與所有權(quán)不同，所有權(quán)幾乎是靜態(tài)不動(dòng)的。大陸的物權(quán)法確立了物權(quán)法定原則，由法律明文規(guī)定，且其中的“法”限于“狹義的法”。但在“狹義的法”之外，卻存在大量的其他的法律規(guī)范里確立的擔(dān)保物權(quán)現(xiàn)象。而且，在實(shí)踐中還存在著大量的非典型擔(dān)保物權(quán)現(xiàn)象。因此，就需要我們對(duì)物權(quán)法定原則及其緩和適用問題重新加以審視。

　　我報(bào)告的內(nèi)容分三個(gè)部分，那么當(dāng)我們對(duì)物權(quán)法定原則進(jìn)行界定和闡釋的時(shí)候，當(dāng)然會(huì)涉及到這個(gè)“法”涉及到什么?本文所述的特別法上的擔(dān)保物權(quán)，采用廣義上的“法”的概念，除法律、行政法規(guī)外，還包括司法解釋、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及國(guó)務(wù)院辦公廳、人民銀行及其地方分行、省級(jí)以下人民政府、各地方的財(cái)政部門、金融管理部門等出臺(tái)的規(guī)范性文件和我國(guó)參加的國(guó)際公約中的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于特別法上的擔(dān)保物權(quán)怎么來界定，有不同的理解，比如說有很多人把我們的《海商法》、《民用航空法》里面所講的船舶抵押權(quán)、民用航空器抵押權(quán)等都作為特別法上的抵押權(quán)，我覺得這種界定過于寬泛，那些法上所規(guī)定的抵押權(quán)和物權(quán)法上的抵押權(quán)沒什么區(qū)別，它僅僅是普通法上規(guī)定了，特別法上也提到了，屬于重復(fù)性的規(guī)定。那么，如果找出比較有意義的，那應(yīng)該是在特別法上所規(guī)定的，在內(nèi)容、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等方面，又有一些特殊規(guī)定的那種擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定。

　　第一類是特別法上的抵押權(quán)。第一種是所有權(quán)人抵押權(quán)，所有權(quán)人抵押權(quán)在普通法上沒有規(guī)定，但在相關(guān)的規(guī)范里有提到，大致有兩種：一是抵押權(quán)人與抵押人混同情況下的所有權(quán)，抵押權(quán)的目的在于對(duì)抗他人的順序在后的抵押權(quán)升進(jìn)位次。二是融資租賃中的所有權(quán)人抵押權(quán)。最高人民法院發(fā)布的《融資租賃司法解釋》)第9條規(guī)定了，在出賣人保留所有權(quán)的情況下，也可以要求買受人在所購(gòu)買的動(dòng)產(chǎn)上為其設(shè)立抵押權(quán)，這是一個(gè)很有創(chuàng)意性的規(guī)定，當(dāng)然這里是否一定要設(shè)抵押權(quán)可以另外考量，但是有效的保障了出租人的權(quán)利，這一點(diǎn)是頗值得肯定的。

　　與此規(guī)定極為類似，所有權(quán)保留買賣中也存在類似問題。借鑒上述規(guī)定，出賣人的權(quán)利保護(hù)可有兩種辦法加以解決：其一，借助普通法抵押權(quán)的規(guī)定，出賣人不保留所出賣動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，而是直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)給買受人，同時(shí)根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定要求買受人就該財(cái)產(chǎn)為其設(shè)立抵押權(quán)，以擔(dān)保價(jià)金的償還。其二，根據(jù)《融資租賃司法解釋》第9條規(guī)定的精神，此種情況下，由于標(biāo)的物的所有權(quán)仍保留于出賣人，所設(shè)立的抵押權(quán)亦屬于所有權(quán)人抵押權(quán)。此外，在證券抵押中也會(huì)發(fā)生所有權(quán)抵押，不過，我國(guó)現(xiàn)行法尚無具體規(guī)定。

　　第二個(gè)是家庭承包的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押權(quán)。在《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》中都沒有明文肯定家庭承包中的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)定抵押，中共十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中對(duì)此有所突破，其將物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)解釋為由獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)債權(quán)和承包物權(quán)所構(gòu)成，在不改變承包合同和承包地原有用途的前提下，允許以經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)定抵押擔(dān)保。在這之前和之后，大陸有很多地區(qū)開始試點(diǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押，只是在具體操作模式上和普通抵押權(quán)有所差異。

　　第三是預(yù)告登記的抵押權(quán)，規(guī)范的依據(jù)是《房屋登記辦法》第67條中規(guī)定：以預(yù)購(gòu)商品房設(shè)定抵押的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)預(yù)告登記，這實(shí)際上是對(duì)所謂的樓宇“按揭”購(gòu)房關(guān)系的認(rèn)可。在司法實(shí)踐中，預(yù)告抵押權(quán)有沒有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ�與其他普通債權(quán)人發(fā)生沖突時(shí)，處在什么樣的地位，已經(jīng)產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。

　　第四，我國(guó)法上是否存在“法定抵押權(quán)”這一問題的爭(zhēng)論，主要圍繞《合同法》第286條進(jìn)行。盡管有很多爭(zhēng)議，但我不認(rèn)為它是法定抵押權(quán)，它是關(guān)于優(yōu)先權(quán)的一個(gè)特別規(guī)定。質(zhì)權(quán)在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)上表現(xiàn)的不突出，但是在權(quán)利質(zhì)權(quán)里面卻表現(xiàn)的很充分。因?yàn)橛泻芏嗟膭?chuàng)建：1.合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額質(zhì)押;2.公立高校學(xué)生公寓收費(fèi)權(quán)等收費(fèi)權(quán)質(zhì)押;3.排污權(quán)質(zhì)押;4.票據(jù)、債券質(zhì)押的特殊規(guī)定;5.賬戶質(zhì)押;6.保單質(zhì)押;7.出租車營(yíng)運(yùn)權(quán)質(zhì)押;8.銀行理財(cái)產(chǎn)品質(zhì)押，我把它當(dāng)做應(yīng)收賬款質(zhì)押的一個(gè)具體類型。

　　關(guān)于特殊留置權(quán)，我國(guó)《物權(quán)法》第231條有個(gè)但書，是關(guān)于商事留置權(quán)，但是到今天為止，還沒有進(jìn)一步細(xì)化的具體解釋出現(xiàn)�！段餀�(quán)法》第230條中所言的“債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)”，是否必須限于債務(wù)人所有的動(dòng)產(chǎn)，是不是存在留置權(quán)善意取得的問題，我覺得留置權(quán)善意取得基本是個(gè)偽命題。其他問題還涉及關(guān)于反擔(dān)保中的獨(dú)立擔(dān)保問題、典當(dāng)業(yè)中的流質(zhì)、流抵押條款效力的特殊規(guī)定、海關(guān)法上的擔(dān)保、訴訟法上的擔(dān)保、證券法上的擔(dān)保問題。需要對(duì)物權(quán)法定進(jìn)行緩和的解釋，以推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。

　　翟云嶺:第二個(gè)發(fā)言的是朱巖教授，他發(fā)言的題目是《未經(jīng)抵押權(quán)人同意的不動(dòng)產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓的效力分析》，我們歡迎。

　　朱巖：謝謝主持人，謝謝財(cái)大和董院長(zhǎng)給我這個(gè)機(jī)會(huì)!我對(duì)擔(dān)保法的研究比較薄弱，這次主要來學(xué)習(xí)，所以為了防止貽笑大方，選了一個(gè)已經(jīng)出了很多成果的題目，想在這個(gè)前提下，談一點(diǎn)自己的想法。

　　我的報(bào)告分兩部分，一部分圍繞著《物權(quán)法》191條關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓的效力問題，然后以這個(gè)作為例子來反思我們?cè)谙旅嬉�起草民法典可能要注意的問題。關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓分別規(guī)定在《擔(dān)保法》49條、司法解釋67條和《物權(quán)法》191條，這三個(gè)條款之間前后發(fā)生反復(fù)，給理論和實(shí)踐帶來很多的爭(zhēng)議。那么其中比較重要的一些特點(diǎn)體現(xiàn)在《物權(quán)法》191條，籠統(tǒng)的規(guī)定了關(guān)于抵押轉(zhuǎn)讓的問題，但沒有區(qū)分是否同時(shí)適用于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。然后在上述三個(gè)規(guī)范之間也存在沖突，那么實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議主要有抵押人處分抵押物的權(quán)限，抵押人和受讓人之間轉(zhuǎn)讓合同的效力判斷問題，這個(gè)問題主要是因?yàn)椤段餀?quán)法》第15條接受了德國(guó)法中關(guān)于債權(quán)的效力、物權(quán)效力或者說負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，然后第三，抵押物的物權(quán)變動(dòng)問題;第四，抵押權(quán)人對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的異議問題;第五抵押物轉(zhuǎn)讓價(jià)款的用途問題;第六，抵押權(quán)人對(duì)抵押物的價(jià)值維持權(quán)利;第七涉及到受讓人的利益保護(hù)。大家都很清楚，在抵押物轉(zhuǎn)讓過程中，涉及到三方當(dāng)事人利益的平衡，抵押權(quán)人、抵押人與受讓人，在這個(gè)微觀的利益裁量基礎(chǔ)上，還涉及到宏觀抵押制度給市場(chǎng)帶來的信用交易與加強(qiáng)物的利用等綜合的價(jià)值。那么我們的想法是什么呢，首先反思191條，統(tǒng)一規(guī)定動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)抵押物的處分是否合理，顯然不合理，因?yàn)樵谖覈?guó)物權(quán)法中，已經(jīng)明確規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)是以登記要件主義為原則，動(dòng)產(chǎn)以交付主義為原則，對(duì)于特殊的動(dòng)產(chǎn)采取登記對(duì)抗主義，所以我們通說都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以登記作為判斷抵押物轉(zhuǎn)讓的效力問題。但在這里我們也提出了一個(gè)問題，在中國(guó)由于不動(dòng)產(chǎn)登記現(xiàn)在已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，而昨天我們幾位報(bào)告人也提到，動(dòng)產(chǎn)的登記仍然是多頭登記，處在信息共享的這個(gè)階段，那么對(duì)于第三人受讓人來說，同樣是登記，它的查詢成本和交易成本是有差異的，如果我們單純?nèi)匀灰詣?dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)劃分，把動(dòng)產(chǎn)的登記處理和不動(dòng)產(chǎn)的登記采取同樣的模式，這實(shí)質(zhì)上是否在利益裁量上對(duì)受讓人還是有差別，所以我們的觀點(diǎn)是不是應(yīng)當(dāng)把后面我們要談到的追及效力僅限于不動(dòng)產(chǎn)登記，而對(duì)動(dòng)產(chǎn)登記還要做例外處理。那么在不動(dòng)產(chǎn)作為抵押物時(shí)，抵押物是否可以轉(zhuǎn)讓，實(shí)踐中我們存在三種模式，分別是禁止轉(zhuǎn)讓模式、限制轉(zhuǎn)讓模式、自由轉(zhuǎn)讓模式。從我們大陸學(xué)者目前發(fā)表的文獻(xiàn)和司法實(shí)踐來看，原則上都已經(jīng)擺脫了擔(dān)保法關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓的模式，逐步向擔(dān)保法司法解釋69條轉(zhuǎn)移，但《物權(quán)法》191條的立法又有所退步，所以導(dǎo)致解釋論上產(chǎn)生了很多的成本。那么從比較法上來看，比如臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)定是非常明確的，完全采取了追及效力模式，那么自由轉(zhuǎn)讓模式的優(yōu)勢(shì)非常明確，抵押人想完整的處分權(quán)，體現(xiàn)抵押權(quán)的本質(zhì)，因?yàn)榈盅簷?quán)本質(zhì)也是一種物權(quán)，它具有追及性，第二，抵押人可以對(duì)抵押物進(jìn)行二次融資，擴(kuò)大了信用交易在制度層面上完全符合抵押這種制度的本質(zhì)，但這里也出現(xiàn)了一些弊端，比如在我國(guó)實(shí)踐中，不動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓必須要有不動(dòng)產(chǎn)登記制度相結(jié)合，失去了不動(dòng)產(chǎn)登記制度的配合，自由轉(zhuǎn)讓模式無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中，登記機(jī)關(guān)將已經(jīng)登記的轉(zhuǎn)讓物轉(zhuǎn)讓之時(shí)，首先要求抵押權(quán)人的同意方可第一步采取涂銷登記，之后才能發(fā)生移轉(zhuǎn)登記，如果沒有不動(dòng)產(chǎn)登記制度的配合，這實(shí)質(zhì)上自由轉(zhuǎn)讓模式是無法實(shí)現(xiàn)的。關(guān)于物上代位的模式也是具有很多優(yōu)勢(shì)，但是它的弊端是要不要設(shè)置抵押權(quán)人的價(jià)格異議權(quán)，或者是不是采日本法上把追及效力性與價(jià)金物上代位性進(jìn)行并存。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，我們主要采取如下的觀點(diǎn)：第一，應(yīng)當(dāng)在解釋論上賦予不動(dòng)產(chǎn)抵押人完全的處分權(quán)，這是由抵押權(quán)的本質(zhì)決定的;第二，根據(jù)物權(quán)法15條確立的區(qū)分原則，把抵押人、受讓人之間的合同在債權(quán)層面視為有效，這一點(diǎn)下面會(huì)有報(bào)告人作專門的分析;第三，物權(quán)變動(dòng)問題需要與不動(dòng)產(chǎn)登記制度加以銜接;第四，抵押權(quán)人對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的異議權(quán)我們個(gè)人認(rèn)為是違反了私法自治原則，過度保護(hù)抵押權(quán)人的利益，不應(yīng)當(dāng)支持;第五，在抵押權(quán)人追及模式下，抵押物價(jià)款的用途應(yīng)該有抵押權(quán)人決定;第六，抵押權(quán)人對(duì)抵押物的價(jià)值享有維持權(quán)利;第七，受讓人可以自由決定是否代為清償，獲得無負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，這是第一部分。

　　第二部分從抵押物轉(zhuǎn)讓的效力問題反思我國(guó)民法典起草中應(yīng)當(dāng)注意的問題。第一，成文法典的價(jià)值在于體系明確、信息集中等，可是我們關(guān)于擔(dān)保法的立法前后都已經(jīng)出現(xiàn)了擔(dān)保法、擔(dān)保法司法解釋和物權(quán)法的擔(dān)保法編，這樣一來不僅沒有解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，反而增加了更多的成本，所以這次應(yīng)當(dāng)在民法典起草當(dāng)中，用民法典起草的契機(jī)統(tǒng)一關(guān)于擔(dān)保法的成文立法。第二個(gè)是關(guān)于最高法司法解釋的一個(gè)反思，最高法司法解釋我一直在關(guān)注，不是從制度層面，主要從法典和判例的地位問題，最高人民法院現(xiàn)在的司法解釋實(shí)質(zhì)上是全國(guó)人大的委托授權(quán)，那在這個(gè)基礎(chǔ)上是以成文法的形式去修改成文法或者填補(bǔ)成文法的不足，這樣一來實(shí)質(zhì)上它本身不能克服動(dòng)態(tài)的社會(huì)發(fā)展和靜態(tài)的成文法典之間固有的矛盾，所以我也觀察到最高人民法院正在開始嘗試采取案例指導(dǎo)制度，但受制于判決的數(shù)量和質(zhì)量，在實(shí)踐生活中還沒有真正的發(fā)揮應(yīng)有的作用。昨天大家在談非典型擔(dān)保的過程當(dāng)中，明顯體現(xiàn)出來?yè)?dān)保制度是一個(gè)非常趨動(dòng)態(tài)發(fā)展的制度，單純的依賴成文法尤其是民法典、一般民事法律是很難做出完整的調(diào)整，最高院的司法解釋如果還是成文法形式，那么它實(shí)質(zhì)上還是不能從本質(zhì)上解決靜態(tài)的法律和動(dòng)態(tài)的司法實(shí)踐、金融創(chuàng)新之間的矛盾。從這一點(diǎn)來說，我們必須反思最高人民法院是否應(yīng)當(dāng)更多的通過案件，比如我們今天法官也在，在臺(tái)灣地區(qū)如何通過典型的案件來更好地滿足法律和動(dòng)態(tài)的社會(huì)之間的矛盾問題。

　　最后一個(gè)要說的立法過程中我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法理由書的工作，上述三個(gè)是立法出現(xiàn)的問題，在很大程度上是我們找不到權(quán)威的立法資料，也就是在立法過程當(dāng)中，誰執(zhí)筆起草了這個(gè)法典和為什么起草、采取的當(dāng)時(shí)誰的主流學(xué)說，以及司法判決中哪些主要的判決，那么因?yàn)槲覀冋也坏竭@些立法理由書，或者在物權(quán)法當(dāng)中我們?nèi)珖?guó)人大法工委也出版了一系列關(guān)于物權(quán)法起草的資料，但這個(gè)資料當(dāng)中并沒有詳盡的說明是哪位學(xué)者或者哪位起草人，他采取的哪種理論、最高人民法院哪個(gè)判決的意見，我們對(duì)不同的意見、不同的判決采取何種的態(tài)度，以及在起草過程當(dāng)中哪些立法者對(duì)這個(gè)條款本身就提出了異議。那么實(shí)踐或理論上，全國(guó)人大它本身出版的立法理由到底是不是真正意義上的立法機(jī)關(guān)的立法理由書，我個(gè)人認(rèn)為還是有所存疑的。我的報(bào)告就到這，謝謝大家!

　　翟云嶺:謝謝朱教授的報(bào)告，第三位報(bào)告人是中山大學(xué)法學(xué)院教授于海涌，他的題目是《法國(guó)保全性裁判抵押權(quán)制度》，大家歡迎。

　　于海涌：各位大家上午好，現(xiàn)在我將我的感想和大家做一個(gè)匯報(bào)和交流。我關(guān)注的問題是：不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行了查封之后，其在清償?shù)臅r(shí)候在執(zhí)行程序當(dāng)中，我們知道查封是一個(gè)保全措施，在執(zhí)行當(dāng)中采取的措施。那么就出現(xiàn)了一個(gè)問題，本來債權(quán)人之間的地位是平等的，其中有一個(gè)債權(quán)人申請(qǐng)并經(jīng)過法院裁定進(jìn)行了查封，那么在清償?shù)臅r(shí)候，他是否因?yàn)槲肄k理了查封而其他人沒有辦理，而我就在清償?shù)臅r(shí)候具有一個(gè)優(yōu)先受償權(quán)。如果不辦理這個(gè)優(yōu)先受償權(quán)的話，這就會(huì)形成一種搭便車的行為，其他債權(quán)人去辦理查封登記手續(xù)，而我作為一個(gè)普通債權(quán)人就在這里守著，等到他們開始清償?shù)臅r(shí)候，我開始主張我和你們的地位是平等的，因?yàn)閭鶛?quán)的地位是平等的，那么就會(huì)促生搭便車的情形。

　　而在最高院的司法解釋當(dāng)中就應(yīng)經(jīng)確立了這個(gè)問題，查封登記是有辦理了查封登記和未辦理查封登記的情形，辦理了查封登記的是有一個(gè)先求償?shù)臋?quán)利。2004年最高法院的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定，未辦理登記手續(xù)的，不得對(duì)抗其他已經(jīng)辦理了登記手續(xù)的查封、扣押、凍結(jié)行為，賦予了他優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在這里我有一個(gè)問題，這種優(yōu)先受償是否就認(rèn)為其打破了債權(quán)人地位平等的規(guī)定。此外還有一個(gè)問題，既然查封他有這樣的一個(gè)效力，倘若一個(gè)債務(wù)人欠了很多債，又集中在同一筆不動(dòng)產(chǎn)上存在著若干個(gè)查封，那么就會(huì)存在一個(gè)辦理重復(fù)查封登記的問題，對(duì)于若干個(gè)重復(fù)查封的效力該如何處理。針對(duì)這個(gè)問題，我對(duì)最高人民法院的司法解釋進(jìn)行了一個(gè)梳理：第一，查封賦予了它一個(gè)對(duì)抗效力，最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定，“未辦理登記手續(xù)的，不得對(duì)抗其他已經(jīng)辦理了登記手續(xù)的查封、扣押、凍結(jié)行為”。第26條第3款規(guī)定：“人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對(duì)抗善意第三人�！庇纱丝梢�，最高法院的司法解釋實(shí)際上已經(jīng)賦予了查封登記的對(duì)抗效力。

　　另外一個(gè)問題：不同的查封，若干個(gè)查封之間的效力如何確定。最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第28條第1款規(guī)定：“對(duì)已被人民法院查封的財(cái)產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封�！奔匆呀�(jīng)查封的，輪候我們就等待他們，你先查封，我在后邊等著，你們清償完了，我這個(gè)后順位輪候的自然的就升進(jìn)。那么這個(gè)輪候查封實(shí)際上就是按照查封的先后順序決定了登記效力的優(yōu)劣順位。在此處我仍在考慮一個(gè)問題，我們的債權(quán)是平等的，這種查封，甚至于輪候查封實(shí)際上就賦予了一種對(duì)抗效力和優(yōu)先效力。被賦予的這種對(duì)抗效力和優(yōu)先效力以決定其查封的順序和優(yōu)先的順位，那么實(shí)際上債權(quán)人平等的地位就已經(jīng)被打破了，在實(shí)體法當(dāng)中，它規(guī)定債權(quán)人的地位是平等的，因?yàn)槌绦蛑写嬖谝粋�(gè)查封，實(shí)際上就賦予了它一個(gè)物權(quán)的效力。這個(gè)理解在理論上就有一點(diǎn)自圓其說。“查封解除的，登記在先的輪候查封即自動(dòng)生效�！陛喓虿榉鈱�(shí)際上就是按照查封登記的先后順序確定登記效力之優(yōu)劣。

　　因?yàn)槲已芯苛朔▏?guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的擔(dān)保，因此受到了一點(diǎn)啟發(fā)，法國(guó)有一個(gè)保全性財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)。這個(gè)保全性財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)就是法國(guó)的法院在財(cái)產(chǎn)保全的過程當(dāng)中或者在判決執(zhí)行的過程當(dāng)中，由法官去設(shè)定一種抵押權(quán)，它既是一種保全措施，又是一種擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)有成立的可能性，存在威脅債權(quán)的情形，法院可以據(jù)此作出裁定，拿到這個(gè)裁定便可以進(jìn)行登記，據(jù)此成立一個(gè)保全性的財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)。我認(rèn)為我們國(guó)家根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及新民事訴訟法的修改，其次已經(jīng)將不動(dòng)產(chǎn)的查封賦予了它對(duì)抗的效力和優(yōu)先受償?shù)男Я�，�?shí)際上它已經(jīng)成為一個(gè)沒有裁判抵押權(quán)名義的一種擔(dān)保物權(quán)了。故與其這樣不明不白的，不如賦予它對(duì)抗與優(yōu)先的效力，不說它是物權(quán)，但實(shí)際上已經(jīng)賦予了它物權(quán)的效力。

　　翟云嶺:謝謝于教授，他提出的問題確實(shí)值得我們考慮。接下來發(fā)言的是來自東吳大學(xué)的邱玟惠助理教授，她的發(fā)言題目是《抵押物租金債權(quán)之處分與民法典第864條抵押債券效力范圍之競(jìng)合》，大家歡迎。

　　邱玟惠：各位老師大家好!謝謝大會(huì)以及謝在全老師給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)和各位討論物權(quán)法，希望能夠得到大家的批評(píng)指正。

　　我的題目是“臺(tái)灣民法第864條抵押權(quán)效力范圍跟抵押物租金債權(quán)之間的競(jìng)合”。那我來解釋下，在臺(tái)灣民法第864條，抵押權(quán)到實(shí)行的時(shí)候，拿抵押物扣押之后，我們對(duì)于抵押物的范圍是包含范圍擴(kuò)大到可以收取抵押物的法定孳息，這個(gè)和大陸民法的197條是相似的，只是立法的技術(shù)上有一點(diǎn)不一樣。問題在于，出租人和承租人之間有債權(quán)關(guān)系，既受到第864條扣押權(quán)給予抵押權(quán)之后的法定效力，那同時(shí)抵押人本身只是設(shè)定了抵押權(quán)，并不影響其使用收益，那抵押人當(dāng)然可以收取在此期間的租金，那對(duì)于未來發(fā)生的債權(quán)，他依然有處分的權(quán)利，所以在承認(rèn)這兩個(gè)權(quán)利之后，租金債權(quán)的讓與和抵押權(quán)的效力范圍到底哪個(gè)優(yōu)先?對(duì)此做個(gè)討論。第一方面針對(duì)抵押物租金債權(quán)的處分可不可以處分做個(gè)梳理，就是接受民法第864條抵押權(quán)效力本身的一個(gè)法理。當(dāng)租賃契約成立的時(shí)候，租金債權(quán)必須等到時(shí)間經(jīng)過才會(huì)發(fā)生，屬性上是屬于將來債權(quán)。承認(rèn)將來債權(quán)的可讓與性和抵消性，即出租人對(duì)債權(quán)的讓與和抵消是可以被承認(rèn)的，那抵押權(quán)人對(duì)法定孳息也具有天然的效力，二者競(jìng)合何者優(yōu)先必須加以討論。抵押人的效力來自民法第864條，抵押人的處分權(quán)來自對(duì)于抵押物使用收益的一個(gè)權(quán)能，對(duì)將來債權(quán)做讓讓與和抵消這樣的處分行為。那為什么抵押權(quán)的效力范圍能夠在第864條當(dāng)中做擴(kuò)大，是因?yàn)榈盅簷?quán)的核心精神是掌握抵押物的交換價(jià)值，所以才會(huì)有急于扣押的租金。在拍賣權(quán)能啟動(dòng)以后，他的使用權(quán)能就必須加以限制。抵押人對(duì)于租金債權(quán)的處分權(quán)，對(duì)于將來債權(quán)讓與的時(shí)候，我們可以用一個(gè)付款的法律行為來解釋將來債權(quán)的讓與。我們依照處分權(quán)依舊可以解釋這個(gè)法律行為，因?yàn)閭鶛?quán)的讓與必須要到這樣的租金債權(quán)實(shí)際發(fā)生的時(shí)候才可實(shí)行讓與才可以擁有處分權(quán)。抵押人讓與未來債權(quán)，那這個(gè)債權(quán)讓與的歷程是處分時(shí)間經(jīng)過后直接由承租人移轉(zhuǎn)至受讓人，還是說承租人必須要先發(fā)生讓與之后，讓與人讓與給受讓人，歷程的解釋在于我們強(qiáng)制執(zhí)行上對(duì)于抵押人的拘束有很大的重要性。未到期的租金債權(quán)發(fā)生競(jìng)合，抵押權(quán)效力范圍和租金債權(quán)讓與效力之間的競(jìng)爭(zhēng)。我們整理出競(jìng)合的處理原則，物權(quán)對(duì)物的之間支配產(chǎn)生排他優(yōu)先效力來處理。時(shí)間經(jīng)過租賃到期才可發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)，抵押權(quán)的效力發(fā)生在抵押權(quán)設(shè)定完成時(shí)，抵押權(quán)自然應(yīng)該優(yōu)先債權(quán)讓與的效力。

　　第二類似于債權(quán)讓與租金可不可以抵消?民法340條有規(guī)定抵押后不可以抵消指的是租金債權(quán)已經(jīng)發(fā)扣押命令，競(jìng)合的處理原則我們仿效日本學(xué)者的做法，用租金債權(quán)發(fā)生時(shí)間點(diǎn)和根據(jù)都是在查封的時(shí)候來作為被動(dòng)債權(quán)清償期節(jié)制與否作為區(qū)別。如果是查封以后清償期才到的租金債權(quán)，抵押權(quán)的優(yōu)先與抵消的效力。好!以上報(bào)告，謝謝!

　　翟云嶺:下面有請(qǐng)重慶郵電大學(xué)法學(xué)院朱濤教授作主旨發(fā)言，她報(bào)告的題目為《論抵押財(cái)產(chǎn)的范圍》。大家歡迎。

　　朱濤：我報(bào)告的題目是論抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，對(duì)于問題的闡述分為四大部分。首先抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)有范圍限制問題，抵押財(cái)產(chǎn)范圍的立法類型有三種類型：第一，嚴(yán)格限制型。民法典上的抵押財(cái)產(chǎn)限于不動(dòng)產(chǎn)及個(gè)別不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，由特別法規(guī)定部分可抵押的動(dòng)產(chǎn)及其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利。第二，一般限制型。荷蘭為代表，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法可歸入這種類型。法律認(rèn)可的抵押財(cái)產(chǎn)包括不動(dòng)產(chǎn)及其權(quán)利，還包括動(dòng)產(chǎn)及其權(quán)利，但范圍限于可登記之部分。第三，相對(duì)寬松型。以英美法系為代表。以美國(guó)為例，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》幾乎對(duì)可抵押的財(cái)產(chǎn)沒有任何的內(nèi)容范圍的限制，但是我們要注意到，它是從程序這一塊，包括公示的程序以及創(chuàng)設(shè)和實(shí)現(xiàn)的程序有非常嚴(yán)格的要求。從實(shí)際上來說，從擔(dān)保制度的體系功能而言，抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)與質(zhì)押財(cái)產(chǎn)保持相對(duì)獨(dú)立性，并不是所有的財(cái)產(chǎn)都適合抵押。另外，物權(quán)的公示原則也要求對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)設(shè)置范圍限制。

　　第二點(diǎn)是對(duì)我國(guó)抵押財(cái)產(chǎn)范圍的制度演變的梳理，在《擔(dān)保法》出臺(tái)以前，抵押、質(zhì)押是不分的，二者合二為一。沒有區(qū)分的情況一直延續(xù)到《民法通則》，《民法通則》沒有質(zhì)押只有抵押，這個(gè)抵押包含了質(zhì)押。到擔(dān)保法頒布的時(shí)候，第一次在立法上把抵押和質(zhì)押加以明確的區(qū)分，而且對(duì)于抵押財(cái)產(chǎn)的范圍首次進(jìn)行了界定�！稉�(dān)保法》第34條和37條，從正反兩個(gè)方面，以列舉加概括的方式，明確的規(guī)定了抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，但是列舉的范圍過于狹窄，而且出現(xiàn)了很多其他，上述條文出現(xiàn)了六次“其他”、三次“其他財(cái)產(chǎn)”，又在實(shí)踐中引發(fā)了很多困惑。《物權(quán)法》把法律法規(guī)不禁止抵押的財(cái)產(chǎn)都可抵押，擴(kuò)大了動(dòng)產(chǎn)抵押的范圍，進(jìn)一步造成了抵押質(zhì)押邊界的消融。以重慶為例，2013年上半年，全市9.57萬戶小微企業(yè)，僅辦理了5筆動(dòng)產(chǎn)抵押貸款，融資額僅90萬元，沒有起到所預(yù)想的作用。

　　三是抵押財(cái)產(chǎn)范圍的界定至少需要考慮四個(gè)因素：登記制度的狀況與登記機(jī)構(gòu)的能力;抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的成本;全國(guó)范圍信用體系的構(gòu)建程度和立法的前瞻性，主要考慮和政策的銜接。

　　最后，抵押財(cái)產(chǎn)的條件：1、可以被特定化;2、具有交換價(jià)值;3、能夠公示;4、符合公序良俗;5、不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　翟云嶺:下面是大連海事大學(xué)法學(xué)院王文軍副教授的報(bào)告，題目和朱巖教授的差不多，“未經(jīng)同意之抵押物轉(zhuǎn)讓合同效力的解釋論”，有請(qǐng)!

　　王文軍：從立法論的角度來說，我同意抵押權(quán)的追及效力。但我的文章寫得是解釋論。分析可能需要順著這樣的邏輯展開：首先判斷《物權(quán)法》第191條第2款的規(guī)范屬性，然后判斷《物權(quán)法》是否承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力，最后分析“不得”限制的對(duì)象是什么。

　　首先，《物權(quán)法》第191條第二款規(guī)范屬性，王軼教授提出了倡導(dǎo)性規(guī)范的分類，最高法院劉貴翔、吳光榮兩位法官發(fā)表的論文認(rèn)為這條規(guī)定旨在提醒當(dāng)事人的行為后果，而不是限制當(dāng)事人處分標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于倡導(dǎo)性規(guī)范。我認(rèn)為，倡導(dǎo)性規(guī)范是從法律規(guī)范的內(nèi)容角度的概括，與之相并列的應(yīng)當(dāng)是命令規(guī)范、禁止規(guī)范、授權(quán)規(guī)范等等，可任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范它所分類的依據(jù)是在于當(dāng)事人可不可以用約定來去變更去排除。那倡導(dǎo)性規(guī)范是當(dāng)事人可以去排除，我覺得可以歸到任意性規(guī)范當(dāng)中。回到《物權(quán)法》第191條第2款，從它“不得”的用語，與《擔(dān)保法》第49條對(duì)比的變化，以及法工委的釋義中透露的信息，保護(hù)抵押權(quán)人、不允許自由轉(zhuǎn)讓，這種限制目的是非常凸顯的，所以這并非是任意性的規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)歸屬于強(qiáng)制性規(guī)范�！安坏谩敝赶虻氖寝D(zhuǎn)讓行為，涉及的是對(duì)轉(zhuǎn)讓行為效力的評(píng)判，所以應(yīng)當(dāng)是個(gè)效力性的強(qiáng)制性規(guī)范。

　　然后，《物權(quán)法》是否承認(rèn)了追及效力，吳光榮他們的觀點(diǎn)是，擔(dān)保法司法解釋第69條確認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力，《物權(quán)法》也承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力。我對(duì)此持保留的態(tài)度，解釋第69條是對(duì)《擔(dān)保法》第49條的一個(gè)沖擊，從立法政策上看是進(jìn)步的，但從方法論上看，解釋已屬于超越法律的法的續(xù)造。拉倫茨教授指出，立法政策上的失誤更多地應(yīng)由新的立法來改變。用同意轉(zhuǎn)讓的事前限制還是追及效力的事后彌補(bǔ)，這是涉及目的性考量的選擇，這時(shí)候一般不允許作超越法律的法的續(xù)造。而現(xiàn)在，《物權(quán)法》明確未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓，還堅(jiān)持認(rèn)為承認(rèn)追及效力，那就矛盾了。

　　最后，不得轉(zhuǎn)讓限制的對(duì)象是什么。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，限制處分行為。通說不接受物權(quán)行為理論，所以我這里站在沒有接受物權(quán)行為理論的角度來分析，不認(rèn)為限制處分行為，當(dāng)然即使是承認(rèn)處分行為的獨(dú)立，我也不認(rèn)為是對(duì)處分行為的效力禁止，這個(gè)稍后再說。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，限制的不是轉(zhuǎn)讓合同效力，而是物權(quán)變動(dòng)的效力。我認(rèn)為，如果進(jìn)行了交付或登記，在承認(rèn)合同效力的情形下，很難想象是什么因素導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的效力沒有發(fā)生，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，那么物權(quán)變動(dòng)的效力由統(tǒng)一了物權(quán)行為與債權(quán)行為的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生，現(xiàn)在轉(zhuǎn)讓合同有效，物權(quán)變動(dòng)所需要的交付或登記也有，如何阻止未經(jīng)同意的抵押物轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力呢?似乎邏輯上不通。

　　我自己的觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)把這種不得轉(zhuǎn)讓的限制看成抵押人處分權(quán)能的一種限制。因?yàn)榉�律�?guī)定未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓是為了保護(hù)抵押權(quán)人，沒有什么比他自己放棄保護(hù)更值得保護(hù)的利益了，如果給他追認(rèn)的權(quán)利，抵押權(quán)人事后追認(rèn)，就是放棄了限制轉(zhuǎn)讓對(duì)他的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)允許。此其一。其二，不得轉(zhuǎn)讓是劃定抵押權(quán)人處分權(quán)的權(quán)限，并不涉及私法自治的逾越，并不涉及法律行為內(nèi)容的評(píng)判，所以不必認(rèn)為是無效。如果采納物權(quán)行為理論，就理解成處分行為效力待定，不采納的話就是整個(gè)合同處于效力待定的狀態(tài)。

　　最后還要回應(yīng)的是這是效力性的強(qiáng)制性規(guī)范，另一方面卻說違反它并不是一個(gè)無效的而是效力待定的結(jié)果，這個(gè)可以參考清華大學(xué)耿林教授的觀點(diǎn)，《合同法》52條第五項(xiàng)本身不能被違反，實(shí)際上它只是一個(gè)管道，具體違反的后果由強(qiáng)制性規(guī)范本身引出，那么《物權(quán)法》第191條第2款的后果應(yīng)當(dāng)是效力待定，這個(gè)已經(jīng)論述了。

　　謝謝!

　　翟云嶺:下面我們請(qǐng)南京大學(xué)法學(xué)院教授葉金強(qiáng)教授和中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)院教授陳永強(qiáng)對(duì)本節(jié)討論進(jìn)行評(píng)議。

　　葉金強(qiáng)：首先感謝各位報(bào)告人的精彩報(bào)告，我下面主要是想就剛才聽到的一些感想做一個(gè)簡(jiǎn)要的發(fā)言。首先是劉保玉教授的報(bào)告，我覺得他所作的系統(tǒng)整理非常有意義，也使得我們對(duì)物權(quán)法定原則的反思有了一個(gè)新的角度。這里面我覺得主要的問題就是物權(quán)法定的緩和的問題，劉教授提到了，他所說的這個(gè)特別法包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)等等，那么如果這些都包括在里面的話，問題就是物權(quán)法定緩和之權(quán)利是否應(yīng)有所限制?是不是要將突破物權(quán)法定的權(quán)利控制在一定的范圍之內(nèi)?同時(shí)，如果出現(xiàn)了地方性法規(guī)、行政規(guī)章做了一個(gè)特別的物權(quán)的這種設(shè)定的規(guī)范，法院如何來看待它，是否可以否定其效力，這個(gè)可能是一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)的問題。那么我們知道臺(tái)灣法現(xiàn)在規(guī)定習(xí)慣可以創(chuàng)設(shè)新物權(quán)�，F(xiàn)行法秩序之下的常見的就讓與擔(dān)保這一塊，基本上非常典型的，當(dāng)事人通過約定，利用現(xiàn)有法秩序，來實(shí)現(xiàn)了他的擔(dān)保目的。我覺得物權(quán)法定的緩和的一個(gè)主要的方面可能是對(duì)當(dāng)事人的這種自治的控制，法應(yīng)如何適度干預(yù)的問題。一定意義上可以認(rèn)為習(xí)慣，也是當(dāng)事人約定安排的一種產(chǎn)物。所以說從這個(gè)角度來講，臺(tái)灣法的習(xí)慣作為一種緩和物權(quán)法定的路徑的話，應(yīng)該說有他的這種優(yōu)越性。當(dāng)然我們知道臺(tái)灣法在這一塊比較謹(jǐn)慎，雖然有一個(gè)規(guī)定之后，不知道現(xiàn)在有沒有相應(yīng)的判決來做這一塊。

　　第二個(gè)報(bào)告朱巖教授做了非常細(xì)致深入的討論，從中可以看到他這種理論建構(gòu)的能力。那么就內(nèi)容本身來講，立法論上同意朱教授的觀點(diǎn)，就是可能走向承認(rèn)追及力的這種安排，是一個(gè)較好的選擇。解釋論上，朱教授的文章當(dāng)中提出了一個(gè)非常好的一個(gè)建議，就是對(duì)法條進(jìn)行縮進(jìn)解釋，非常有創(chuàng)見，我是第一次看到這樣的觀點(diǎn)。如果能這樣做的話，這個(gè)問題也許我們就可以通過解釋上來解決，不能期望比如通過立法來在短期內(nèi)解決這個(gè)問題的情況下，也許我們就可以通過解釋論來解決這個(gè)問題。那另外一個(gè)問題就是我國(guó)大陸一直認(rèn)為，如果在轉(zhuǎn)讓的時(shí)候不把它這個(gè)抵押權(quán)剔除，就讓他可以去辦理登記這一塊，不經(jīng)控制的話，它有些擔(dān)心。那么這一塊沒有仔細(xì)去考慮，他擔(dān)心的到底是什么?這種擔(dān)心是不是存在?那么這個(gè)應(yīng)該講一定意義上對(duì)于立法上的選擇會(huì)有幫助。中國(guó)法上是不是有個(gè)特別的情境，需要對(duì)傳統(tǒng)民法做出修正。所以這一塊可能需要去考慮實(shí)務(wù)面上到底我們現(xiàn)在的立法出于什么樣的擔(dān)心，這個(gè)擔(dān)心是不是存在的這樣的問題。

　　第三位就是于海涌教授有關(guān)法國(guó)裁判抵押權(quán)的一個(gè)論文。那么就論文的主題來講，主要涉及到我們現(xiàn)行法的保全措施的效力的問題。從結(jié)論上來講，我同意于教授的這種觀點(diǎn)：也許把它作為一種抵押權(quán)來設(shè)定就可以了。這里存在的一個(gè)問題就是我們現(xiàn)有的這個(gè)法規(guī)范對(duì)這個(gè)保全措施形成的這個(gè)效力，和比如說我們立法論中所主張的把他作為一個(gè)抵押權(quán)來設(shè)定之后的效力相比較的話，他會(huì)有什么樣的差異，這差異存在的合理性，需要不需要進(jìn)行調(diào)整。如果發(fā)現(xiàn)有差異，這個(gè)差異需要調(diào)整的時(shí)候，有兩條路徑：一個(gè)就是把它作為保全抵押權(quán)來設(shè)定;另外一個(gè)可以通過保全措施或者這個(gè)民事程序法的這種設(shè)定來做相應(yīng)工作。另外剛才講到當(dāng)事人起訴之后，法院扣押之后產(chǎn)生的優(yōu)先效力的這一塊，就是我感覺這一塊基本上就是債權(quán)人先下手為強(qiáng)原則的體現(xiàn)，可以從這個(gè)角度來理解這樣一個(gè)問題。

　　那么下面一個(gè)是臺(tái)灣的邱教授所做的報(bào)告，內(nèi)容非常的豐富，這里面主要涉及到的就是有關(guān)抵押權(quán)扣押之后租金債權(quán)的處理問題。從大陸民法來講的話，我覺得其實(shí)她這篇文章可以為大陸民法的解釋做一些貢獻(xiàn)。包括這里面比如說未來的租金債權(quán)處分問題，這個(gè)意義上在我們大陸民法的框架下也可以做這樣的解釋，未來租金債權(quán)讓與采處分權(quán)說，在租金發(fā)生時(shí)生效，法律適用上可類推適用51條的方案來解決它，所以這里面整個(gè)的我覺得大陸立法雖然在法條上可能也有差異，但是我感覺理論面上大陸法實(shí)際上非常接近，包括這里面的債權(quán)債務(wù)的處理屬性啊，包括權(quán)利變動(dòng)和基礎(chǔ)的債務(wù)關(guān)系這一塊都非常接近。

　　下面這個(gè)報(bào)告是朱濤教授所做的一個(gè)抵押財(cái)產(chǎn)范圍的報(bào)告，這個(gè)報(bào)告對(duì)確定抵押財(cái)產(chǎn)范圍的標(biāo)準(zhǔn)或者所謂的界定依據(jù)做了非常有意義的工作。這一塊爭(zhēng)議比較大的就是動(dòng)產(chǎn)抵押的問題。我覺得在抵押這塊，中國(guó)大陸民法步子跨得過大了一點(diǎn)，實(shí)際上在物權(quán)領(lǐng)域有一個(gè)物權(quán)表征方式或者公示方式單一化原則。我們現(xiàn)在的一個(gè)二元化的安排就是普通動(dòng)產(chǎn)抵押，一方面占有是所有權(quán)的表征方式或公示方式，登記作為抵押權(quán)的表征或公示方式，那么這樣一個(gè)二元化之后就會(huì)引發(fā)了無法解決的矛盾。所以在立法論上面，中國(guó)法也許需要深入探索，普通動(dòng)產(chǎn)不可以實(shí)行質(zhì)押，僅登記動(dòng)產(chǎn)可以實(shí)行抵押，這也許是一個(gè)比較合適的安排。

　　最后王文軍教授作的這個(gè)報(bào)告這塊解釋的這個(gè)角度、方法我都非常贊同。他的結(jié)論其實(shí)最后還是走向的就是債權(quán)協(xié)議的效力待定，我感覺也許這一塊還可以再討論，結(jié)論上可導(dǎo)出債權(quán)合同效力確定，然后權(quán)利變動(dòng)效力待定。那么一定意義上權(quán)力變動(dòng)效力和債權(quán)合同效力區(qū)分，這個(gè)實(shí)際上在物權(quán)法中已經(jīng)形成了這樣一個(gè)原則。剛才朱教授也提到物權(quán)法中有相關(guān)的條款，那么權(quán)力變動(dòng)效力待定這種安排實(shí)際上避免了所謂的物權(quán)行為是否存在的爭(zhēng)論，從效力控制的這個(gè)層面來進(jìn)行區(qū)分，我覺得這是很好的選擇。所以在這個(gè)所謂的轉(zhuǎn)讓合同，我們似乎沒有理由讓它不生效，直接可以讓它生效，然后那個(gè)債權(quán)的權(quán)利變動(dòng)加以控制，這樣可能可以達(dá)到這個(gè)立法目的，謝謝大家!

　　陳永強(qiáng)：各位老師早上好，非常感謝董學(xué)立院長(zhǎng)分配我這個(gè)評(píng)議的重任。那么我想也借此機(jī)會(huì)把我的一些想法，把一些小問題和大家交流一下。第一篇是劉保玉教授的大作，按我的看法這是一個(gè)立法論的視角，他是從立法論的這個(gè)層面來探討特別法上的擔(dān)保物權(quán)的一些立法修改問題，是十分有意義的。其中的一些問題，涉及到的比如說，所有權(quán)人抵押權(quán)、排污權(quán)質(zhì)押、保單的質(zhì)押，以及土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的抵押權(quán)等，這些抵押權(quán)或者質(zhì)押，在我看來恐怕很難說是一種特別法上的新型的擔(dān)保物權(quán)，它仍然是物權(quán)法上一般框架下的擔(dān)保物權(quán)體系，只不過是用在一些新的標(biāo)的物上，或者說一些新的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型上面。那這個(gè)時(shí)候有無必要用特別法這樣一個(gè)稱呼來使用，這個(gè)可能是需要考慮的一個(gè)問題。第二個(gè)問題是，這些擔(dān)保物權(quán)都是規(guī)定在司法解釋以及一些政府規(guī)章當(dāng)中，實(shí)際上是實(shí)踐當(dāng)中產(chǎn)生的一些新的形態(tài)，還很難說是一種新的種類擔(dān)保物權(quán)，這些司法解釋與政府規(guī)章能不能稱為特別法是有疑問的。第三點(diǎn)，文章既然將這些擔(dān)保物權(quán)視作特別法上的物權(quán)，那么實(shí)際上就很難說它會(huì)與物權(quán)法定相沖突，因?yàn)檎撐囊�解決的是針對(duì)物權(quán)法第五條的物權(quán)法定的緩和問題，如果說這些擔(dān)保物權(quán)已經(jīng)是為特別法所認(rèn)可的話，它和物權(quán)法定的緩和就沒有很大的關(guān)聯(lián)性。

　　第二篇是朱巖教授的大作，涉及到物權(quán)法第191條第二款的“未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓”這樣一種在解釋論上或者立法論上該如何評(píng)析與解釋的問題。這篇文章跟王文軍教授的文章是同一個(gè)論題。請(qǐng)?jiān)试S我一并評(píng)議。朱巖教授的論文按我的理解實(shí)際上是介于立法論與解釋論之間的，一邊在立法論上做了一些批判，另一邊在解釋論上試圖尋找一種比較合適的解釋方案。其中的一個(gè)問題是對(duì)抵押權(quán)人利益保護(hù)的模式問題。論文當(dāng)中選擇了兩種模式，一種是抵押權(quán)的追及效力模式，另一種是價(jià)金物上代位模式，朱巖教授認(rèn)為這里面應(yīng)該采取抵押權(quán)追及效力模式，這里，那我提出的問題是什么呢，就是說我們這個(gè)物權(quán)法第191條第二款所規(guī)定的“未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓”，這個(gè)“未經(jīng)同意”能不能像論文所主張的那樣解釋為，就是是否承認(rèn)抵押權(quán)追及效力的問題。如果“經(jīng)同意”就“沒有追及效力，就放棄追及效力”，就是這兩者之間，能不能這樣去解釋，然后這種解釋的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)有沒有，還有一個(gè)就是，“未經(jīng)同意”這樣的表述，跟“放棄追及效力或者選擇追及效力”，這兩者在語言邏輯上是不是能夠關(guān)聯(lián)起來?在我看來“未經(jīng)同意”應(yīng)該是指一個(gè)人在為法律行為之前須經(jīng)他人認(rèn)可，實(shí)際上物權(quán)法在此處就設(shè)立了一個(gè)經(jīng)他人同意的法律行為，它是對(duì)相對(duì)人法律行為自由的一種限制。對(duì)于這個(gè)追及效力問題，王文軍教授的文章中也提到了。那在我看來，這個(gè)追及效力，恐怕更多的是一個(gè)學(xué)理概念，它不是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，我寧愿用這樣一種方法來討論，比如說，既然經(jīng)登記的抵押權(quán)仍然存在，抵押權(quán)就尚未喪失，既然抵押權(quán)尚未喪失，那它當(dāng)然是可以行使的。所以這個(gè)時(shí)候，除非存在不能行使抵押權(quán)的這樣一種情形。王文軍教授這個(gè)地方還有一個(gè)問題，就是他不愿意把“不得轉(zhuǎn)讓”看作是處分行為的限制，他更愿意把它看成是處分權(quán)能的限制。那我這里面的問題是，如果說你的處分權(quán)能的限制，那么處分權(quán)能又是針對(duì)什么呢?它仍是針對(duì)處分行為，如果你把它解釋為處分權(quán)能的限制，實(shí)際上最終又會(huì)落實(shí)到這個(gè)處分行為上面，因?yàn)樨?fù)擔(dān)行為不存在處分權(quán)的限制問題。

　　對(duì)于海涌教授的大作，這是一個(gè)外國(guó)法律的研究，但針對(duì)的是中國(guó)問題的解決，顯然是非常有價(jià)值的。在民事訴訟當(dāng)中，這個(gè)扣押查封的時(shí)候，要區(qū)分這個(gè)查封登記和查封，如果僅僅查封的話，它是沒有物權(quán)效力的，但是如果說進(jìn)行查封登記的話，那有可能使這個(gè)債權(quán)獲得優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ瑢?shí)際上在司法解釋當(dāng)中，似乎有確立，而且有對(duì)抗效力。那如何來解釋司法解釋的這樣一種立場(chǎng)呢，于海涌教授實(shí)際上把他比較法經(jīng)驗(yàn)介紹進(jìn)來，用法國(guó)法上的保全性裁判抵押權(quán)來解釋，這不失為一種有意義的解釋路徑。但我的問題是：抵押權(quán)的設(shè)立是雙方當(dāng)事人通過意思自治的方式設(shè)立的，是一種意定抵押權(quán)，遵循私法自治原則，這個(gè)時(shí)候法官主動(dòng)為一方當(dāng)事人設(shè)立一個(gè)抵押權(quán)，這個(gè)是不是合適呢，就是法官在什么樣的程度上可以干涉當(dāng)事人自治，是不是因?yàn)閭鶛?quán)人一方提起了訴訟，進(jìn)行了保全就可以為債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)呢?

　　接下來是邱玟惠教授的這篇大作，我十分同意葉金強(qiáng)教授的看法，這篇論文對(duì)大陸民法的解釋論是有重要參考價(jià)值的。我這里面只是請(qǐng)教兩個(gè)小小的問題，一個(gè)是將來租金債權(quán)何時(shí)生效的問題，文章中提到的是兩種觀點(diǎn)，一種是附款生效要件說，另外一種是處分權(quán)生效要件說，這兩種學(xué)說實(shí)際上都有一個(gè)共同的地方，就是債權(quán)讓與的生效時(shí)間推遲到將來租金實(shí)際發(fā)生的時(shí)候，那這一點(diǎn)我覺得是很對(duì)的，我想實(shí)踐當(dāng)中有沒有可能出現(xiàn)這個(gè)將來租金的讓與，因?yàn)樗�是個(gè)金錢債務(wù)，它有可能尚未發(fā)生的時(shí)候，就已經(jīng)提前一次性支付了，那么這個(gè)時(shí)候，這個(gè)債權(quán)讓與是不是還要等到將來租金實(shí)際上一筆一筆發(fā)生的時(shí)候生效呢?第二個(gè)問題是因?yàn)槲覀兇箨懙奈餀?quán)法，區(qū)分了先抵押后租賃和先租賃后抵押這兩種情形，這兩種情形的法律效果是不同的。那么如果這種情況下，我們臺(tái)灣法上是不是說，這兩種情況，將來租金的債權(quán)讓與效力和抵押權(quán)的效力優(yōu)先性問題會(huì)不會(huì)有影響呢。

　　最后是朱濤教授的大作，這個(gè)論文也非常有價(jià)值，對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)范圍做出這么多的限制，也是我們中國(guó)法的一個(gè)很有特色的問題。我贊同朱教授提到的抵押財(cái)產(chǎn)的范圍的限制的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如標(biāo)的物能不能特定化、具不具有可轉(zhuǎn)讓性、標(biāo)的物能不能有好的公示方法等，實(shí)際上這些都是一個(gè)法技術(shù)方面的問題。法技術(shù)上的問題，我認(rèn)為都是好解決的，但這個(gè)問題在我們大陸的話，可能更多的是一個(gè)政治倫理問題，恐怕還得需要借助于一些改革吧。好，謝謝大家。

擔(dān)保法理論（下）

時(shí)間：2015年5月17日10:20-11:50

　　主持人：黃和新 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授

　　評(píng)議人：劉保玉 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授

　　鄭冠宇 東吳大學(xué)教授，學(xué)務(wù)長(zhǎng)

　　報(bào)告人：申政武 山東大學(xué)法學(xué)院教授

　　陳永強(qiáng) 中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)院教授

　　董學(xué)立 南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，副院長(zhǎng)(主持工作)

　　王 存 南京市中級(jí)人民法院民二庭法官

　　金路倫 延邊大學(xué)法學(xué)院講師

　　劉 斌 河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師

　　黃和新：各位，我們最后一節(jié)的研討現(xiàn)在開始，這節(jié)的兩位評(píng)議人是北京航空航天大學(xué)法學(xué)院劉保玉教授和東吳大學(xué)學(xué)務(wù)長(zhǎng)鄭冠宇教授，共有六位報(bào)告人，建議每位的發(fā)言時(shí)間不要超過8分鐘。下面有請(qǐng)山東大學(xué)法學(xué)院申政武教授發(fā)言，他報(bào)告的題目是《讓與擔(dān)保的概念與原理——以日本的學(xué)說為中心》。

　　申政武：謝謝主持人，也感謝本次會(huì)議能給我這個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。讓與擔(dān)保的問題如果談清楚需要下很大的功夫，特別是學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)讓與擔(dān)保的理解是有一定的差距的。我首先想明確一點(diǎn)，讓與擔(dān)保并不是什么新的東西，我自己在講物權(quán)法課的時(shí)候做過考察，我認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)從歷史淵源來說經(jīng)歷了古代的讓與擔(dān)保到質(zhì)押到抵押的發(fā)展過程，這個(gè)發(fā)展的特色在于，讓與擔(dān)保在古代的日耳曼法和羅馬法，既轉(zhuǎn)讓所有權(quán)也轉(zhuǎn)讓占有權(quán)，但是由于缺乏公示的手段，登記制度的不完善，只能把所有和占有都轉(zhuǎn)移給對(duì)方，可是由于登記制度逐漸完善的過程，出現(xiàn)了質(zhì)押的階段，也就是說只轉(zhuǎn)移占有不轉(zhuǎn)移所有的這樣一個(gè)過程，在質(zhì)權(quán)興盛的時(shí)期�？墒�，質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)移不方便，通過登記制度的完善，最后出現(xiàn)了既不轉(zhuǎn)移所有也不轉(zhuǎn)移占有的這種擔(dān)保形式，并以此為主。為什么讓與擔(dān)保這種古老的制度能夠復(fù)活，是因?yàn)榈怯浿贫仍谄鹱饔�。所以，現(xiàn)代的讓與擔(dān)保和古代的讓與擔(dān)保相比較，通過登記制度來制約形成了現(xiàn)代的讓與擔(dān)保只轉(zhuǎn)移所有不轉(zhuǎn)移占有的模式，我們今天要談的讓與擔(dān)保就是這樣一種東西。日本關(guān)于融資擔(dān)保法治的比較，今年的論題有六個(gè)，除了所有權(quán)保留以外，其他的五個(gè)都是讓與擔(dān)保，研究的比較細(xì)致。我就想，關(guān)于讓與擔(dān)保，我們已經(jīng)制定了物權(quán)法，實(shí)施的時(shí)間還不長(zhǎng)，我們有必要在已經(jīng)法定的三種擔(dān)保物權(quán)之外，再把讓與擔(dān)保制度物權(quán)化嗎?這是我在寫這篇文章的時(shí)候思考的問題。

　　首先，我們看日本關(guān)于讓與擔(dān)保的定義，我的報(bào)告的第二頁(yè)。實(shí)際上很簡(jiǎn)單，我查了一下，很多書和文章對(duì)讓與擔(dān)保所下的定義都是一下就能理解的。所謂讓與擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)權(quán)(所有權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可通過該標(biāo)的物變價(jià)優(yōu)先受償?shù)男袨�。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或者基于信托性質(zhì)的轉(zhuǎn)移應(yīng)該是讓與擔(dān)保的基本原理。讓與擔(dān)保按照標(biāo)的物的形態(tài)，分為不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)和債權(quán)，當(dāng)然也包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等其他的權(quán)利，也包括注釋里提到的大項(xiàng)目運(yùn)作中的一種方式。文章里舉了索尼和松下的例子，他們把自己總部大樓以讓與擔(dān)保的形式出讓了，然后又回租，日本網(wǎng)上關(guān)于這些的報(bào)道不是很詳細(xì)，因?yàn)樗髂岷退上碌目偛看髽鞘羌�中了企業(yè)所有的尖端技術(shù)建成的，因此他們是不會(huì)放手不收回的。比如索尼轉(zhuǎn)讓三年又回租使用，松下是轉(zhuǎn)讓十年又回租使用，松下有三井信托為他進(jìn)行一千億日元的融資，是為了開發(fā)新技術(shù)。這里沒有明確提到回購(gòu)的條款，但事實(shí)上我想他會(huì)回購(gòu)的。同樣諾基亞也采用一種售后回租的方式，但現(xiàn)在的物價(jià)估計(jì)無法回購(gòu)了，因?yàn)樗�已�?jīng)被微軟總部兼并了。在中國(guó)，比如說天津地鐵一號(hào)線融資一百億人民幣，采用將現(xiàn)有和未來將要取得的權(quán)利都出讓給銀行做擔(dān)保，然后很有意思的是，待工程建成后，用一塊錢回贖，那么這是不是一個(gè)典型的讓與擔(dān)保的問題呢?還有河南高速，1.2億人民幣的融資，也采用將整個(gè)公路設(shè)施的權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給銀行，完成后也以一塊錢回贖。如此普遍的，最高院也好，商務(wù)部也是持反對(duì)意見的。比如說山東棗莊建立小商品市場(chǎng)，也是采用售后回租，然后約定回贖的辦法，顯然這不是真實(shí)的出售，而是為了解決資金難的問題。這是不是讓與擔(dān)保?所以，在中國(guó)討論這個(gè)問題時(shí)有現(xiàn)實(shí)意義的。

　　那么究竟應(yīng)該如何展開，從理論構(gòu)成來說，究竟定位在什么角度來看待這個(gè)問題呢?我文章中舉了兩個(gè)判例的法理以及能查到的十個(gè)關(guān)于體系化的學(xué)說。這些學(xué)說總結(jié)來說，一個(gè)是從所有權(quán)的角度，一個(gè)是從限制物權(quán)的角度來定位的。所以這種轉(zhuǎn)移的權(quán)利究竟是什么權(quán)利?通過考察后得出這樣一個(gè)結(jié)論：無論所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也好，或者說限制物權(quán)的轉(zhuǎn)移也好，最終如果這個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)我們不把它明確定位的話，我們就找不到它的上位法�；蛘呙鞔_說，它究竟是物權(quán)法的特別法，還是債權(quán)法的特別法呢?我給大家羅列了一下，至少聯(lián)合國(guó)示范法所依據(jù)的原理是把它作為債權(quán)法的特別法來看待的，或者說合同法的特別法。這一點(diǎn)我覺得是非常值得我們關(guān)注的。我寫了這么多，實(shí)際上最終要解決的是一個(gè)問題：究竟這種讓與的權(quán)利是什么權(quán)利?我現(xiàn)在沒有徹底地把這個(gè)問題分析清楚，只不過是提出來供大家討論。

　　這就是我這篇文章所要說的內(nèi)容，謝謝大家!

　　黃和新：謝謝申教授，下面一位報(bào)告人是中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)院的陳永強(qiáng)教授，題目是《以物抵債之處分行為論》，大家歡迎!

　　陳永強(qiáng)：各位老師好，我報(bào)告的問題是以物抵債的問題。這個(gè)問題的寫作得益于前年民法年會(huì)上遇到江蘇高院潘法官的報(bào)告，當(dāng)時(shí)獲得啟發(fā)，寫了這篇文章。首先，我將以物抵債先作區(qū)分，區(qū)分為履行期屆滿之前雙方訂立的以物抵債的情形與合同履行期限屆滿之后訂立的以物抵債的情形，履行期屆滿之前訂立的以物抵債存在著流質(zhì)的問題。我討論的問題集中在雙方履行期到了之后，又訂立了一份新的以物抵債協(xié)議，作為原定債權(quán)債務(wù)關(guān)系給付的類型。還有一種類型是執(zhí)行時(shí)是涉及到的執(zhí)行和解的問題，本文不作討論。

　　對(duì)于履行期到來之后，雙方重新簽訂的以物抵債的協(xié)議，對(duì)這種協(xié)議的認(rèn)識(shí)，根據(jù)現(xiàn)有的研究和法院判例，有兩種學(xué)說，一種是代物清償說，這是江蘇高院采納的觀點(diǎn)，認(rèn)為以物抵債協(xié)議是一個(gè)實(shí)踐性合同，如果是動(dòng)產(chǎn)的話，就必須交付，如果是不動(dòng)產(chǎn)的話就必須辦理登記過戶。江蘇高院的做法就是，若以物抵債協(xié)議尚未履行給付或者登記的話，以以物抵債協(xié)議名義起訴到法院，法院是不會(huì)受理的。第二種是崔健遠(yuǎn)老師提出來的諾成合同說，認(rèn)為雙方當(dāng)事人在履行期屆滿之后達(dá)成的以物抵債協(xié)議是一個(gè)諾成合同，即使沒有交付或登記仍然生效。其主張是為了維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用。這兩種學(xué)說是截然相反的，我對(duì)這兩種學(xué)說提出了商榷意見，核心觀點(diǎn)我是這么認(rèn)為的，無論是代物清償說還是諾成合同說，首先都將以物抵債協(xié)議界定為合同，根據(jù)我國(guó)《合同法》，這是一種無名合同，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用買賣法的一般規(guī)定，但這樣一來就涉及到買賣合同中的義務(wù)問題，比如說瑕疵擔(dān)保責(zé)任，修理、更換、重做等義務(wù)，這些義務(wù)在我看來是不合適的，因?yàn)殡p方并無買賣的意思表示，只有以物抵債的意思表示，一方不能稱為買受人，另一方也不能稱為出賣人。這是我對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說提出的第一點(diǎn)批評(píng)。第二個(gè)批評(píng)就是，按照諾成合同說，為了維護(hù)以物抵債合同的效力，在已交付的時(shí)候就作為實(shí)踐性合同，而在未交付的時(shí)候便作為諾成合同，這在邏輯上是矛盾的。

　　第三點(diǎn)批評(píng)是，當(dāng)以物抵債協(xié)議作為一種新的協(xié)議，和之前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并存的時(shí)候，新債在履行時(shí)，舊債何時(shí)消滅;新債無效的時(shí)候，舊債是不是要復(fù)生呢?這些問題很復(fù)雜，起訴的時(shí)候會(huì)存在兩種并存的訴，其訴訟標(biāo)的也會(huì)產(chǎn)生問題，導(dǎo)致法院裁判成本過高。因此我提出了一種新的可供選擇的新路徑，即能否將以物抵債協(xié)議作為處分行為來考慮。若符合處分行為要件，比如以物抵債達(dá)成的時(shí)候，行為能力、公示要件、處分權(quán)要件，如果滿足的話，則處分行為成立，雙方當(dāng)事人可以依據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系來進(jìn)行訴訟，這樣有利于防止虛假訴訟的問題。當(dāng)然關(guān)于處分行為說能不能成立，我在文章中也對(duì)可能的反駁意見提出了一些再反駁，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系就來不及講了。

　　我就匯報(bào)到這里，謝謝大家。

　　黃和新：關(guān)于這個(gè)話題，你事后還可以和我們的夏庭長(zhǎng)進(jìn)行討論，有強(qiáng)大的實(shí)務(wù)支撐。下面有請(qǐng)董學(xué)立教授做題為《我國(guó)意定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)問題研究》的報(bào)告，這個(gè)問題不僅做了國(guó)家課題，還有比較大的成果，下面我們就有請(qǐng)董學(xué)立老師來做報(bào)告。

　　董學(xué)立：我PPT的內(nèi)容非常多，但實(shí)際上都集中在這張表上，我想談三個(gè)問題，第一就是這個(gè)表是怎么來的;第二，這個(gè)表表達(dá)了什么意思;第三這個(gè)表引導(dǎo)我們?nèi)プ鍪裁础?/span>

　　第一，這個(gè)表是怎么來的。首先借此機(jī)會(huì)感謝謝老的教誨，2005年謝老指導(dǎo)我的博士論文，和我說可以寫美國(guó)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法的第九編，由此我開始了研究歷程。到現(xiàn)在已經(jīng)十年了，所以，這個(gè)表有一個(gè)法學(xué)的原理，實(shí)際上參照了美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編的思想來審視我們國(guó)家擔(dān)保物權(quán)的體系。關(guān)于這篇文章，我反復(fù)提過幾個(gè)名詞，第一個(gè)是豎切，我國(guó)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度體系它切下來之后，從上往下下來的這根線是一般動(dòng)產(chǎn)抵押、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，這叫豎切。但實(shí)際上它可以有一個(gè)上位的概念叫動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)。當(dāng)然，這個(gè)切是有一定的道理的，我們可以看到抵押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的區(qū)別在于公示方式的不同，當(dāng)然擔(dān)保物的范圍是不是有區(qū)別仍待探討。在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)里，它是要移轉(zhuǎn)占有，只有有形的動(dòng)產(chǎn)才可以被移轉(zhuǎn)占有，其他的就不能被移轉(zhuǎn)占有。所以，在這里我沒有把不動(dòng)產(chǎn)抵押拉進(jìn)來。民國(guó)民法典和臺(tái)灣民法典，他關(guān)于抵押叫做不動(dòng)產(chǎn)抵押，所以概念的外延十分清楚，不包括動(dòng)產(chǎn)。而在我國(guó)的《擔(dān)保法》的抵押的外延則變化了，是不動(dòng)產(chǎn)加有限的動(dòng)產(chǎn)抵押;到了《物權(quán)法》，抵押的外延又發(fā)生變化了，指不動(dòng)產(chǎn)抵押加所有的法律不禁止的財(cái)產(chǎn)都可以抵押。所以我最終的結(jié)論是，我們現(xiàn)在的抵押叫做泛抵押，什么東西都可以抵押，因?yàn)槭裁礀|西都可以以登記的方式來表達(dá)擔(dān)保物權(quán)的存在。

　　所以，我們現(xiàn)在把不動(dòng)產(chǎn)抵押拿掉，剩下的抵押權(quán)的概念還存在，叫動(dòng)產(chǎn)抵押。我借此談一點(diǎn)其他的想法，我們?cè)谶@次會(huì)議當(dāng)中提到了讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保在立法的過程中，第一次審議時(shí)還是有讓與擔(dān)保，第二次審議時(shí)就沒有讓與擔(dān)保了。這個(gè)問題這兩天一直在討論，我覺得這不是一個(gè)問題，讓與擔(dān)保是一個(gè)最古老的制度，在羅馬法的時(shí)候，最初的物權(quán)擔(dān)保制度就是讓與擔(dān)保。但是后來經(jīng)過物權(quán)法定，就把它排除出去了，但隨著社會(huì)的發(fā)展，我們又需要一種不移轉(zhuǎn)占有的一種擔(dān)保物權(quán)。故在法典之外，生活逼迫我們?nèi)��?chuàng)設(shè)一種非典型的擔(dān)保物權(quán)，讓與擔(dān)保就出現(xiàn)了。所以，當(dāng)我們起草《物權(quán)法》的時(shí)候，我們有機(jī)會(huì)將法律之外的非典型擔(dān)保物權(quán)拿進(jìn)來，實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了這種東西，但法律中又沒有。后來到了第二次審議的時(shí)候，又把這個(gè)東西拿掉了，原因就在于抵押權(quán)的概念不是原來那個(gè)抵押權(quán)了，抵押權(quán)現(xiàn)在的外延能夠提供一種不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保物權(quán)。只不過在形式上是一個(gè)讓與擔(dān)保還是在實(shí)質(zhì)上是一個(gè)擔(dān)保物權(quán)，這是一個(gè)概念的區(qū)別。所以，我研究美國(guó)統(tǒng)一商法典第九編的時(shí)候，里面有一句話讓我特別的震驚，說：“所有權(quán)的歸屬無關(guān)緊要，本法關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定皆予適用。”美國(guó)統(tǒng)一商法典第九編的來源是五環(huán)八門各種名目的擔(dān)保物權(quán)，但它今天不叫這個(gè)名字了，例如我國(guó)的分期付款買賣，我們可以保留所有權(quán)，交完最后一筆款后所有權(quán)才移轉(zhuǎn)，但我們同時(shí)可以在第一時(shí)間轉(zhuǎn)移所有權(quán)，設(shè)置擔(dān)保，其實(shí)質(zhì)法律意義并沒有發(fā)生改變，只是概念不同而已。其法律效果是一樣的，所有權(quán)在那里并不重要，重要的是當(dāng)事人是不是依合意對(duì)買賣貨物上為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)一個(gè)擔(dān)保物權(quán)。所以，讓于擔(dān)保概念的法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是在其上創(chuàng)設(shè)了一個(gè)為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)。我的這樣一個(gè)思想就來源于對(duì)美國(guó)的統(tǒng)一商法典第九編的不斷的思考。

　　關(guān)于這個(gè)表告訴我們什么，這樣一個(gè)多元化擔(dān)保物權(quán)體系有其結(jié)構(gòu)化缺陷，如果你切開來，那么立法者只關(guān)注局部不關(guān)注整體，此時(shí)，它的整體性制度就會(huì)被忽視。結(jié)果是我們沒有統(tǒng)一的登記制度。到現(xiàn)在，我們的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的登記機(jī)構(gòu)不下于十個(gè)機(jī)構(gòu)，沒有統(tǒng)一的登記制度。第二個(gè)，這個(gè)法律沒有提供統(tǒng)一明細(xì)的優(yōu)先次序規(guī)則，這個(gè)擔(dān)保規(guī)則怎么可以適用，剛才有人提到現(xiàn)在只有幾筆擔(dān)保物權(quán)被適用，我想這個(gè)與制度的缺陷有關(guān)系，法律沒有明確規(guī)定，我悲觀的感受到，我們的法律到今天為止都不能提供有效的確定的擔(dān)保，這是我感到遺憾的地方。這是第一個(gè)結(jié)構(gòu)性的缺陷。第二個(gè)結(jié)構(gòu)性缺陷，大家看第一欄，我們整個(gè)的擔(dān)保物權(quán)制度可以分為定義、擔(dān)保物的范圍、設(shè)立、公示、效力、范圍、順序、實(shí)現(xiàn)、消滅等方面，接下來的每一個(gè)抵押制度、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)制度都會(huì)用這樣的制度內(nèi)容，也就是說同樣的內(nèi)容在不同的擔(dān)保物權(quán)的概念的種類里，例如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)都有規(guī)定，這叫制度重復(fù)。當(dāng)體系結(jié)構(gòu)重復(fù)的時(shí)候，就會(huì)產(chǎn)生不一致、漏洞、缺陷。

　　最后，我們通過這個(gè)表得出什么，當(dāng)我們用這樣的視角看擔(dān)保物權(quán)的時(shí)候，可以講我們能得到的結(jié)論太多了。所以，我們必須改變這個(gè)東西，第一步要司法解釋，當(dāng)最高院解釋法律的時(shí)候，要有一個(gè)比較法的視野，去掉一點(diǎn)形式的東西、概念法學(xué)的東西，回歸到本質(zhì)上。實(shí)際上，歐盟、聯(lián)合國(guó)的草案，全世界都在做這件事情，我們?yōu)槭裁床唤杳穹ǖ涞木幾肴プ鲞@樣一件事情呢?

　　最終的結(jié)論是：借這次民法典的編纂能不能讓我們的擔(dān)保法律制度現(xiàn)代化，這就是我的思考，謝謝大家。

　　黃和新：第四位報(bào)告人是江蘇省南京市中級(jí)人民法院王存法官，她報(bào)告的題目是《保證與物的擔(dān)保并存時(shí)的責(zé)任承擔(dān)》。

　　王存：今天很榮幸參加首屆擔(dān)保法理論與實(shí)踐的研討會(huì)，能有機(jī)會(huì)能向各位理論跟實(shí)務(wù)界的專家匯報(bào)我對(duì)物權(quán)法第176條的一些思考，也就是物保與人保并存時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題。

　　我們先看一下《物權(quán)法》第176條：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償�！薄段餀�(quán)法》第176條將私法自治的原則和保證人絕對(duì)優(yōu)待主義原則以及平等主義原則融合在一起，采用這種立法的模式，首先確認(rèn)了債權(quán)人的自由選擇權(quán)，但是這條僅僅規(guī)定了提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償，卻沒有規(guī)定各擔(dān)保人之間相互追償權(quán)，以及各擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額問題。結(jié)合實(shí)際，在審理案件過程中，我們的觀點(diǎn)是：各擔(dān)保人之間有相互追償權(quán)，包括保證人和提供物保第三人之間的相互追償權(quán)，但是不得超過其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。主要原因是2007年的《物權(quán)法》頒行以后，1995年的《擔(dān)保法》第28條和2000年的擔(dān)保法司法解釋第38條并沒有因《物權(quán)法》的頒行而廢止。擔(dān)保法司法解釋第38條是對(duì)《擔(dān)保法》第28條做了一些變通和補(bǔ)充，而《物權(quán)法》176條沿用了擔(dān)保法司法解釋第38條的基本的私法自治、保證人絕對(duì)優(yōu)待主義和平等主義的這種模式�！段餀�(quán)法》第176條僅僅是對(duì)擔(dān)保人之間的追償權(quán)沒有涉及，但是這并不意味著否定了保證人之間的求償權(quán)，所以在實(shí)務(wù)中我們一般參照擔(dān)保法司法解釋第38條的規(guī)定，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分?jǐn)偟姆蓊~。我的文章主要的是從物保與人保并存時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的三個(gè)不同的原則，平等責(zé)任原則的優(yōu)勢(shì)以及物保與人保并存時(shí)追償?shù)姆蓊~這三個(gè)方面來展開論述的。

　　物保與人保的關(guān)系主要有保證人絕對(duì)優(yōu)待主義原則、保證人相對(duì)優(yōu)待主義原則和平等主義原則這三種模式。其中，保證人絕對(duì)優(yōu)待主義原則的理論基礎(chǔ)是“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”，債權(quán)人基于保證合同和物的擔(dān)保合同的約定，享有的是對(duì)保證人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和對(duì)物保的第三人的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。絕對(duì)優(yōu)待主義原則在《擔(dān)保法》第28條體現(xiàn)得非常突出，也就是保證人僅對(duì)物保之外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。而保證人相對(duì)優(yōu)待主義原則首先認(rèn)可了債權(quán)人的選擇權(quán)，因?yàn)槲锉�僅是以特定的物的價(jià)值為限來承擔(dān)保證責(zé)任，而人保以其全部財(cái)產(chǎn)負(fù)無限責(zé)任。人保責(zé)任對(duì)保證人的壓力和風(fēng)險(xiǎn)更大，所以應(yīng)當(dāng)賦予保證人相對(duì)優(yōu)越的地位。我們?cè)趯?shí)際過程當(dāng)中認(rèn)為，平等主義的原則是較為合理的，因?yàn)�，保證對(duì)于主債務(wù)是具有補(bǔ)充性的，但是物保對(duì)于人保并不具有補(bǔ)充性，因此，保證人對(duì)物上保證人無法主張先訴抗辯權(quán)。此外，基于公平理念，物上保證人與保證人的地位并無差別。另外，《擔(dān)保法》跟《物權(quán)法》都屬于私法范疇，債權(quán)人就同一債權(quán)設(shè)定物保又設(shè)定人保，它的初衷是為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的便利和增加債權(quán)的保障。所以應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人選擇物保或人保，這樣既符合民法的意思自治原則，也更有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以，根據(jù)平等主義原則，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人之間是可以相互追償?shù)�。結(jié)合物權(quán)法176條，我們建議：已承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人有權(quán)向債務(wù)人追償，若追償無果則保證人與物上擔(dān)保人相互之間均可發(fā)生求償權(quán)。對(duì)于責(zé)任份額的確定，《德國(guó)民法典》第774條和776條規(guī)定：保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以要求物上擔(dān)保人分?jǐn)傌?zé)任，但反過來是不可以的，就是人保不能要求物保來進(jìn)行追償。在實(shí)務(wù)當(dāng)中我們傾向于采用按份追償?shù)哪Ｊ剑�而不是像《德�?guó)民法典》774條和776條規(guī)定的單行追償模式，這樣才能保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也利于糾紛矛盾的解決。以上是我的匯報(bào)，謝謝大家!

　　黃和新：下面一位是延邊大學(xué)法學(xué)院的金路倫老師。他報(bào)告的題目是《韓國(guó)的動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)擔(dān)保法制》，有請(qǐng)!

　　金路倫：各位老師上午好!謝謝主辦方給我一個(gè)發(fā)表的機(jī)會(huì)，我報(bào)告的題目是《韓國(guó)的動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)擔(dān)保法制》。

　　韓國(guó)的《動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)擔(dān)保法》是2012年開始實(shí)施的，是從2010年開始制定的，它主要的內(nèi)容是關(guān)于讓與擔(dān)保的一些內(nèi)容。昨天與今天上午也討論了一些讓與擔(dān)保的問題。這樣一個(gè)制度在韓國(guó)是怎么對(duì)待的，我覺得是這樣的，在我報(bào)告的前半部分有制定這部法的一些背景，然后它有一個(gè)很有意思的資料是制定這部法之后，基于這部法發(fā)生了很多登記，比如說：2012年的6月11日到8月2日為止只有27件，但是2012年8月3日至9日這一周內(nèi)申請(qǐng)數(shù)達(dá)到了104件，2012年8月一個(gè)月內(nèi)的申請(qǐng)數(shù)超過了500件。也就是說這部法實(shí)施之前基本上是沒怎么的，關(guān)于讓與擔(dān)保的制定有它的弊端，所以說很少用，但是制定了這部法之后，使用效率非常高。為什么韓國(guó)把讓與擔(dān)保成文化?剛才我看申老師的報(bào)告里面說日本是采取標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，他們不想法典化，但是韓國(guó)步子邁的有點(diǎn)大，一步到位，直接給它成文化了，制定了這部法。從我個(gè)人的留學(xué)經(jīng)歷來講，因?yàn)轫n國(guó)很多都追求快，這里就有一個(gè)問題：他們制定這部法律的時(shí)候有沒有經(jīng)過一個(gè)很長(zhǎng)的調(diào)查?是不是也很匆忙制定了這部法律?2012年實(shí)施之后到現(xiàn)在已經(jīng)有將近三年的時(shí)間，據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，他們還是比較快制定的，他們采取了登記的方式去進(jìn)行公示，這個(gè)比讓與擔(dān)保以占有改定的方法作為公示的方法有很好的優(yōu)越性，而且韓國(guó)的登記制度的電算化非常發(fā)達(dá)，但是韓國(guó)登記的弊端是韓國(guó)的登記是沒有公信力的。

　　還有一個(gè)問題是，看我文章后面附的一個(gè)我翻譯的文本。它的第二項(xiàng)第一款定義當(dāng)中對(duì)“擔(dān)保約定”采用這樣一個(gè)字眼：無論你用什么名目簽這個(gè)合同，只要依據(jù)這個(gè)法律進(jìn)行登記的話，它就是那個(gè)法所規(guī)制的擔(dān)保權(quán)。韓國(guó)的原文它采取這樣一個(gè)很模糊的字眼，就是不論是什么名目，你約定的是讓與擔(dān)保的合同也好，或者是質(zhì)押合同也好，我不考慮你的名目，只要是依這個(gè)法律內(nèi)容進(jìn)行登記的話，就要受這部法的規(guī)制。我從董學(xué)立教授發(fā)言中受到的啟發(fā)是，不管所有權(quán)是誰的，只要是能用就行。韓國(guó)制定這部法律的時(shí)候，也可能是從UCC第九章當(dāng)中受的影響。立法者也提到，韓國(guó)的這個(gè)法確實(shí)是受到UCC的影響，但是UCC第九章所采取的是一元擔(dān)保權(quán)的概念，韓國(guó)不想采取一元擔(dān)保權(quán)的概念，它的理由是，韓國(guó)的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等等，剛才像董教授講的擔(dān)保物權(quán)很多種分類，那么我采取一個(gè)一元的擔(dān)保權(quán)的話，對(duì)這個(gè)體系造成很大的沖擊。沒有一個(gè)前期的工作做好之前，韓國(guó)現(xiàn)在是沒辦法采取一元擔(dān)保權(quán)的，所以說，他們自認(rèn)為創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的擔(dān)保權(quán)，叫動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)、債權(quán)擔(dān)保權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保權(quán)，這就是他們說我們的法律先進(jìn)在于這個(gè)地方。這是他們一直主張的一個(gè)問題。但是關(guān)于讓與擔(dān)保這個(gè)古老的制度也好，還有他們制定的這個(gè)動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)擔(dān)保法也好。他們制定的關(guān)系用一句話來講是，讓與擔(dān)保只因?yàn)橛谜加懈亩ǚ绞焦�示的公示手段不完備，這個(gè)法律是用登記的方法進(jìn)行公式的，所以公示手段比較完備。但是我個(gè)人的一個(gè)看法是，韓國(guó)一直主張登記沒有公信力，但另一方面就是說登記了、公示了所以說我們是比較先進(jìn)的，是否是一種自相矛盾的說法呢?

　　還有，有個(gè)關(guān)于時(shí)間檢驗(yàn)的問題是：12年制定之后，它很多實(shí)現(xiàn)的方法是借鑒韓國(guó)的《民事執(zhí)行法》、《假登記擔(dān)保法》里面的法理。但是立法者說《假登記擔(dān)保法》基本上沒怎么用了，所以說，我們這個(gè)法律可能更高效的處理韓國(guó)社會(huì)對(duì)融資的需求，特別是韓國(guó)內(nèi)地的所謂的中小企業(yè)，他們的融資渠道可能更大一些，而且私人之間的融資也會(huì)擴(kuò)大一些。但是他們還有一個(gè)前提限制條件是，他們對(duì)可以設(shè)定擔(dān)保人的范圍作出了限制，法人和進(jìn)行相關(guān)登記的主體才可以進(jìn)行擔(dān)保法的設(shè)定行為。立法者在立法理由中也闡釋了，因?yàn)槭莿傞_始實(shí)施，怕引起比較大的混亂，所以前期把主體限制，限制完了之后可能逐步的對(duì)一般的人放開。這是他們制定擔(dān)保法的時(shí)候的一些考慮。那么由于時(shí)間關(guān)系我就不再一一展開，而且這個(gè)立法者的參與人比較有意思，一共是九位起草人，七位是學(xué)者，一位是律師一位是官員，他們組成這個(gè)起草委員會(huì)叫“動(dòng)產(chǎn)及債權(quán)擔(dān)保特別法制定委員會(huì)”，這個(gè)委員會(huì)主要起到起草的作用，其中首爾大學(xué)的金載亨教授是起關(guān)鍵作用的一位教授，我報(bào)告的很多是參考這位教授的成果。我的報(bào)告就到此結(jié)束了，謝謝!

　　黃和新：下面請(qǐng)河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)劉斌老師作報(bào)告，他報(bào)告的題目是獨(dú)立擔(dān)保的商事法理構(gòu)造。

　　劉斌：就獨(dú)立擔(dān)保這個(gè)問題，它在擔(dān)保法中屬于比較小的一個(gè)問題，但是根據(jù)中國(guó)銀行業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)2013年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，2013年年底獨(dú)立擔(dān)保的保函，還有備用信用證的余額突破了1.6萬億人民幣，所以規(guī)模已經(jīng)是非常龐大的了，剛才高老師和劉保玉老師都就獨(dú)立擔(dān)保的體系或抽象化的一些問題發(fā)表了自己的高見，我就談一點(diǎn)具體的看法。

　　具體來說，我這篇文章主要談的土地?fù)?dān)保在法理構(gòu)造上的幾個(gè)要素。首先在談?wù)撝�前界定一下�?dú)立擔(dān)保的法律性質(zhì)。傳統(tǒng)是傾向于把它作為合同，無論是作為保證合同，或者是作為無因債權(quán)的契約，或者有的學(xué)者將其作為自成一體的合同，但是我認(rèn)為這種合同理論不能充分的解釋土地?fù)?dān)保的法律屬性，包括合同的成立理論，還有履行理論以及合同的解釋理論，都不能完全地適用于土地?fù)?dān)保。英美法系傾向于把它作為信用證，但是信用證這種學(xué)說在目的、功能還有單據(jù)各方面都存在很大的差異。我國(guó)多數(shù)商法學(xué)者傾向于把它作為一種商事保證，但是商事保證又包含很多種。所以從實(shí)務(wù)和理論的角度來說，我傾向于把它界定為一種獨(dú)立的承諾，它和我們民法典債法部分的單方允諾之債的區(qū)別在于，它除了具有單方允諾所產(chǎn)生的債的效力之外，還有一些在單據(jù)性和其他方面的一些規(guī)則。

　　我的論文主要講了三部分。一方面是獨(dú)立付款的抽象承諾，就是講獨(dú)立抽象性方面，另一方面因?yàn)楠?dú)立擔(dān)保突破了傳統(tǒng)擔(dān)保，將它的擔(dān)保人義務(wù)履行條件作為基礎(chǔ)交易，或者說主債權(quán)債務(wù)合同下的違約，不同之處在于它需要一個(gè)獨(dú)立的，或者說不再取決于基礎(chǔ)交易的履行條件，在商法上已經(jīng)基本上形成單據(jù)化的操作機(jī)制，通常業(yè)務(wù)中的單據(jù)包括違約聲明、第三方文件、法院的判決或者仲裁裁決這些東西。所以在各個(gè)國(guó)家，如何判斷付款條件和這些單據(jù)之間的相符性就形成了一個(gè)單據(jù)相符的問題，嚴(yán)格執(zhí)行單據(jù)相符的國(guó)家比如英國(guó)，它的銀行所做出的獨(dú)立擔(dān)保信用是比較好的，在印度等不嚴(yán)格遵守嚴(yán)格相符的國(guó)家信用就要差一些。另外就獨(dú)立擔(dān)保這個(gè)獨(dú)立抽象性和單據(jù)性來說也不是絕對(duì)的。各個(gè)國(guó)家基于自己不同的價(jià)值，究竟是更傾向于保護(hù)效率還是更保護(hù)安全形成了不同的修正情景，具體這里就不介紹了。然后就我國(guó)現(xiàn)代民法典編纂的體系下，我的觀點(diǎn)是可以借鑒兩個(gè)比較法上的立法例，一個(gè)是法國(guó)民法典把獨(dú)立擔(dān)保作為人的保證，和從屬性保證相并列，另外一種是歐洲示范民法典草案里所提供的借鑒思路，是作為有名合同的一種。我傾向于認(rèn)為它作為和從屬性保證相并列更為合適，因?yàn)樽鳛橛忻�合同的話可能�?huì)帶來合同法理論上適用的問題。

　　主要內(nèi)容就這樣，另外再談一個(gè)，我觀察到最高院在2014年有一個(gè)裁定(民申字第2078號(hào))，這個(gè)裁定里最高人民法院王法官說：根據(jù)《擔(dān)保法》第5條第1款，案件中所涉及到的獨(dú)立的擔(dān)保合同是成立并且生效的。所以我有一個(gè)疑問，這個(gè)是不是代表了最高法院在之前否定國(guó)內(nèi)獨(dú)立擔(dān)保的態(tài)度會(huì)發(fā)生一個(gè)轉(zhuǎn)向呢?

　　我不足之處還請(qǐng)各位專家批評(píng)指正，謝謝!

　　黃和新：下面是評(píng)議環(huán)節(jié)，首先由劉保玉教授做評(píng)議。

　　劉保玉：這幾個(gè)報(bào)告都很精彩，都選取了擔(dān)保法律制度的某一個(gè)特定論點(diǎn)談。

　　申教授的讓與擔(dān)保是在我們的物權(quán)法草案中曾經(jīng)有進(jìn)又有出，最后也沒有留下來。到現(xiàn)在為止，讓與擔(dān)保在我們的體系里要不要設(shè)立、怎么設(shè)立，尤其是，它要解決現(xiàn)實(shí)中的哪些問題現(xiàn)在還有爭(zhēng)論。國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于這個(gè)問題的研究大多局限于概念，特點(diǎn)，要件等等，而沒有更多的去考慮，它要用在我們的實(shí)踐中要解決哪些問題，為什么必須要用讓與擔(dān)保這個(gè)構(gòu)造來解決。申教授在報(bào)告里面提到好幾個(gè)實(shí)際的事例，對(duì)我們很有啟發(fā)。剛才我的報(bào)告里面談到了證券法修訂里面的證券的擔(dān)保理念，就是按照讓與擔(dān)保設(shè)計(jì)的。這就說明在我們實(shí)際生活中，還是有它存在的空間，有必要存在。然而在具體設(shè)計(jì)這項(xiàng)制度，還要把與法律上的結(jié)構(gòu)規(guī)則，甚至是實(shí)踐中出現(xiàn)的讓與擔(dān)保的運(yùn)行模式有沒有個(gè)別地方有觸犯法律的嫌疑的，以及法律上怎么對(duì)它加以修正，這個(gè)還可以再進(jìn)一步討論。

　　陳永強(qiáng)教授的以物抵債是最近學(xué)界、實(shí)務(wù)界討論比較多的一個(gè)問題，當(dāng)然它與擔(dān)保法里面的流質(zhì)契約的效率問題也密切相關(guān)的。關(guān)于流質(zhì)契約是不是有承認(rèn)的空間，或者說加以一定的限定而承認(rèn)，比如，比照物權(quán)里講的，你事后你再行但你約定那個(gè)價(jià)格應(yīng)當(dāng)是通常是合乎公平的，不能損害他人的權(quán)益，那么如果是流質(zhì)條款也加入這個(gè)限定，是之前約定還是之后約定，我覺得這個(gè)都不重要。關(guān)鍵是，是不是損害他人的正當(dāng)利益，如果不損害他人的正當(dāng)利益，你愿意怎么抵債就怎么抵債，沒人去管你。在實(shí)際中，以物抵債還涉及到什么時(shí)候這個(gè)行為已經(jīng)成立，抵債標(biāo)的物的權(quán)屬發(fā)生移轉(zhuǎn)，它會(huì)涉及到債權(quán)人債務(wù)人的、其他債權(quán)人主張權(quán)利的時(shí)候，可不可以就約定的以物抵債的財(cái)產(chǎn)再行保全或者是要求財(cái)產(chǎn)分配。這是一個(gè)非常值得考慮的一個(gè)問題。

　　董學(xué)立教授的文章是他在自己的項(xiàng)目上體現(xiàn)的成果，有好幾篇文章對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)做了系統(tǒng)的討論，在我們國(guó)家未來的物權(quán)法以及將來這個(gè)民法典物權(quán)編的時(shí)候，對(duì)這個(gè)意定擔(dān)保物權(quán)采取什么樣的體系結(jié)構(gòu)確實(shí)還有一個(gè)值得再予考量的空間。

　　王存法官的人保和物保并存的規(guī)則，我想我們的物權(quán)法關(guān)于人保物保的處理規(guī)則很清楚，最大的問題就是在你報(bào)告里提到，擔(dān)保人之間相互有沒有追償權(quán)，從我聽到的法工委當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)物權(quán)法制定的講話里，物權(quán)法的規(guī)定是把擔(dān)保法的規(guī)定給否定了。這應(yīng)該是比較明確的，因?yàn)橥�一事�?xiàng)但是在規(guī)則上稍有不同，如果說沒有把它廢棄，這是有點(diǎn)勉強(qiáng)，但是確實(shí)物權(quán)法只向債務(wù)人追償?shù)囊?guī)定是不妥當(dāng)?shù)�，法工委講的它也不是遺漏，它的意思就是擔(dān)保人之間就不要追了，直接找債務(wù)人吧，你們追來追去，法院也麻煩，所以說不追了直接去追債務(wù)人。但是確實(shí)沒有考慮到，要是向債務(wù)人追償不能的話，那么數(shù)個(gè)擔(dān)保人之間要不要分擔(dān)一下?lián)p失。所以我也非常贊同，應(yīng)該承認(rèn)構(gòu)成共同擔(dān)保都有個(gè)共同擔(dān)保的基本規(guī)則，都應(yīng)該是擔(dān)保人之間有一個(gè)責(zé)任的分擔(dān)問題。希望我們將來在民法典制定的時(shí)候能夠把物權(quán)法的這些規(guī)則再加以改進(jìn)。

　　金路倫講師，韓國(guó)的動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)擔(dān)保法給我們介紹了韓國(guó)立法的最新動(dòng)態(tài)和應(yīng)用情況。我想對(duì)中國(guó)了解周邊國(guó)家的法律進(jìn)展情況來說，應(yīng)該有非常大的幫助。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系來不及全部看，但我覺得這個(gè)資料很寶貴，也感謝路倫給我們這么好的完整翻譯的文本供我們參考借鑒。

　　關(guān)于劉斌講師的獨(dú)立擔(dān)保的商事法理構(gòu)造問題，據(jù)我了解，我國(guó)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》中對(duì)獨(dú)立擔(dān)保是都有體現(xiàn)的，但在國(guó)內(nèi)的擔(dān)保實(shí)踐中是不是要承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的效力，最高法院一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，原則上是不承認(rèn)的。最高法院曾經(jīng)發(fā)布有備用信用證的司法解釋只講了涉外擔(dān)保，近幾年還在致力于獨(dú)立保函的司法解釋。在這個(gè)解釋里，獨(dú)立保函對(duì)國(guó)內(nèi)擔(dān)保業(yè)務(wù)要不要適用也曾經(jīng)有過反復(fù)討論，但是最后請(qǐng)示領(lǐng)導(dǎo)的意思，還是不要寫，就寫涉外，對(duì)外，盡量的謹(jǐn)慎，將來要不要在國(guó)內(nèi)的業(yè)務(wù)擔(dān)保實(shí)踐中承認(rèn)效力，確實(shí)是可以討論的。我個(gè)人也覺得，完全承認(rèn)可能會(huì)引發(fā)一些其他的意想不到的風(fēng)險(xiǎn)，法律上風(fēng)險(xiǎn)和道德上的風(fēng)險(xiǎn)，但是一概否定，恐怕也是不妥當(dāng)?shù)�，那么學(xué)界上的關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的呼吁，也許會(huì)對(duì)將來最高法院和對(duì)我們的立法產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。好，謝謝各位!

　　黃和新：好，謝謝保玉教授!

　　鄭冠宇：這個(gè)其中幾篇，我認(rèn)為還可以再做一些討論，可以提供給報(bào)告者幾個(gè)意見。第一，以物抵債的處分行為在臺(tái)灣采取要物契約的說法，在大陸看，并不當(dāng)然會(huì)被接受，可能如果你們要采取處分行為的這樣一個(gè)理論的話，還要解決當(dāng)物發(fā)生瑕疵的時(shí)候，要怎么樣去解決的問題。作者也提到了《民法通則》關(guān)于詐欺、重大誤解、顯示公平的情形，或是說如果瑕疵并不是那么重要的話或者不算瑕疵的時(shí)候，不能使用到《民法通則》的時(shí)候怎么辦，可能這個(gè)問題是必須要去解決的，如果單獨(dú)以此分析理論不能完全解決這個(gè)問題。第二個(gè)就是在保證與物的擔(dān)保并存時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，提供一個(gè)小小的意見，我們臺(tái)灣在2007年修法的時(shí)候，早期的時(shí)候是因?yàn)槲覀兊拿穹ǖ?51條的解釋上可能是物的擔(dān)保的最終責(zé)任的一個(gè)說法，但是在07年修法第879條的第2項(xiàng)的第二塊事實(shí)上已經(jīng)采取了一個(gè)比例分擔(dān)的原則，就是物保和人保的一個(gè)比例分擔(dān)。751的條款再加上879的第二款規(guī)定，事實(shí)上在臺(tái)灣已經(jīng)是比例分擔(dān)的一個(gè)情形，按照物保和人保的比例分擔(dān)的原則。第三個(gè)就是關(guān)于韓國(guó)動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)擔(dān)保法制，這個(gè)題目是動(dòng)產(chǎn)和債權(quán)擔(dān)保法制，但是里面主要提到的是動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保，那么債權(quán)的部分似乎沒有特別的去琢磨，所以我不清楚韓國(guó)的擔(dān)保法與動(dòng)產(chǎn)債權(quán)擔(dān)保法，關(guān)于所謂債權(quán)擔(dān)保是不是采取的一樣的制度，這里面的債權(quán)擔(dān)保還有什么特別之處。或許我們現(xiàn)在關(guān)于這個(gè)債權(quán)擔(dān)保，在現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)交易理念活絡(luò)的情況下，是一個(gè)值得介紹的情形，或許可以進(jìn)行補(bǔ)充的情形。尤其是這里面提到關(guān)于汽車是不可登記的，它雖然是動(dòng)產(chǎn)，但是它不得按照擔(dān)保法來進(jìn)行擔(dān)保登記的情形，這可能跟我們有關(guān)的情形不太一樣，它是否有另外的特別法的情形。第二就是關(guān)于不記名債券，它也不是用擔(dān)保登記的方式，在這一方面能否再提供一些關(guān)于韓國(guó)方面的做法，這樣的話，對(duì)這個(gè)論文來講會(huì)增色不少。我的發(fā)言結(jié)束，謝謝!

　　黃和新：謝謝鄭教授，因?yàn)槲覀兦懊婀?jié)省了不少時(shí)間，那我們就再留10分鐘的自由討論時(shí)間吧。

　　申政武：我想強(qiáng)調(diào)一下，剛才我的報(bào)告和金路倫的報(bào)告由于時(shí)間比較緊，沒法展開，我想進(jìn)一步說一下。實(shí)際上英美式的信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，我們稱之為讓與擔(dān)保，因?yàn)樗�不僅涉及到所有權(quán)的問題，債權(quán)也好，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也好，我們不能都用所有權(quán)轉(zhuǎn)移概括，但至少?gòu)闹�、日、韓或者說我報(bào)告中的東亞國(guó)家采用三種方式來把這個(gè)制度移植過來。

　　首先是我們中國(guó)式的，昨天中國(guó)人民銀行兩位處長(zhǎng)的報(bào)告中已經(jīng)提到了，我們受世界銀行的影響，把英美法或聯(lián)合國(guó)示范法或者美國(guó)第九編，針對(duì)動(dòng)產(chǎn)或債權(quán)擔(dān)保這種制度納入了我們自己已經(jīng)成熟的抵押，也就是動(dòng)產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押這個(gè)框架里來解決，這就造成一些矛盾，英美法和大陸法沒有很好地融合到一塊。我們所采用的方式就是用傳統(tǒng)法解決現(xiàn)代問題的方式，納入英美的制度或者說世界共同趨勢(shì)的發(fā)展的制度。韓國(guó)以特別法的形式，但和聯(lián)合國(guó)的草案——示范法是不一樣的，它搞的是特別的物權(quán)法，就是獨(dú)立于民法典里原來傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度的另一種制度——特別法，但它明確說搞的是物權(quán)法。只有日本以標(biāo)準(zhǔn)合同的方式保留了讓與擔(dān)保原來的特點(diǎn)，它是一種未經(jīng)物權(quán)化的、有物權(quán)功能的這樣一種契約。

　　這三種模式，我們最終要走哪條路，如果要物權(quán)化，就會(huì)有好多老師提到的物權(quán)法定的弊端，我們一下子把它整死了，它靈活性沒了，之所以在典型的擔(dān)保物權(quán)存在的前提下仍然有大量的讓與擔(dān)保這樣的事例發(fā)生，至于典型的擔(dān)保物權(quán)阻礙了社會(huì)發(fā)展，所以要適應(yīng)社會(huì)的變化的話，也可能日本做的標(biāo)準(zhǔn)契約加上特別的公示制度是一個(gè)方向，能夠充分地發(fā)揮讓與擔(dān)保的功能。金路倫報(bào)告的題目把法典也翻出來可供我們參考，我們究竟走不走這條路，他們已經(jīng)試驗(yàn)了，但不一定成功。就這個(gè)問題我們一直還抱著疑問，這點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)一下，謝謝。

　　董學(xué)立：我就這兩天提到過物權(quán)和公示的關(guān)系談一點(diǎn)自己的看法。因?yàn)橛泻芏嗬蠋熖岬絽f(xié)議沒有去公示，那到底是個(gè)債權(quán)還是個(gè)物權(quán)，實(shí)際上我們應(yīng)該這樣來界定，物權(quán)需要公示，但物權(quán)不必須要公示，從歷史上來講，物權(quán)這個(gè)制度早就有了，但登記制度是后來出現(xiàn)的，這是其一。其二，像法國(guó)、日本在公示對(duì)抗主義的法律國(guó)家，在這樣的法律下一定有基于合意不需要公示的物權(quán)變動(dòng)，你能說它就不是物權(quán)了嗎。那么在中國(guó)的物權(quán)法之下，我們大量的采用公示對(duì)抗。比如說土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，這是一個(gè)物權(quán)，它不需要公示就發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以從公示制度這個(gè)制度，從它的歷史上、從比較法上、從產(chǎn)生這個(gè)制度的法律目的上來看，我們可以說它是基于交易安全出現(xiàn)的與物權(quán)相關(guān)的一個(gè)制度，而不是物權(quán)所必須的一個(gè)制度，它是在影響到交易安全的情況下，為什么在中國(guó)城市里房地產(chǎn)公示與生效合一，而在農(nóng)村，我們的土地、房屋的交易沒有去采用這個(gè)制度，其登記制度沒有建立起來，但你能說它沒有交易嗎，你能說他交易的那個(gè)房子沒有所有權(quán)嗎，所以從這些各個(gè)角度上來看物權(quán)和公示制度之間是一個(gè)相關(guān)的制度，而不是說物權(quán)沒有公示就不叫物權(quán)了，我想這一點(diǎn)我們應(yīng)該要確定一下。

　　申政武：我補(bǔ)充一句，之所以農(nóng)村采用這種對(duì)抗主義，是因?yàn)檗r(nóng)村不讓交易，或者不頻繁的交易，不交易就沒有安全問題。

　　翟云嶺：我回應(yīng)一下學(xué)立教授的觀點(diǎn)，事實(shí)上我確實(shí)是同意他的觀點(diǎn)，物權(quán)是當(dāng)事人的約定，我們說公示是登記機(jī)關(guān)的，那登記機(jī)關(guān)是基于當(dāng)事人的意思來確立物權(quán)的變動(dòng)的，所以我就說它的本質(zhì)是在于由當(dāng)事人來決定。登記的價(jià)值在于涉及第三人，在基于交易安全方面，在影響第三人利益的時(shí)候，這時(shí)候才會(huì)考慮到公示，所以我確實(shí)同意這樣的說法，

　　劉保玉：2比1，我的觀點(diǎn)原則上來說，無公示無物權(quán)，我認(rèn)為公示在物權(quán)的成立中非常重要。從歷史上來看，恩格斯那個(gè)家庭私有制國(guó)家的起源里有提到，早期的公示方法是在阿奇卡的田野上到處都豎立著抵押柱，上面刻著這塊地什么時(shí)候抵押給什么人了，那時(shí)候沒有登記，是以豎抵押柱的方式。那么為什么剛申教授講的羅馬法早期的讓與擔(dān)保既移轉(zhuǎn)占有又移轉(zhuǎn)所有，那個(gè)時(shí)候如果不是移轉(zhuǎn)所有就不是移轉(zhuǎn)占有，這個(gè)就是為什么動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押到從歷史到現(xiàn)在一直要求移轉(zhuǎn)占有，也包括即使到現(xiàn)在各國(guó)法律上動(dòng)產(chǎn)的質(zhì)押不得以占有改定的方式設(shè)立，都是要求你至少要有一個(gè)外觀，以免得沒有這樣的公示而給他人的正當(dāng)利益和交易的安全帶來不測(cè)的影響。至于說不涉及別人的利益，那么你是個(gè)合同還是個(gè)物權(quán)呢，沒人和你爭(zhēng)這個(gè)財(cái)產(chǎn)，沒人要求參加分配，他這個(gè)東西愿意就拿來抵償你這個(gè)債務(wù)，不涉及第三人，它是物權(quán)、債權(quán)，對(duì)權(quán)利的結(jié)果沒影響。最重要的就是要解決，一旦你拿這個(gè)標(biāo)的物，你主張償債，那影響他人利益的時(shí)候，法律該不該支持，這才是關(guān)鍵，而如果沒有公示非�？赡芙o他人帶來不利的影響。

　　翟云嶺：就是因?yàn)橛械谌�人，讓第三人去知悉，所以�?quán)利的歸屬它是依據(jù)當(dāng)事人的意思。

　　陳本寒：我們?cè)诮o學(xué)生講課的時(shí)候，告訴大家公示在什么情況下發(fā)生，我們說權(quán)利變動(dòng)如果是基于法律行為而引起的物權(quán)變動(dòng)需要公示，基于法律行為以外的法律事實(shí)而引起權(quán)利變動(dòng)是不需要進(jìn)行公示的，所以我們國(guó)家物權(quán)法在第一編中間的228-231條是例外規(guī)定，這就告訴我們基于合意而引起的物權(quán)變動(dòng)，實(shí)際上是公示的，公示給誰看?公示給第三人看。那么為什么要公示給第三人看?因?yàn)槲餀?quán)是一個(gè)排他性的權(quán)利，它涉及到第三人，所以在這種情況下，如果你不公示，將使這個(gè)交易損害第三人，這就是為什么要公示。至于為什么剛才董院長(zhǎng)說我們也看到了有些物權(quán)是不需要公示的，比如說物權(quán)法第228 -231條的規(guī)定，在這種情況下基于法院的裁決，基于行政機(jī)關(guān)的行政決定，導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)是不需要公示的，但是前提要件是你沒進(jìn)入交易領(lǐng)域。那這種情況下，你一旦進(jìn)入交易，你就會(huì)涉及到第三人，它告訴你后面的30條明確規(guī)定你必須辦理登記，否則是不可以的，所以物權(quán)的變動(dòng)在涉及到交易安全時(shí)是必須進(jìn)行公示的，不公示那就是一個(gè)非常危險(xiǎn)的制度。第二，如果物權(quán)變動(dòng)不公示，它帶來的后果將使得物權(quán)和債權(quán)的差別消失掉，債權(quán)因?yàn)橹簧婕暗诫p方當(dāng)事人，它不涉及到第三人，所以沒有哪個(gè)國(guó)家規(guī)定債權(quán)的變動(dòng)，要求你公示，但是物權(quán)不是，物權(quán)不僅僅是兩個(gè)人的事情，還有個(gè)第三人存在，第三人是不特定的，所以這種情況下你就必須公示，否則這個(gè)游戲玩不下去。有一位日本的學(xué)者在談物權(quán)法的時(shí)候曾說過一句話：沒有登記制度相配套的抵押權(quán)將是一個(gè)極度危險(xiǎn)的物的擔(dān)保。

閉幕式

時(shí)間：2015年5月17日11:50-12:20

　　主持人：董學(xué)立，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，副院長(zhǎng)(主持工作)

　　總結(jié)人：房紹坤 煙臺(tái)大學(xué)教授，校長(zhǎng)

　　陳榮隆 臺(tái)灣輔仁大學(xué)教授，副校長(zhǎng)

　　董學(xué)立：按照會(huì)議議程的安排，現(xiàn)在進(jìn)入最后一個(gè)階段，請(qǐng)房紹坤教授、陳榮隆教授就會(huì)議情況進(jìn)行總結(jié)。首先請(qǐng)陳榮隆教授進(jìn)行總結(jié)，大家歡迎。

　　陳榮�。悍浅８兄x南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院承辦這次研討會(huì)，現(xiàn)在對(duì)這次會(huì)議進(jìn)行總結(jié)。會(huì)議前一天的大雨讓整個(gè)城市變得非常漂亮，特別干凈，讓我想起王維的那首詩(shī)：“渭城朝雨浥輕塵，客舍青青柳色新�！爆F(xiàn)在和各位討論擔(dān)保的問題，我想是一個(gè)最好的時(shí)間、最好的地點(diǎn)、最潮的熱點(diǎn)。這次會(huì)議的每個(gè)階段都有主持人、報(bào)告人、評(píng)議人，學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界的人士一起參與，我們發(fā)現(xiàn)在所有領(lǐng)域里，不管是從宏觀還是從微觀，從理論的還是從實(shí)務(wù)的，或者是從立法或者解釋的角度，我覺得每一個(gè)人都有他的一個(gè)論點(diǎn)、論據(jù)和論證，這非常好。另外，在會(huì)議中，每個(gè)人都把自己的工作做得很好，每一個(gè)報(bào)告人都報(bào)告流暢，遵守時(shí)間;點(diǎn)評(píng)人點(diǎn)評(píng)精辟;主持人盡心，讓整個(gè)會(huì)議十分精彩。

　　就一個(gè)研討會(huì)來講，一個(gè)意見我們會(huì)采納、進(jìn)行討論，但是你的意見沒有被討論是很悲哀的。所以，意見得到大家的肯定是很好的，進(jìn)行討論可以讓你的研究更有深度，量上和質(zhì)上都會(huì)有一個(gè)飛躍，所以我要用“逆增上游，順廣上緣”來總結(jié)。

　　最后，研討會(huì)有時(shí)盡，研討會(huì)無了時(shí)，會(huì)議中之激情，會(huì)議后之熱情。希望大家能把研討會(huì)后的熱情帶回去。主辦單位、承辦單位、協(xié)辦單位，現(xiàn)場(chǎng)服務(wù)的學(xué)生，服務(wù)都非常到位，非常非常好。另外，主持人也好、報(bào)告人也好、點(diǎn)評(píng)人也好，都非常盡心盡力，我覺得是各司其職，善盡其職，表現(xiàn)都非常好。給我的感覺是這樣的研討會(huì)用一句流行語說就是“有你的感覺真好”!

　　謝謝大家!

　　董學(xué)立：下面請(qǐng)房紹坤教授做總結(jié)發(fā)言，大家歡迎。

　　房紹坤：陳教授講得這么好，這么詩(shī)情畫意，我都不敢講了，那我就講點(diǎn)實(shí)的。實(shí)際的有三點(diǎn)：第一，通過大家的研討，可以看到大家的分歧，進(jìn)行激烈的討論，有交鋒，但希望會(huì)后大家的關(guān)系能夠稍微緩一緩。第二，會(huì)上大致有三十幾個(gè)學(xué)者做了報(bào)告，所以我們自由討論的時(shí)間可能不是比較多。第三，這次會(huì)議的一個(gè)很大的亮點(diǎn)就是既有理論界人士又有實(shí)務(wù)界人士，實(shí)務(wù)界為理論界提供了可以研究的案例，很多學(xué)界人士說不明白實(shí)務(wù)界的操作。所以，我建議理論界一定要向?qū)崉?wù)界學(xué)習(xí)，很多理論界還在討論的問題，實(shí)務(wù)界已經(jīng)這樣做了，實(shí)務(wù)界的做法是要從理論層面進(jìn)行解讀，這也是立法和法學(xué)研究中的一個(gè)課題。所以，建議以后的研討會(huì)可以多請(qǐng)一些實(shí)務(wù)的人士來參加，他們的許多論文將會(huì)開拓我們的思路。我想講的就是這三點(diǎn)。

　　最后向南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院表示衷心感謝。

　　董學(xué)立：感謝兩位教授對(duì)本次會(huì)議的總結(jié)，兩位的總結(jié)進(jìn)一步提升了這次研討會(huì)的思想境界、學(xué)術(shù)水準(zhǔn)和實(shí)踐真知。

　　董學(xué)立：尊敬的各位來賓、各位專家學(xué)者：

　　我們之所以承辦擔(dān)保法理論與實(shí)踐研討會(huì)，是因?yàn)槲覀冇X得，有十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面加強(qiáng)依法治國(guó)的宏偉藍(lán)圖設(shè)計(jì)，尤其這一宏偉藍(lán)圖中有關(guān)于“編纂民法典”具體要求;就擔(dān)保物權(quán)制度而言，它無疑是民商事法律制度中最為活躍的領(lǐng)域——老問題還沒有解決，新問題層出不窮;就世界范圍內(nèi)的比較法視角觀察，有美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編確立的一元化立法模式，以及其在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生廣泛和深入的影響。如何借編纂民法典的歷史良機(jī)，完成我國(guó)擔(dān)保物權(quán)制度的現(xiàn)代化，應(yīng)該是一個(gè)重大課題，不可忽視、不可錯(cuò)過。這就是我們承辦這次專題研討會(huì)的旨意所在。第一屆擔(dān)保法理論與實(shí)踐研討會(huì)，在各位的共同努力下圓滿閉幕;第二屆擔(dān)保法理論與實(shí)踐研討會(huì)的邀請(qǐng)同時(shí)發(fā)出，誠(chéng)請(qǐng)各位明年此時(shí)、此地、此議題，再次聚首南京，再次研討擔(dān)保法的理論與實(shí)踐問題，為法治國(guó)家的建設(shè)，為民法典的科學(xué)編纂，貢獻(xiàn)上我們的才智。謝謝!

　　(以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱)