2014年10月23日晚上六點半，由北京大學(xué)“楊春洗法學(xué)教育與研究基金”資助，北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院和中國青年政治學(xué)院法學(xué)院五校聯(lián)袂主辦的“當(dāng)代刑法思潮論壇”系列活動第二十八場，在清華大學(xué)法學(xué)院明理樓模擬法庭隆重舉行。本次論壇主題為“特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)”，由中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授何慶仁主講。
此次論壇由清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)主持，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授馮軍、北京大學(xué)法學(xué)院副教授車浩、北京大學(xué)法學(xué)院博士后蔡桂生、清華大學(xué)法學(xué)院講師王鋼為本場的主評人。清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷、北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良、北京大學(xué)法學(xué)院教授梁根林、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉明祥、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授孫運梁作為嘉賓出席了此次論壇。此次講座吸引了來自五個院校的三百多名學(xué)生到場聆聽。
特別認(rèn)知是指行為人認(rèn)識到了一般人所沒有認(rèn)識到的與構(gòu)成要件有關(guān)的危險。在行為人具有特別認(rèn)知的情況下，主流觀點往往認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)為結(jié)果負(fù)責(zé)。然而，當(dāng)歸責(zé)與否取決于一種特別認(rèn)知時，客觀歸責(zé)理論就有了主觀化的嫌疑。對此，國內(nèi)外學(xué)者展開了激烈的爭議，客觀歸責(zé)論的支持者也就此作出了回應(yīng)和辯護(hù)。何慶仁副教授在梳理了上述學(xué)術(shù)爭鳴之后，以特別認(rèn)知與客觀歸責(zé)的緊張關(guān)系為起點，闡述了其對于客觀歸責(zé)的理解。
何慶仁副教授指出，客觀歸責(zé)理論是建立在目的論的、機(jī)能性的體系之上的。機(jī)能性的體系里，內(nèi)容如何劃分取決于所追求的目的與機(jī)能；與機(jī)能性體系相對的體系是類型性的體系，在類型性的體系中，客觀要素與主觀要素的劃分具有存在論意義上的標(biāo)準(zhǔn)，不容一絲混淆。站在類型性體系的角度看，在客觀歸責(zé)里考慮特別認(rèn)知，的確是一種體系內(nèi)的沖突。但站在機(jī)能性體系的角度看，由于客觀構(gòu)成要件在刑事政策上的任務(wù)是抽象地劃定被允許與被禁止的行為的界限，在確定其內(nèi)容時就沒有必要局限于類型性體系里的純客觀要素，為了界定行為的界限，完全可以考慮主觀要素。因此，所謂的客觀歸責(zé)的主觀化，其實就是客觀構(gòu)成要件機(jī)能化的當(dāng)然產(chǎn)物。由這一點出發(fā)，何慶仁副教授又提出一個進(jìn)一步的論斷：客觀歸責(zé)和主觀歸責(zé)的目的與機(jī)能相同——都是為了實現(xiàn)不法的歸責(zé)，并且各自在歸責(zé)時均可以不受客觀要素與主觀要素的影響。因此，區(qū)分客觀歸責(zé)和主觀歸責(zé)，并非因為二者各有其獨立的價值，而只是一種方便判斷的技術(shù)性處理方式；客觀歸責(zé)理論不應(yīng)類型性地理解構(gòu)成要件，而應(yīng)融入機(jī)能性思考。
既然不法歸責(zé)由目的理性所決定，那么歸責(zé)判斷的前提，就是要確定不法歸責(zé)的實質(zhì)根據(jù)。何慶仁副教授在介紹了羅克辛的法益保護(hù)說和雅各布斯的規(guī)范效力維護(hù)說后，通過比較兩者在解決社會沖突時的具體差異，指出角色標(biāo)準(zhǔn)更有利于化解社會沖突，而利益標(biāo)準(zhǔn)在判斷不法歸責(zé)時則難以提供充分的根據(jù)。
基于上述判斷，對特別認(rèn)知者的不法歸責(zé)，就不再取決于行為人認(rèn)知了什么，也不取決于行為人侵害了什么法益，而是決定于其角色與規(guī)范的要求；如果特別認(rèn)知的危險與其角色無關(guān)，就不能歸責(zé)于行為人。而所謂與角色有關(guān)，即指行為人是相關(guān)危險的保證人。另外，如果特別認(rèn)知雖然與角色沒有關(guān)系，但認(rèn)知者另行將自己的組織領(lǐng)域與特別認(rèn)知到的危險相連接，則其行為表達(dá)出侵犯他人組織領(lǐng)域的意義，認(rèn)知者應(yīng)為結(jié)果負(fù)責(zé)。
但是，角色的要求具有相對化的可能。當(dāng)一個符合角色要求的行為將損害一個更值得保護(hù)的利益時，角色也可能會退縮，而退縮的根據(jù)就在于刑法中的團(tuán)結(jié)義務(wù)。盡管團(tuán)結(jié)義務(wù)中的容忍要求是基于人類共同生活的必要，但它仍舊是對社會正常生活秩序的沖擊，因而應(yīng)當(dāng)被限定在最小限度之內(nèi)。具體而言，只有在情況緊急、利益重大、角色行為與利益損害直接關(guān)聯(lián)的前提下，對角色行為的限制才是合理的。但角色的相對化并不意味著規(guī)范論要服務(wù)于利益思考，因為角色的退讓不是出于利益，而是出于團(tuán)結(jié)義務(wù)；利益對團(tuán)結(jié)義務(wù)的影響只是前規(guī)范地發(fā)揮作用，是規(guī)范自我生成系統(tǒng)的一部分。
在主評階段，車浩副教授首先對何慶仁副教授的報告予以肯定，但也提出了幾點質(zhì)疑。第一，何慶仁副教授對客觀歸責(zé)的理解存在問題�？陀^歸責(zé)理論的價值，除了強調(diào)機(jī)能性思考之外，更重要的意義在于建立起主客觀要件之間的位階關(guān)系，即先考慮客觀要素再考慮主觀要素，而這正是對貝林精神的復(fù)興和回歸。何慶仁副教授的解讀恰恰是摧毀了構(gòu)成要件的主客觀二分。第二，在不法歸責(zé)的實質(zhì)根據(jù)上，何慶仁副教授將兩種對立的學(xué)說簡化為利益和角色的對比，但他為“角色”賦予了太多內(nèi)容，卻虛構(gòu)了一個空洞的“利益”概念，這種對比是不公平的。第三，何慶仁副教授沒有對其報告中的一些關(guān)鍵術(shù)語如“專門”、“利用”等進(jìn)行細(xì)化和解釋，僅僅是泛泛地談是否違反角色期待、是否需要歸責(zé)，存在著技術(shù)上的問題。第四，團(tuán)結(jié)義務(wù)難以作為角色相對化的理論根據(jù)，因為團(tuán)結(jié)義務(wù)涉及多個主體，而角色相對化討論的僅僅是一個主體上的義務(wù)沖突。第五，特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)這個問題對客觀歸責(zé)提出了挑戰(zhàn)，但這并不構(gòu)成對客觀歸責(zé)的摧毀；相反，過于強調(diào)規(guī)范論的思考有時也可能帶來道德風(fēng)險。
蔡桂生博士肯定了何慶仁副教授報告的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，但對于何慶仁副教授將社會角色作為一個新的獨立出罪事由提出了疑問。首先，社會角色不等于社會同一性，當(dāng)一個符合角色要求的行為違反了社會同一性時，應(yīng)當(dāng)對行為人歸責(zé)。其次，在故意犯場合，學(xué)理上現(xiàn)有的許多范疇已經(jīng)足以為行為人出罪，不需要考慮社會角色，但在過失犯場合，則可能有必要根據(jù)社會角色來劃定行為人的注意義務(wù)。同時，社會角色的標(biāo)準(zhǔn)是形式化的、抽象的，會掩蓋案件的具體細(xì)節(jié)，用寬泛的社會角色標(biāo)準(zhǔn)來排除構(gòu)成要件該當(dāng)性，容易架空刑法的規(guī)定，違反法律面前人人平等的原則。因此，不需要把社會角色作為一個新的出罪事由，但可以在過失犯注意義務(wù)的查明、禁止錯誤的可避免性等問題上嘗試貫徹社會角色的思路。
馮軍教授首先對何慶仁副教授的報告內(nèi)容進(jìn)行了總結(jié)，詳細(xì)介紹了法益保護(hù)說和規(guī)范效力維護(hù)說對于特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)的不同處理思路，旗幟鮮明地支持了規(guī)范效力維護(hù)說，為社會角色標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了辯護(hù)。按照規(guī)范論的理解，不法也是一種規(guī)范，調(diào)整的是人和人之間的相互承認(rèn)，因此不法應(yīng)當(dāng)考慮主觀內(nèi)容，因為法治就是通過對人的意志自由發(fā)揮作用，用規(guī)范的形式實現(xiàn)社會效果，沒有規(guī)范也就沒有社會。但同時，馮軍教授也對何慶仁副教授報告中的角色相對化的主張?zhí)岢隽速|(zhì)疑，認(rèn)為這完全是向法益保護(hù)說的靠攏。馮軍教授認(rèn)為，即便是面臨一個重大緊迫的法益侵害，角色也沒有必要讓步，因為是否有救助重大法益的義務(wù)取決于社會構(gòu)造而非法益的重大性，我們的社會中沒有救助重大法益的要求；過于強調(diào)法益保護(hù)，反而會賦予人們過多的義務(wù)，限制人們的行動自由。
王鋼博士也贊同在客觀歸責(zé)中考慮行為人的特別認(rèn)知，他一方面認(rèn)為在客觀歸責(zé)中考慮特別認(rèn)知并沒有超過客觀構(gòu)成要件的范圍，不存在突破主客觀二分的問題，另一方面也指出，即便客觀歸責(zé)中考慮特別認(rèn)知可能突破主客觀界限，也不應(yīng)當(dāng)因此就否定特別認(rèn)知，因為主客觀的區(qū)分只是一種工具，當(dāng)這種區(qū)分無法實現(xiàn)構(gòu)成要件的目的時，完全可以放棄這種區(qū)分。但與此同時，王鋼博士也借助德國法上的見危不救罪和各種案例，指出在借助社會角色理論對特別認(rèn)知的運用加以限制時可能存在的種種問題，并對將團(tuán)結(jié)義務(wù)學(xué)說運用到角色論之上的觀點提出了質(zhì)疑。
在講座進(jìn)行的過程中，現(xiàn)場同學(xué)也紛紛提出了頗有見地的問題。何慶仁副教授對各位老師的點評和同學(xué)的提問做出了回應(yīng)。講座的最后，周光權(quán)教授對此次報告做了總結(jié)性的陳詞。三個多小時的講座一直處在一種熱烈而和諧的學(xué)術(shù)氛圍當(dāng)中。
“當(dāng)代刑法思潮論壇”每月舉辦一次，是由北京大學(xué)“楊春洗法學(xué)教育與研究基金”資助，北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院與中國青年政治學(xué)院法學(xué)院聯(lián)合舉辦，旨在展現(xiàn)當(dāng)代刑法學(xué)術(shù)前沿基本立場、基本原理、基本方法的專題性、系列性、學(xué)術(shù)性論壇。
（文/陳爾彥 李夢帆）