2013年4月23日晚上六點(diǎn)半，由北京大學(xué)“楊春洗法學(xué)教育與研究基金”資助，北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院和中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院四校聯(lián)袂主辦的“當(dāng)代刑法思潮論壇”系列講座在中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓0101隆重舉行。
本次論壇由清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授主講，演講的題目是“量刑的三大觀念批判”。北京大學(xué)法學(xué)院王世洲教授、中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院曲新久教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院馮軍教授為本場的主點(diǎn)評人。北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授、梁根林教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院謝望原教授，中國青年政治學(xué)院法律系林維教授，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院方鵬副教授等作為嘉賓出席了此次論壇。論壇由中國人民大學(xué)法學(xué)院劉明祥教授主持，吸引了多個(gè)院校的學(xué)生來到現(xiàn)場聆聽。
張明楷教授分別對于量刑的重刑觀念、均衡觀念、平衡觀念進(jìn)行了批判。首先，張教授指出，重刑觀念支撐了量刑過重以及大眾對于量刑不公正的態(tài)度，并列舉了法國、德國、英國、美國、日本五國的數(shù)據(jù)證明刑罰輕重與犯罪率高低并無直接正相關(guān)關(guān)系。在我國，重刑觀念的原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，不考慮法定刑的分配，刑法不僅有罪刑法定原則，還有罪刑相適應(yīng)原則，法不可只局限于其形式上的文字含義適用之。第二，法官認(rèn)為自己手中的案件是最嚴(yán)重的案情，最嚴(yán)重的刑罰應(yīng)該永遠(yuǎn)留在以后去適用。第三，法官在量刑時(shí)未必遵循罪刑法定的觀念，有時(shí)會暗中預(yù)設(shè)更重的法定刑。第四，法官在量刑中間接處罰的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，一個(gè)本來在刑法上不構(gòu)成犯罪的行為可能會因其附著于某個(gè)犯罪行為之上，而成為法官科處更重刑罰的依據(jù)。第五，法官為了顯示自己的廉潔，使經(jīng)手的判決總體上顯示出有輕有重的局面，而罔顧罪刑法定。第六，法官盲目遵從判例，實(shí)際上法律的含義總是隨著生活事實(shí)的變化而變化，量刑不可能一成不變。
其次，張教授主要從四方面展開對均衡觀念的批判。第一，對于均衡觀念一般性的否認(rèn)。均衡觀念即刑罰與犯罪相均衡，不僅應(yīng)當(dāng)盡量符合犯罪的本質(zhì)、性質(zhì)、強(qiáng)度，刑罰的方式也應(yīng)當(dāng)與犯罪相對稱，然而均衡觀念在實(shí)際中卻難以踐行。對于罪刑均衡所要求的“等害交換”，張教授認(rèn)為難以界定，目前大多數(shù)國家的刑罰主要由自由刑和罰金刑構(gòu)成，國家應(yīng)對犯罪的手段很有限，尤其在基于特殊預(yù)防的目的時(shí)，重罪輕判和輕罪重判的現(xiàn)象必然存在，罪刑均衡只是一種概率性的偶然，沒有考慮到目的刑對責(zé)任刑的影響。第二，均衡觀念和量刑基準(zhǔn)的關(guān)系。張教授以“點(diǎn)理論”為切入展開論述，即在討論報(bào)應(yīng)刑與目的刑的關(guān)系的量刑基礎(chǔ)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確定一個(gè)點(diǎn)，然后在該點(diǎn)之下，去考慮預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)�；谪�(zé)任主義的“點(diǎn)理論”僅在確定該點(diǎn)時(shí)罪刑是均衡的，而對于宣告刑則大量表現(xiàn)為重罪輕判，因此在一般預(yù)防和特殊預(yù)防的關(guān)系上，難以做到罪刑均衡。第三，罪刑均衡和特殊預(yù)防以及刑法特別化的關(guān)系。罪刑均衡與刑法個(gè)別化原則并非辯證統(tǒng)一，量刑應(yīng)當(dāng)重視特殊預(yù)防，首先應(yīng)當(dāng)考慮刑法個(gè)別化，因此罪刑均衡可以被違反。第四，歸納而言，張教授認(rèn)為，不可追求刑罰與犯罪的重大性相均衡。罪刑均衡的罪可以理解為責(zé)任，刑罰不可以超出責(zé)任的程度，即便承認(rèn)罪刑均衡，其也是非對稱性的，重罪可以輕判，輕罪不可重判，重罪不必然重判。
最后，對于平衡觀念所要求的量刑平衡，即量刑要把握不同時(shí)期不同地域的差別，以及刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，量刑要統(tǒng)一，張教授從七個(gè)方面展開了質(zhì)疑。第一，得出各地量刑存在重大偏差的結(jié)論本身就是值得懷疑的，單純憑借媒體隔地觀察得出的結(jié)論并不可靠。第二，實(shí)際并不存在完全相同的案件。即便在德日，相同案件定罪都難以做到完全的統(tǒng)一，毋論量刑。第三，只能在責(zé)任刑之下考慮一般預(yù)防與特殊預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)首先考慮特殊預(yù)防,重視特殊預(yù)防必要性的大小。第四，即使量刑需要考慮一般預(yù)防必要性的大小，但是各地一般預(yù)防必要性的大小并不相同。第五，量刑是由法官做出的，會融入個(gè)人價(jià)值判斷。第六，量刑規(guī)范化改革的做法本身就是自相矛盾，一方面指導(dǎo)原則要求在某一地區(qū)某一時(shí)期相近或者相似案件應(yīng)當(dāng)量刑平衡，但是另一方面又要求實(shí)現(xiàn)全國統(tǒng)一的量刑規(guī)范化。第七，電腦量刑和數(shù)學(xué)量刑并不科學(xué)，正義是鮮活的，不是機(jī)械性的。
在結(jié)尾，張教授進(jìn)行了總結(jié)，重刑觀念、罪刑均衡、罪刑平衡三者均非正義，“應(yīng)得”的觀念是處罰與正義之間的唯一連接，只有當(dāng)一個(gè)刑罰是“應(yīng)得”或者“不應(yīng)得”之時(shí)，才能說它是“正義的”或者“不正義的”，因此，當(dāng)我們不再考慮罪犯應(yīng)得什么，而是考慮什么可以懲罰他或者威懾別人之時(shí)，就默認(rèn)地把他從整個(gè)正義里排除出去，我們所面對的就不再是一個(gè)人，而是一個(gè)對象。離開了量刑的“應(yīng)得”觀念，而一味追求量刑均衡或者平衡，終將會導(dǎo)致刑法缺乏正義性。
在評議階段，王世洲教授認(rèn)為，犯罪與量刑應(yīng)當(dāng)有輕重之別，影響量刑的關(guān)鍵因素，在不同種犯罪之間表現(xiàn)為犯罪性質(zhì)，在同種犯罪之間表現(xiàn)為犯罪情節(jié)。對重罪處以重罪與重刑觀念以及重刑主義無關(guān)，重刑的基本刑法意義在于消除區(qū)別對待刑罰輕重的可能性。王教授提出，以中日緩刑率證明中國的重刑觀念沒有注意到中日起刑點(diǎn)與犯罪種類的不同。罪刑法定作為限制重刑的基本方法，要求對輕罪不可判處重刑，對重罪可以判處輕刑。刑罰的目的是預(yù)防，可供選擇的刑罰只能是“幅度”，而不是“點(diǎn)”，刑法只能使用情節(jié)來區(qū)分犯罪的輕重以及對量刑進(jìn)行限制，對行為人犯罪成立應(yīng)當(dāng)判處刑罰的判斷必須并且只能以全部犯罪情節(jié)為基礎(chǔ)。王教授與張教授的區(qū)別主要是在于量刑根據(jù)上，即王教授主張人格行為論和幅理論，張教授主張的是自然行為論和點(diǎn)理論。
曲新久教授認(rèn)為，觀念難以評判對錯(cuò)，刑法只是比較抽象的刑和罰的均衡對應(yīng)，他并不反對重刑觀念，只是反對把刑法看作解決社會問題的唯一途徑的重刑主義�；貞�(yīng)張教授所提出的職務(wù)犯罪的緩刑率高的問題，曲教授指出在我國某些縣市職務(wù)犯罪的緩刑率可以達(dá)到90%，由于中國的熟人社會，實(shí)際上我國的輕刑率是遠(yuǎn)高于西方，因此我國重刑觀念的存在其實(shí)是一個(gè)偽命題，重刑觀念只存在于最高法院。曲教授指出，張教授所提出的“應(yīng)得”觀念，其背后恰是由平衡觀念所支撐，只是平衡觀念在不同案件中發(fā)揮的作用不同。宏觀區(qū)域上司法差異是可以存在的，但是在小的司法區(qū)域考慮平衡觀念，不可差異太大。
馮軍教授認(rèn)為，在量刑平衡方面，量刑的統(tǒng)一并非排除量刑的差異，而是在于量刑依據(jù)的統(tǒng)一，即在統(tǒng)一的正當(dāng)根據(jù)之下進(jìn)行判決，以保證判決的公正性。其次在量刑均衡方面，馮教授認(rèn)為張教授批判的是人們對于量刑平衡內(nèi)容的認(rèn)識，而非量刑平衡觀念本身。
最后，張明楷教授對嘉賓發(fā)言進(jìn)行了回應(yīng)，在點(diǎn)評互動(dòng)的環(huán)節(jié)中，在場的同學(xué)也踴躍參與提問，張明楷教授也與在座的同學(xué)進(jìn)行了互動(dòng)交流和答疑解惑。在思想與智慧的火花不斷撞擊之下，論壇持續(xù)了將近三個(gè)小時(shí)，于九點(diǎn)半在熱烈的氣氛中謝幕。
“當(dāng)代刑法思潮論壇”每月舉辦一次，是由北京大學(xué)楊春洗法學(xué)教育與研究基金贊助支持，北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院和中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院聯(lián)合舉辦，旨在展現(xiàn)當(dāng)代刑法學(xué)術(shù)前沿基本立場、基本原理、基本方法的專題性、系列性、學(xué)術(shù)性論壇。