時間：2012年4月27日（下午）
地點：人民大學明德樓
主題：聚焦最高人民法院第一批指導性案例
主持人
李仕春 （中國法學會法律信息部主任、教授、博士生導師）
報告人
王亞新（清華大學法學院教授、博士生導師）
梁根林（北京大學法學院教授、博士生導師、《中外法學》主編）
黃 卉（北京航空航天大學法學院副教授）
李友根（南京大學法學院院長、教授、博士生導師）
周光權(quán)（清華大學法學院教授）
解 亙（南京大學法學院副教授）
李仕春 各位老師、各位同學，今天我們迎來了第六期金杜明德法治沙龍。本期討論的主題是“聚焦最高人民法院第一批指導性案例”。首先，我介紹一下?lián)谓裉煅杏憰䦂蟾嫒说膶＜�。他們是：民事訴訟法學界泰斗、清華大學教授、博士生導師王亞新老師；北京大學教授、博士生導師、《中外法學》主編梁根林博士；北京航空航天大學法學院副教授黃卉博士；南京大學法學院院長李友根教授；清華大學法學院周光權(quán)教授；南京大學法學院解亙副教授。除此之外，還有其他嘉賓，來自于中國人民大學法學院的付立慶副教授、北航法學院的張曉茹副教授、金杜律師事務(wù)所的吳穎律師、中國法學會法律信息部王偉國處長、朝陽律師事務(wù)所胡剛律師、法律信息部的其他同志。
今天的討論將圍繞最高人民法院發(fā)布的第一批指導性案例展開。最高人民法院發(fā)布指導性案例，在我們國家法律生活中尤其是司法當中是非常重要的，應(yīng)該受到學界的高度關(guān)注，學者應(yīng)當發(fā)揮非常重要的作用。我注意到，盡管這些案例在出臺前，可能也征求了部分專家的意見，但總的來講這種征求只能算是內(nèi)部征求，現(xiàn)在向社會公開，我們學界應(yīng)該好好地研究這些指導性案例，由此看一看案例指導制度的構(gòu)建還需要怎樣完善，當然我們也要評價它一些成功的做法。今天之所以沒有請最高人民法院有關(guān)同志參加，就是為了給各位專家提供暢所欲言、品頭論足的環(huán)境。今天討論的成果，一是要跟法制日報社評論部合作，供評論版選用；二是形成專題報告，報送給中央司改辦、全國人大法工委、最高人民法院等中央部門。希望今天的討論能夠?qū)崒嵲谠诘貙χ袊咐笇е贫鹊慕⒑屯晟破鸬揭欢ǚe極的作用。這樣才不委屈李友根院長和解亙博士不遠千里而來。
好，下面請報告人作報告，請每位專家把發(fā)言時間控制在20分鐘之內(nèi)。
黃 卉 首先謝謝李老師的邀請！這么多專家在這里，由我第一個發(fā)言不合適，但這會兒我就恭敬不如從命了。今天沙龍的主題是案例指導制度，這是我近幾年持續(xù)關(guān)注的一個題目，尤其在最高院頒布《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》前后，在指導案例制度框架的構(gòu)思以及對《規(guī)定》的解讀上，我是用過功的。研究中期結(jié)論是，一言以蔽之，案例指導制度是我國司法制度乃至法治建設(shè)進程中的一項創(chuàng)舉，尤其當我們考慮到當前理論和實務(wù)界關(guān)于司法權(quán)本質(zhì)、立法與司法關(guān)系、法官司法能動限度、大陸法系判例之作用等基礎(chǔ)環(huán)節(jié)上的知識儲備和制度創(chuàng)新能力還很薄弱的法律現(xiàn)實，不得不說，最高法院能夠推出、人大（法工委）能允許其推出案例指導制度，是值得慶幸的。我對這項制度抱有極大的好感和期待，直覺判斷這項制度的意義可能比明面上顯示的要大，我們可以拭目以待。
但很不好意思，對于最高院發(fā)布的第1－4號指導案例，以及最近發(fā)布的第5－8號指導案例，我還沒有來得及細讀。發(fā)給各位的提綱，其實是我今天早上現(xiàn)看現(xiàn)做的。因為我對案例指導制度有個比較系統(tǒng)的構(gòu)思，可能是一廂情愿的，現(xiàn)在真正的指導案例出來了，我就對照著看第1－4號案例和我原先的構(gòu)想是否契合，以及與同行的諸多爭執(zhí)是否說到點子上了。綜合考慮后，我選擇裁判要旨（裁判要點）這一點，向各位匯報我對第1－4號案例裁判要點的讀后感。大家可以看我的提綱，時間關(guān)系，無法都說，我挑幾個點說。
第一，談一點直覺讀后感。粗讀這四則裁判要旨，我的第一感覺是和我的預(yù)設(shè)有很大差距。這涉及到關(guān)于案例指導制度的功能。不管最高院和學者期許了多少不同的功能，不可否認的是，核心功能之一是“司法統(tǒng)一”，換言之，追求“同案同判”。這意味著指導案例提供相關(guān)法律法條的解釋和適用方法，使得有爭議的法律規(guī)范在個案中得到具體化。粗看“裁判要點”和“相關(guān)法條”后，應(yīng)該說前四個指導案例（以及后四個案例）確實實在做法條適用的具體化工作，但是這個“具體化”給我的初步感覺是不太成功，因為裁判要點提供的還是很抽象的規(guī)范。這個判斷不能僅僅依據(jù)裁判要點作出，也要看指導案例整體內(nèi)容，看后面的基本案情以及說理部分，綜合起來指導案例提供的新規(guī)范依然有問題。我不懂刑法，僅從第一、第二號指導案件看，裁判要點太言簡意賅，后面部分案情又被簡單化了，所以裁判要點確定的規(guī)則依然抽象，就像立法。比如2號案例裁判要點指出，二審期間訴外和解協(xié)議一方當事人不履行協(xié)議，另一方可申請執(zhí)行一審判決。王亞新老師回頭會告訴我們，當事人不履行訴外和解有很多情況，不分區(qū)別地執(zhí)行一審判決可能會有問題。簡述之，我覺得高法抽取裁判要點有問題。
裁判要點裁剪出現(xiàn)問題是難免的，就像判決可能出錯。美國德國大法官都有判錯的時候。問題是，最高法院應(yīng)該給法律共同體一個共同檢討指導性案例的機會，這就不能像現(xiàn)在這樣如此簡約地裁剪案件，就像2號案件，應(yīng)該讓我們看到，被告為什么不履行訴外和解協(xié)議。
第二，關(guān)于判決要點的作用和效力。 指導性案例是創(chuàng)新，但縱橫環(huán)顧后必須承認，這不是平地而起的制度，在國內(nèi)國際層面上算不上零的突破。此處不作歷史梳理，只是強調(diào)，指導性案例必然面對的一個問題是，大陸法系國家立法高度抽象，法官依法裁判無法按字面意思，而是必須解釋法律后方能適用法律。這一困境古今中外有之，最有效的對策就是判例制度，為區(qū)別于英美判例制度，我把它稱作大陸法系判例制度，或者說法官法制度。具體操作是：面對須解釋之法規(guī)范，不同法官（及任何法律人）最初會有不同解釋，造成同案不同判之“不法治”現(xiàn)象；這種問題無法通過立法解決，因為掛一漏萬，所以需要上級法院之判例（或同一法院之前例）給予指導，下級法院遇到同案（類似案件）時，若沒有特別原因，須參照判例裁判；當然，若遇到特別情況，參照違反個案正義，經(jīng)說明后可以基于司法獨立及法官依法裁判之法治原則偏離既有判例之裁判。
上述過程和道理已逐漸為學界熟悉和接受，但操作細節(jié)還剛起步。學界熱衷指導案例的效力討論，爭執(zhí)法拘束力還是指導力以及兩者的關(guān)系，其實更重要的是如何適用判例或指導案例，其中不可回避的問題是，指導案例的哪個部分具有指導力。學界多數(shù)認為不會是判決要旨、而不可能是指導案例整體都具有指導力。之前我也這么認為的，并以為德國法就是這么做的。2009年我在德國專門做了一個法官問卷，發(fā)了一百多份，收回四十多份，結(jié)果很是出乎意外，因為德國法官幾乎幾口同聲，一方面承認自己基于法治國原則負有同案同判義務(wù)，但都否認判決要旨具有任何性質(zhì)的拘束力。大多數(shù)法官認為判決要旨只是方便查詢先例，其個索引作用，自己可以脫開判決要旨撰寫法律文書。實踐中學者可能不同意法官撰寫的判決要旨，自己另作裁減。我還沒有想清楚該如何從中國案例指導制度立場評析這一發(fā)現(xiàn)。但可以肯定，如果最高法院定位于裁判要點具有指導力，那么我們必須對指導案例的判決要點的抽取提出很高的要求，否則法律適用或者案例適用上就會亂套。
第三，實例說明。還是拿2號案例舉例。裁判要點是, “民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協(xié)議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達成的協(xié)議。一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持�！蓖鮼喰吕蠋熥罱奈恼聲嬖V我們，這里的案情有很多變化可能，和解協(xié)議可能對原告有利也可能對被告有利，不履行和解協(xié)議可能有多種原因，如果一刀切地回到一審判決可能有違司法公正。如果我們只適用裁判要點，會出問題�？梢钥匆幌掳讣唧w情況，看是否能補充出類似“本案情況下適用本案裁判要點”的結(jié)論，那適用者可以補救裁判要點的不準確。閱讀結(jié)果是，在“裁判理由”部分有這樣的論述：“……但是該和解協(xié)議屬于雙方當事人訴訟外達成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認制作調(diào)解書，不具有強制執(zhí)行力。西城紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務(wù)，違背了雙方約定和誠實信用原則”。這里其實可以看到一則也能上升到判決要點的論斷，即“和解協(xié)議屬于雙方當事人訴訟外達成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認制作調(diào)解書，不具有強制執(zhí)行力”，當然也許這一點在訴訟法界是常識，所以不必裁減出來。筆者質(zhì)疑的是，是否訴外和解不履行就必然回到一審裁判，這里略有補充的是，法官認為不履行方“違背了雙方約定和誠實信用原則”，所以支持另一方訴求。這里的問題是，指導案例如何理解“違背誠實信用原則”？違背約定等于違背誠實信用原則，還是必須是以違背了誠實信用原則的方式違背雙方約定？筆者支持后一種判斷，因為誠實信用原則可以補救裁判要點的一刀切做法的缺陷。于是問題便是：什么情況下算作違背誠實信用�？赡苄詿o窮。于是，我的看法是，2號案件“基本案情”抽檢得過于簡單，如果能夠加上不履行方如何違背誠信原則的情節(jié)，那么2號指導案例適用起來就會好許多。
總之，2號案例裁判要點裁減不成功，沒有點出和解協(xié)議不履行方“違背誠實信用”是個瑕疵，案情裁減過于簡略，不知重點。
第四，幾點感想。結(jié)合自己之前關(guān)于指導性案例制度的研究以及對1－4號案例的閱讀，就裁判要點有幾點感想與各位師友分享：
其一，需要明確裁判要點的功能，如果最高法院希望法官們參照裁判要點，那么需要加強制作技術(shù)。
其二，鑒于裁判要點依然是立法式的抽象規(guī)范，需要更詳細第介紹案情。我建議裁判全文公布，裁剪容易出紕漏。
李仕春 不全文公布的原因是什么？
黃 卉 可能有些案件涉及的法律點很多，也有可能原裁判說理方面有紕漏。
王亞新 關(guān)鍵在德國、日本、臺灣，除了公布出來的裁判要旨等之外，還可以尋找原來的判決書等材料，很容易查到，在我們這兒查不到。
黃 卉 如果上升到指導性案例，應(yīng)該系統(tǒng)公布。我接著講我的第三點感想，就是裁判要旨要和法條解釋聯(lián)系起來。第一批案例后面在說理時不指出具體法條，第二批就會提到相關(guān)法條。這是很必要的。指導案例就是用來指導法官怎么用法的，即便指導了別的也要套到法律適用這點來，而不是告訴他一個更好立法決策。
除了案例指導制度，我也被迫關(guān)注法律解釋理論和目前法官解釋法律的情況。案例指導制度之所以重要，原因之一就是我們的法官目前不動法律解釋方法，沒有理論上的指導的，通常都是摳著文意來解釋，偶爾因案情需要使用了其他解釋方法，但會受到質(zhì)疑。目前法學教育中不教授法學方法論，或者還處在起步階段，案例指導制度理應(yīng)作法律解釋的示范，其功能不僅僅限于指導案例的解決，重要在于解釋方法的傳授，否則照著一年四個或八個案例的速度，怎么指導得過來呢。也許有學者會質(zhì)疑法官解釋權(quán)力問題。這里沒有法理上的問題，因為法官是被迫解釋的，立法給出的必然空間。尤其中國更佳沒有權(quán)力架構(gòu)問題，因為最高法院有一個司法解釋權(quán)，連抽象立法式解釋都允許了，案例解釋有什么不可以，應(yīng)該說通過案例解釋法律才是法院行使司法解釋的正當途徑。謝謝！
李友根 從總體上應(yīng)該對最高法院所公布的兩批指導性案例給予肯定，案例指導制度從理論界長期以來的爭論、呼吁，到最高院公報案例的實踐與探索，到《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》這一制度文本的出臺，以及這兩次正式的指導案例的編制、遴選、公布，意味著案例指導制度正式全面實施。當然指導案例對未來司法審判的影響力和如何在各級法院司法裁判中加以應(yīng)用，尚有待時日，我們要繼續(xù)根據(jù)實踐再來總結(jié)。但總體來說，指導性案例開始正式實施，這應(yīng)該給予肯定。
現(xiàn)在雖然要聚焦首批指導性案例，但實際上前不久又公布了第二批，因此我覺得應(yīng)當把兩批案例放在一塊聚焦�，F(xiàn)在我做的工作是把八個指導性案例總體上考察一下，可能會對我們評價該制度以及其未來的發(fā)展，有一定的啟發(fā)意義。分四個方面加以分析：
一是生效裁判的作出機構(gòu)。在八個案例中，最高院１個，省級高院3個，中院3個，基層法院1個。這里生效裁判雖然是這樣的分布情況，如果我們考慮一審的判決被二審維持，實際上也可以視為是一審法院做出來的，如果作這樣適當?shù)恼{(diào)整，那就是基層法院2個，中院3個，省級法院2個和最高院1個。這樣的簡單統(tǒng)計想說明什么？從基層法院到最高院現(xiàn)在都有指導性案例，是否有意照顧到四個層級的法院，從而全面調(diào)動各級法院對于指導性案例的編撰積極性？
二是從生效裁判的作出時間來看，經(jīng)過統(tǒng)計，2006年有1份，2009年2份，2010年2份，2011年3份。兩批指導性案例，是對過去所有的案例進行選擇，所以無論哪一個年代，問題都不是很大。這里有兩個問題值得思考：第一，為什么仍然選2006年的一個案例，這是一個行政審判的案例，這個指導性案例所要解決的問題是否意味著近幾年來根本就沒有解決，2006年案例又非常重要，所以把它作為第二批案例公布。第二，因為是首批公布的指導性案例，至少改革開放30多年來，那么多案例怎么選指導性案例，以什么原則來選？2009、2010、2011年都有，這很好解釋，因為每年相對而言各個領(lǐng)域都有比較重要的案例，但為什么選2006，而2007、2008年沒有，這可能跟指導性案例選擇的指導思想有一定關(guān)系。
三是從領(lǐng)域分布來講，兩個刑事案件，兩個民商事案件，兩個是訴訟法領(lǐng)域案件尤其是民事訴訟法，兩個是行政法案例，基本上比較平均。
四是八個案例的統(tǒng)計，裁判立場的分歧來講，二審和一審完全沒有爭、沒有分歧的，有四件，即其中有一半案件都是沒有什么分歧的。有分歧的四件是完全撤銷一審判決或原審的有三件，部分撤銷的有一件，或一審終審的。也就是沒有分歧和爭議的是四件，有分歧和爭議的是四件，各占一半。
基于這樣的統(tǒng)計，想提出幾點意見和建議。
1、要充分重視和警惕案例指導制度運作初期可能產(chǎn)生的路徑依賴效果。也就是我們初期實施制度、運作制度的時候，一定要高標準、嚴要求，否則一旦形成一種慣例，往往會影響今后制度的走向。所以在第一批、第二批或者第三批公布的時候，一定要更加強調(diào)案例指導制度的宗旨，就是案例指導制度的目的是什么，我們建立這樣的制度一定要緊緊圍繞這個宗旨來。比如我們是否有必要考慮各種的平衡？我覺得案例指導制度不應(yīng)該考慮平衡，在案件所轄領(lǐng)域的平衡，也許這種平衡會是有的，比如民事審判系統(tǒng)、商事審判系統(tǒng)、刑事審判系統(tǒng)，通過發(fā)布更多的案例，這個系統(tǒng)工作是否更加容易被肯定等等，我覺得這些平衡不應(yīng)當過度考慮，應(yīng)該考慮這樣發(fā)布的指導性案例，對于法治的發(fā)展意義和影響力，否則一旦形成一種實踐，而且被后面第二批、第三批所遵循，慢慢可能變成一種慣例，最后這個制度就違背本意。所以我覺得案例指導制度建立初期有必要提出這樣的要求。
2、案例選擇過程中一些指導思想的問題。剛才提到，兩批指導性案例中有一半是一審和二審沒有分歧，或者沒有二審的，由此我們可以思考，選擇指導案例是偏重穩(wěn)妥還是注重創(chuàng)新？社會公眾都認同、學界都肯定的那種裁判要點里反映的立場，我們把它確認為指導性案例，基本上比較安全穩(wěn)妥，但如果基于安全和穩(wěn)妥，有的時候已經(jīng)成為社會的共識、學界的共識和法院內(nèi)部司法裁判的基本立場，還有必要通過案例指導制度加以確立嗎？
所以我的看法是，如果在制度運行初期，為了使這個制度更容易被公眾所認同、更容易被學界所肯定，這樣的做法還是可行的。否則對于公布的指導案例，一批學者猛烈批判，一批學者表示贊同，從而導致對這個案例指導制度有不良評價，所以就選擇大家都認為沒有問題的，這樣更為穩(wěn)妥，有助于案例指導制度的運行。
李仕春 最高法院出臺案例指導制度是在2000年11月份，發(fā)布第一批案例是在2011年12月20日，兩者之間長達一年之久。萬事開頭難，其中一個指導思想就是一定要穩(wěn)妥。如何穩(wěn)妥？大家對指導性案例本身盡量沒有什么異議的。否則，案例指導制度就會受到質(zhì)疑，同時對已經(jīng)生效多年的判決本身也會帶來麻煩。所以，就出現(xiàn)了個別案例是2006年審結(jié)的，有些案例的裁判要點是常識性的，無需通過發(fā)布指導性案例來解決。
李友根 我覺得第一批指導案例可以理解，從學術(shù)角度也應(yīng)該能夠理解一個制度初期應(yīng)該贏得公眾普遍認可和肯定，但是以后不應(yīng)該這樣。所以盡可能選擇存在一審、二審有裁判立場分歧的，只有這樣才可能使我們知道為什么這樣選擇，因為有不同的裁判立場，所以才需要統(tǒng)一。當然如果這個案例中二審完全維持一審，二審和一審并沒有分歧的話，有可能是其他個法院持有另外的立場。因此最好是選擇有立場分歧的案件，才能把案件中的矛盾展示出來。比如第一個指導性案例1號，關(guān)于跳單，一審和二審立場完全不一樣，才可能起到統(tǒng)一司法裁判標準的作用。等到我們的制度運行更加穩(wěn)健以后，完全可以針對很多社會上迫切需要最高法院統(tǒng)一裁判的，同時又無法出臺司法解釋的問題，發(fā)布指導案例。例如知假買假的王�，F(xiàn)象，長期以來各地法院的裁判立場并不一樣。這些有分歧的案件與問題，正需要我們的案例指導制度來加以統(tǒng)一確立。
3、關(guān)于案例編撰申報的具體問題。最高法院對于案例編撰申報問題，專門出臺了一個意見，對各級法院的編撰、申報指導性案例，從格式要求、內(nèi)容撰寫等進行了規(guī)定，最高法院研究室胡云騰主任又專門在人民法院報上發(fā)表文章，對此做了具體解釋和說明。我想提出一個意見和建議：我同意黃卉的觀點，最好不要編撰，而是把裁判文書直接拿過來，然后搞一個裁判要旨的總結(jié)歸納，最高法院實際上最主要的就是裁判要旨的審查。我以前有一篇文章專門研究指導性案例的約束力，以最高法院公報所發(fā)布的一起案例為對象，提出作為指導性案例，其約束力主要體現(xiàn)在裁判要旨上，因為一個判決書里可能涉及五個法律問題，有三個法律問題的裁判，大家都覺得沒有問題，而且最高院也覺得沒有疑異，需要確認。但有兩個可能有分歧的，最高院就可以把其中三點確認為裁判要旨，另外兩點不放到裁判要旨，可以解決裁判文書中可能有一部分是精華，有一部分可能不好的問題，當然不好不至于影響我們對精華部分的裁判規(guī)則的解釋和推廣。因此我建議確實不要把太多精力放在案例的編撰上，因為對案例進行裁剪、編撰會存在很多問題，如果裁判文書放上去，就沒有這些問題了。此外，我建議一定要提供一個研究報告，如果法院或法官要求將裁判文書建議發(fā)布為指導性案例的話，必須由申報者或最高院案例指導辦公室提交這個案例作為指導性案例的研究報告。這個研究報告應(yīng)當包括兩部分內(nèi)容，一是裁判立場的類型化整理，就這個問題，全國法院系統(tǒng)可能存在幾種裁判立場，而且都有相關(guān)裁判文書支撐，如果裁判立場只有單一的，就沒有必要，因為大家都沒有分歧，司法實踐中都是這樣判的，那就沒有意義，只有裁判立場有分歧的時候，才需要借助指導性案例加以確認。
李仕春 在你看來，案例指導制度主要是解決同案不同判的問題。
李友根 統(tǒng)一裁判立場或解釋標準，因為裁判立場和法律的解釋、漏洞補充的問題相關(guān)，如果要發(fā)布，必須要說明一共有哪幾種裁判立場。
二是應(yīng)該談理論界對這個問題的觀點，對理論界的觀點也可以進行一定分析以后，無論是支持還是反對，至少可以說明理論上一些可能的觀點。
我曾經(jīng)研究過最高法院公報發(fā)布的一個案例，并在論文中提出一個觀點，指導性案例實際上真正的指導力應(yīng)該是內(nèi)在的指導力而不是外在的強制力，即對法律的準確把握和解釋，是被社會公眾、被司法所普遍能接受的。通過這樣的研究報告，對裁判立場分歧的類型化，對理論界觀點的總結(jié)和梳理，至少可以讓我們的選擇者了解這個案件，這個指導性案例在理論界是否能夠足以成立，這樣確認為案例以后，有更可行的影響力。這一想法有點類似于立法理由書的編寫與公布一樣，對于學者，對于今后司法可能更有利于了解。當然這可能是很理想的想法，但我的看法是如果能做到這樣更好。因為在最高院關(guān)于案例編撰意見里，沒有提到這個問題，只是講這個案例應(yīng)該怎么編撰，有哪些格式。
４、相關(guān)法條問題。指導案例的結(jié)構(gòu)中，裁判結(jié)論部分必須要加上裁判文書原來有的裁判依據(jù)�，F(xiàn)在裁判結(jié)論部分寫明了法院作出什么樣的判決結(jié)果，但看不出裁判依據(jù)的法律條文。雖然有“相關(guān)法條”部分，但我建議不要搞相關(guān)法條，因為原來裁判文書中的判決主文里是“本院依據(jù)某某法某某條，判決如下”，現(xiàn)在把這些條拿掉了，放到“相關(guān)法條”部分，但又不全面、有篩選。剛才有教授提到的指導案例中，那個改判死緩的案件，我相信找到判決書原文，肯定不止只是刑法50條，肯定會把其他相關(guān)法條都要援引。因此，如果不能做到裁判文書全部引上來，至少在裁判結(jié)果里或者裁判依據(jù)里單獨搞一個裁判依據(jù)根據(jù)哪些法條，而且無論對于法院還是對于我們學者的研究，都是很重要的。但是我們現(xiàn)在看不到究竟引用哪一條，建議一定要加上這個。或者取消“相關(guān)法條”，或者將“相關(guān)法條”改造為“裁判依據(jù)”。
黃 卉 就是應(yīng)該放在說理部分。而且一個案件相關(guān)法條很多，單列一個法條沒有意義，列多了看不過來，放在說理中會清楚很多。
李友根 最直接的法條會援引，不可能很多。
黃 卉 但有的時候要解釋的法條恰恰不是直接依據(jù)，而是從依據(jù)轉(zhuǎn)引出去的其他法條。
梁根林 第一批指導性案例所謂的“相關(guān)法條”僅是與要旨直接相關(guān)的法條，而不是作為整個案件裁判依據(jù)的法條。
李友根 現(xiàn)在這樣沒有多大意義，我建議直接把它放進去。
李仕春 現(xiàn)在案例指導制度的功能定位太多。如果是多種功能，有沒有可能對指導性案例進行細分，不同功能在發(fā)布時就標示出來？
黃 卉 其實是一個問題，就是統(tǒng)一適用。案例指導制度具有何種功能，其實不是我們學者可以隨意添加的，主要依據(jù)應(yīng)該看《辦法》制定者。“二五”綱要很清楚，《辦法》也很清楚。胡云騰主任接受記者采訪時，不知道為什么說出一大串功能來。胡主任沒有意識到他的采訪多少是在做立法解釋，可能有點怕政治不正確，所以面面具到。但功能多了就會削弱這項制度主要目標的實現(xiàn)。
李友根 ５、關(guān)于裁判理由的闡述，我覺得一要忠實裁判文書，二要不能過于簡單，更不能緊緊圍繞所謂的裁判要旨，因為這樣會使很多看不清楚。有一個案例是最高檢察院提起抗訴，最高法院說你不要抗訴了，人家都撤訴了，最高檢不同意撤回抗訴。但為什么最高檢不同意？指導案例中就沒有解釋。實際上如果不說清楚最高檢的理由，人們可能會想是不是因為最高檢怕自己面子掛不住了，但我想肯定是有理由的，由最高法院最后終結(jié)了該案的審查，不再理會最高檢的抗訴了，我想同樣也是有理由的，但現(xiàn)在指導案例中裁判理由部分看不清楚。因此至少裁判依據(jù)、裁判理由不能過于簡化，指導性案例都建立了，還在乎多寫一張紙嗎，還是怕基層法院法官來不及看，為了這樣一種過于簡潔，而損壞指導性案例的明確性和法律性，就是舍本求末，因此在這種法律問題上不能過于求簡單。
以上是我不成熟的看法。
王亞新 南京大學法學院在李友根院長主持下一直做判例研究，他自己率先垂范，做了若干相當細致的案例評析。他剛才的發(fā)言有一點很重要，即目前最高法院發(fā)布的指導案例以穩(wěn)妥為宗旨。我補充一點為什么指導案例會給人這種印象的背景�，F(xiàn)在我國最高法院組織制作指導案例的班子，他們跟我們所看到的國外產(chǎn)生判例的來源不一樣。無論是英美法系還是大陸法系的國家，都是由最高法院有名有姓的法官審理的案件構(gòu)成判例，這些法官要為判例負責，判決書上有三五個人的簽名，都是有名有姓的法官，他們雖然要對判決書的內(nèi)容負責，但也可以表現(xiàn)出每個人不同的個性。而我國目前是最高法院內(nèi)部一個小的部門，甚至組成者的級別、經(jīng)驗等等我們都不知道，制作出指導案例之后經(jīng)過審批和一套程序，最后報道出來的內(nèi)容當然看上去會容易顯得四平八穩(wěn)的了。
關(guān)于指導案例在什么意義上不能出錯、什么地方可以“有錯”，至少有兩層意義可以考慮：1、選的這個案件在基本事實或者結(jié)論上不能是一個錯案，或者說結(jié)論最后根本站不住腳是不能允許的。國外的判例也是這樣，有名有姓的法官等于拿自己的職業(yè)生涯來擔保，絕對不能是冤假錯案。2、但是關(guān)于法律的適用解釋或者運用的學說理論等這個層次，其實是見仁見智，可以說沒有絕對的正確錯誤。法律不像數(shù)學一樣，1+1必然等于2。理論上都是可以討論的。所以再了不起的法官寫了一個判決書，一個初學者也有權(quán)表達自己的觀點說他適用法律或運用理論有問題，只要其理由有一定道理。這是一種學術(shù)上的爭議，人人平等。
梁根林 第一批四個案例很難說法律適用上就完全沒有問題。
王亞新 我們現(xiàn)在所希望的，希望第一個層面不要錯，只是在第二個層面，應(yīng)該容許不同的觀點，可以討論。友根教授剛才指出的含義，我理解是指最高法院公布的指導案例在第二個層面也過于追求穩(wěn)妥，其實可以步子再大一點，或者引起爭議更大一點也沒關(guān)系。我自己寫的文章也指出指導案例2號至少在理論上的爭議應(yīng)該不很大，顯得有點中規(guī)中矩，而不是大刀闊斧。但別的案例情況怎樣我不很清楚。外國有的最高法院或有的法官很有自己的風格，如美國的“沃倫法院”曾經(jīng)是這樣，我相信德國說不定也有過這樣的大法官，敢于突破或者為天下先，做出來的判例學界批評如潮我也不管。不過在中國目前這種體制下，指導性案例的選擇也許會更顯得保守，學界可能有較大爭議都會刻意回避，因為存在種種壓力。
從這個意義上來講，我也很贊成友根教授講的另外一層意思，就是一個學界應(yīng)當積極參與圍繞指導案例的互動�，F(xiàn)在好就好在最高法院選編指導案例的部門對學界的動向也很敏感，所以今天我們組織這樣的活動就很有意義。在實務(wù)與學界的互動過程中，指導案例制度的有些內(nèi)容才會逐漸顯示出來或者得到展開。
現(xiàn)在從民事訴訟法學的角度出發(fā)，稍微講一下我對涉及民事訴訟程序的指導案例2號提出的觀點。
指導性案例2號歸納的程序規(guī)則顯得十分穩(wěn)健，中規(guī)中矩，但對其涉及到的理論有可能爭議很大�，F(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了一些案件，在判決生效之后雙方當事人又以各種各樣的方式對彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成新的和解協(xié)議，甚至涉及到主體變更、資產(chǎn)重組或者判決書債權(quán)的轉(zhuǎn)讓等等。到了執(zhí)行的環(huán)節(jié)就很麻煩，到底是以新的和解協(xié)議為準還是堅持只承認生效的判決，程序上具體又怎樣處理等等，有時候很難給出一刀兩斷、非黑即白的回答。本案是二審當事人在訴訟外達成和解協(xié)議后撤回上訴，一審判決已經(jīng)生效，執(zhí)行程序中兩種法律文書的效力發(fā)生矛盾。但本案歸納的程序規(guī)則程序完全可能適用于不同的程序環(huán)節(jié)，牽涉到問題在理論上是有一致性的。例如一審判決無上訴已經(jīng)生效，或者經(jīng)過兩審終審第二審判決經(jīng)合法送達馬上生效，但是當事人雙方既可能在執(zhí)行之前、也可能在進入執(zhí)行程序之后重新達成和解協(xié)議。雖然進入執(zhí)行程序后往往是執(zhí)行法官去誘導雙方形成執(zhí)行和解，但和解的基本性質(zhì)應(yīng)該沒有變化。涉及到的理論主要有關(guān)判決的既判力，包括消極的既判力和積極的既判力兩種不同的法律效果，以及既判力和執(zhí)行力的關(guān)系。我自己用“執(zhí)行力替代說”來解釋指導案例2號提煉的程序規(guī)則，并且把這個規(guī)則展開的話，可以對什么是指導案例的“類似案件”或者如何“參照”本案程序規(guī)則等問題做出直觀和形象的回答。
當然我并不指望自己的觀點都能夠為法院將來在解決實務(wù)問題中加以接受，但是通過我們對公布的指導案例進行后續(xù)的互動，包括批評、延伸性討論和理論上的發(fā)揮，總有激活某種互動機制的可能。還是重復我一個觀點，判例制度不是司法實務(wù)或者學界哪一家掌握主動說辦就能辦成的事情，需要一個長期的制度建構(gòu)過程。甚至也可以說本身就是一個法律共同體如何形成的問題。在學界和實務(wù)界的互動機制沒有形成之前，或者法律共同體未能真正形成之前，如果理論不能和實務(wù)結(jié)合起來，關(guān)于指導性案例的所有制度建設(shè)都不會完結(jié)的。
周光權(quán) 刑事指導性案例，我的感覺是和民事指導案例會有一些差異，它的風險和陷阱可能更多。
我的發(fā)言分為三部分：一是，簡單評述一下第一次發(fā)布的這兩個刑事指導性案例；二是，談?wù)勑淌轮笇园咐贫〞r面臨的困難；三是對刑事指導案例制度的未來走向提出自己的一些建議。
關(guān)于第一點，我想說的是，最高法院發(fā)布的第一批四個案例中，有兩個案例是刑事案例。其中，指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”中，法院列舉的四個裁判要點，在以前的司法解釋上全部都有，很明確；有其是第四點，也就是受賄以后，為掩飾犯罪而退還的不影響受賄罪的判定，這是常識，就是說從這個案例中所提煉的裁判要點，沒有什么新的東西，是結(jié)論四平八穩(wěn)的一個案子。但之所以被作為指導性案例，可能考慮了以下兩點，一是腐敗犯罪率高發(fā)，所以想通過這個來實現(xiàn)一般預(yù)防的功能，表達國家的立場、反腐敗的公共政策。我覺得政策的功能大過規(guī)范上的這些意義。二是要地方法院不要過于在輕縱官員犯罪問題上做文章。因為我們現(xiàn)在統(tǒng)計大量判緩刑的案子，主要針對官員，一般老百姓享受不了這個“待遇”。大量官員瀆職、受賄很多都判了緩刑，還有一些不追究。最高法院通過這個案子來表態(tài)：類似于本案被告人這樣變著花樣收錢，地方法院必須要對其行為定罪處罰。我覺得這個案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上。
指導案例第4號，即“王志才故意殺人案”，我自己覺得法院的結(jié)論還有商榷的余地。問題的關(guān)鍵是：被告人就其行為和責任而言，是不是應(yīng)該判死刑？這個人是殺了人，但是，是在戀愛過程中，由于一方分手不同意，才殺了人。被告人自殺未成功被抓，后來坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個情節(jié)就要判輕一些，后來還試圖積極賠償。這些都是從寬處罰情節(jié)。還有，我們通常對被告人自殺沒有怎么從刑法意義上進行認識，其實被告人自殺，罪犯有一種“自我懲罰”在里面，既然他已經(jīng)在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對他判刑時要考慮一下，不能完全不考慮被告人已經(jīng)接受過一些處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說明這個人良心沒有泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時，談戀愛的這種案件，被害女可能對犯罪有影響，所以考慮整個情節(jié)的話，可能這個案子原本就不應(yīng)該判死刑。在這個前提下，再說判死刑，宣告死緩，再限制減刑，就缺乏基礎(chǔ)。換一種角度，如果被告人本來就應(yīng)該宣告死緩，那么，就進一步引申出一個問題：從舊兼從輕的問題。在被告人實施殺人行為時，《刑法修正案（八）》并沒有頒布，限制減刑是對被告人不利的刑罰措施，將其溯及既往，會和罪刑法定原則有沖突。
當然，我注意到：裁判理由當中有一點，被害人家屬不予諒解，依法要求從嚴懲處。也就是說，還是因為被害人“折騰”得厲害，所以，法院最后對被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺得要判死刑，立即執(zhí)行，太重，被告人那邊說不過去。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，有照顧被告人的利益，對其不立即執(zhí)行死刑，但是限制減刑，因為不限制減刑，家屬不干。最后，平衡了之后出來這么一個指導性案例的結(jié)論。所以，我對這個指導性案例的裁判意見的概括，類似于商場促銷的時候，提價以后的“打折”。把商品的低價先提得很高（被害人因為預(yù)期很高），所以判了死刑，然后限制減刑。但是，要對被告一方要有交代，所以緩期兩年執(zhí)行，再對提過價的商品“打折”，最后把法院最終“定價”的結(jié)論讓被告人接受。對這個案例，我要問的是：如果被害人家屬不強烈表示其憤怒，不通過各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴相濟的刑事政策會有抵觸嗎？我想，對這一點，如果去問中級以上法院從事刑事審判的法官，結(jié)論都是再明白不過。
就第二點而言，我想，我們應(yīng)該清楚認識到：制定刑事指導性案例會面臨很多困境。首當其沖的是罪刑法定原則的約束。在民事領(lǐng)域，不存在這樣的問題，因為處理民事案件，在沒有法律的時候，依習慣，沒有習慣的時候，依條理、情理。法官怎么處理好像都沒有太大問題，因為民事案件基本都可以調(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高法院發(fā)布指導性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，好像問題也不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，最高法院沒有法律制定的權(quán)利。通過刑事指導性案例，試圖尋求太大的案件處理的制度空間，我覺得比較困難。最高法院制定的指導性案例面臨這個問題，最高檢察院制定指導性案例，面臨的這個問題就更為突出。因為最高檢察院總體上的案子是刑事案子，受罪刑法定原則的約束更多，所以，我感覺，最高人民檢察院對指導性案例的發(fā)布，原沒有最高法院積極。這當然與檢察機關(guān)對案件沒有最終決定權(quán)、裁判權(quán)有關(guān)，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步這樣的自我約束有關(guān)。我覺得對這個問題很有意思，他們政治正確也好，堅持罪刑法定原則也好，反正那根弦是繃著的，最終決定在刑事領(lǐng)域做指導性案例的空間和余地極其有限，這可能跟其他不同的差異。
第二個可能的困境，案例選擇上有很大的難度，剛才幾位也提到了，刑事案件還有一個特殊的地方，每一個案子都有公訴人，公訴人的法律文書里面可能有一些細節(jié)，然后律師還有辯護詞，但是現(xiàn)在法院指導性案例里可能對這些事實有裁減，這樣有可能法官講的判決書是振振有辭，但是，如果把公訴詞一擺上去，細細推敲，判決結(jié)論站不住腳。案例選擇，包括推理過程詳細的展示，對控辯雙方相互觀點充分的展示，我覺得都比民事案件要復雜。如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點，確保判決結(jié)論從證據(jù)事實中推演出來，這對指導性案例的制作、遴選都是難題。
第三個困境是：刑事案件既不能突破法律，但同時要發(fā)揮案例指導的功能，就必須指向未來，讓一般老百姓也有預(yù)測可能性，基層法官或者中級法院法官不具備作出這種判決的能力，因為我們是依據(jù)下面的法院做的判決，然后最高法院加以加工以后做成指導性案例，如果基礎(chǔ)判決太差了，就做不了。但是我們大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附件很多自己對法理的理解甚至很多創(chuàng)造性的觀點在里面，但是，在刑事案件里，法官不敢這樣做，另外有的東西做不了，判決理由寫得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書里，處處都是被告人或者辯護人的辯解沒有事實和法律依據(jù)，不予采納。因此，刑事判決書的寫法、相應(yīng)的制度不改革，到哪里去找那么多合適的刑事指導性案例？
第四個困境是：現(xiàn)在已經(jīng)有很多最高法院通過各種途徑公布的案例，如何避免指導性案例和這些早就公布的，而且在很多地方可能被實際參照執(zhí)行的案例相沖突，是一個大問題�，F(xiàn)在有很多渠道公布案例，最高法院的五個刑庭都編案例，并在法律出版社出版《刑事審判參考》，這是一個連續(xù)出版物，每年出5、6卷，每卷都有大量案例；此外，最高法院的應(yīng)用法學研究所也編選、公布一些案例。我曾經(jīng)查過很多案例，有的案例，大致相同的案情，但這幾個部門編的前后不一樣，結(jié)論是相反的。
梁根林 比如婚內(nèi)強奸案，案情類似，一個說有罪，一個說無罪。
周光權(quán) 比如我開一輛摩托車運輸偽劣產(chǎn)品，車子被工商局扣留了，我再搶回來，最高法院有的部門編選的案例里的裁判結(jié)論是搶劫罪，另有部門說構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以就很亂，以后要制定指導性案例，怎么面對以前的那些相互沖突的公開案例。這些案例在民事案件里也不是特別突出，民事案件重視優(yōu)勢證據(jù)，重視哪一方更講道理，原被告雙方誰道理講得更清楚，讓法官覺得有道理，就可以判你贏。在刑事案件里，定性是擺在那兒的，你過去說是這樣，過幾年就說是這樣的，這種不合理現(xiàn)象怎么避免，這不是個別問題。有些犯罪，例如輪奸行為中，個別人自動停止犯罪的，有的案例書上說是中止，過幾年說這是犯罪即遂。對過去結(jié)論上有沖突的案件，指導性案例怎么表態(tài)？如果其選取某種觀點表態(tài)，那么，以前按照另外的立場作出的判決，是否要啟動再審程序糾正？這會帶來一系列的社會的、政治的、司法上的問題。
第五個困境是：是否一定要選這種四平八穩(wěn)的案子，也有爭論。案例3，有政策功能，但是從法理上講，刑法教義學上講，怎么判其實很清楚，不會有太大爭議。其實，有的案子司法上如何適用有爭議，最應(yīng)該指定指導性案例。例如，像集資詐騙案，被害人對風險有認識，為了獲取高額利潤賭一把，沒有得到錢，轉(zhuǎn)身就說被騙了。在被害人對損害結(jié)果發(fā)生可能有預(yù)見，沒有陷入錯誤的場合，能否構(gòu)成詐騙？可以弄一個指導性案例，表明最高法院的態(tài)度，就說被害人如果對風險有認識，甘冒風險，不能事后說是被騙，有這樣的案例我覺得可以。所以案例選擇是很大一個問題。
第六個困境：可能這個問題在民商法那里也存在，就是過去的司法解釋太多，為未來的指導性案例制造了設(shè)置了一些難題。刑法典的條文400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋則超過上千條。所以，以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，“挖了那么多坑”，因為司法解釋的總量太大，哪一條對，哪一條不對，有時還真說不好�，F(xiàn)在要制定指導性案例，和哪一條司法解釋說不定就有沖突。以后制定指導性案例和司法解釋避免沖突，這是很大的難題。
最后，我談?wù)勑淌轮笇园咐那熬�。因為時間的關(guān)系，我主要講兩方面：一方面，鼓勵基層法官，在法律適用當中放手去解釋法律，不要過于依賴于最高法院的司法解釋和指導性案例，也就是說一旦形成這種路徑依賴以后，我們現(xiàn)在刑事法官對最高法院的司法解釋也依賴，沒有這個司法解釋，他覺得案子辦不了。這樣的話，高水平的案件形成不了，以后要挑選指導性案例就很困難。
李仕春 河南都出臺了法官終身責任追究辦法。
周光權(quán) 有一個法官就撞上了，已經(jīng)被抓了。
如果不鼓勵基層法官去解釋刑法，打不好基礎(chǔ)，后面全都是無從談起，刑事判決書制度必須要改革，只是簡單的說起訴有道理，或者辯護沒有事實法律依據(jù)不予采納，只有這樣的判決書，這樣法官能力永遠提不高。
另一方面，在刑事領(lǐng)域，我覺得有一個問題可以考慮，過去大量制定上千條司法解釋，非常抽象的規(guī)范化的文件，是一種不好的做法，需要改革。但在刑事領(lǐng)域，如果期待制定大量的指導性案例來規(guī)范刑事案件也不現(xiàn)實，因為中國刑事案件翻案率太高，每年上百萬件案子，而且各個地方經(jīng)濟水平不同，案件差異很大。所以，希望一個一個個案來解決這個問題挺難，是否可以有一個思路，集中這種“類型化”的案子一大批，比如集資詐騙的，假設(shè)這個問題很突出，最高法院集中全國最近幾年判的集中詐騙案子，把這個問題提出來，針對這一類案子反復研究，形成類似于“座談會紀要”，或者是形成針對一類案件，而不是個案的“裁判要旨”這樣的東西。有人會說，這是回到了制定抽象化的司法解釋的老路上了。但這一條一條的裁判規(guī)則，是從大量案件中來的，也是從個案當中來的，但是，一定是“類型化”的。這種有中國特色的、介于司法解釋和個案處理之間的一種東西，表明最高法院對這一類案子是什么態(tài)度，這一類案子當中可能有10個、20個問題，這樣類型化的來處理刑事案件當中的一些問題，集中司法解釋和個案性質(zhì)的案例長處，克服各自弊端。是否在刑事領(lǐng)域里可以發(fā)展類似的案例指導思路，而不是個案的。以前，在毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟犯罪等領(lǐng)域，有一些座談會紀要，在實踐中實施的效果，可能比極其抽象的司法解釋要好。主要是這種類型化的裁判規(guī)則，是從數(shù)量充足的、活生生的案件中提煉來的；效力上只是提示法官參照執(zhí)行，不像司法解釋那么剛性，法官在適用時根據(jù)當下案件的特殊性可以調(diào)整；最高法院通過司法中提煉的類型化的裁判規(guī)則約束基層司法機關(guān)，不是在行使立法權(quán)，司法與立法之間的緊張關(guān)系可以化解！
梁根林 對于第三和第四個指導性案例的評價，我和光權(quán)的意見完全一致。
首先要肯定指導性案例制度的確立和指導性案例的發(fā)布，對于規(guī)范法院解釋和適用法律對案件的裁判的功能。指導性案例的功能是否僅僅是實現(xiàn)同案同判？我想絕不僅僅是同案同判，這里要看最高法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》的具體規(guī)定：社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜性類型的、其他。這些規(guī)定 告訴我們指導性案例發(fā)揮什么功能：
第一個功能，通過發(fā)布指導性案例回應(yīng)一些社會廣泛的關(guān)注，其實案例3受賄案涉及的以合作開辦公司名義變相受賄問題，就是一個社會廣泛關(guān)注的問題，案例3實際上是通過指導性案例的方式來回應(yīng)社會廣泛關(guān)注，本身沒有任何規(guī)范上的創(chuàng)新。
第二個功能是細化法律的原則性規(guī)定。指導性案例實際上在立法框架內(nèi)，進一步完成對法律的續(xù)造，這跟我們通常講的司法造法還是有原則區(qū)別的。司法造法是在法律框架之外另行創(chuàng)制一個所謂的罪刑規(guī)范體系。由于立法條文框架往往比較抽象、概括，而生活實踐是復雜多變的，特別是像受賄這類案件在實踐當中往往是典型與不典型、常態(tài)與非常態(tài)并存，存在許多疑難復雜的、實質(zhì)的變相受賄行為，法律上不可能完全一一對應(yīng)予以列舉式的具體規(guī)定，法律提供的只能是一個框架性的東西。所以需要通過解釋，通過判例，實現(xiàn)規(guī)范發(fā)現(xiàn)、規(guī)范續(xù)造和內(nèi)容填充，把這個法進一步明確起來，進一步細化起來。所以，指導性案例非常重要的功能應(yīng)當是結(jié)合具體案件事實，進一步完成對法律內(nèi)容的填充，而不是在突破立法的最大邊界創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。刑法有它的特殊性，在入罪問題上司法絕對不能越界，必須守住這個底線。
第三個功能就是澄清對法律的疑問，不光是細化法律的原則性規(guī)定，而且也可能是澄清對于法律含義各種各樣的爭議、疑問�，F(xiàn)行刑法當中有很多在學界和實務(wù)中存在廣泛爭議的問題，有些東西已經(jīng)通過立法或司法解釋的方式解決了，有些可能還沒有完全解決，有些可能通過規(guī)范性文件的方式解決不了，需要結(jié)合每一個具體案件事實，才能夠真正地澄清疑問，消除分歧。指導性案例具有這樣的澄清疑問的功能。
第四個功能就是典型案例的示范功能。把具有典型性的案例拿出來發(fā)布，我相信更多考慮的是去追求所謂的類似案件類似處理的示范功能，對地方法院的裁判實現(xiàn)規(guī)范指引。
指導性案例的上述功能不是相互排斥的，可能是相互補充的，因而其功能也可能是多面向的。
李仕春 你講的這個功能跟最高法院建立案例指導制度的初衷不一樣，如果僅僅是澄清法律一些不準確或含糊理解的話，在建立案例指導制度之前，通過公報或其他形式發(fā)布的案例就已經(jīng)在做了，案例指導制度的功能，我理解應(yīng)該是你所說的在立法框架內(nèi)完成對法律的續(xù)造。
梁根林 疑難復雜案件必然包括適用法律的疑難復雜，這時必然存在對法律疑議的澄清的需要。
李友根 表述有問題，并符合以下條件，應(yīng)該是之一。
梁根林 在中國當下的法制語境下，指導性案例這么搞，當然有它的正面意義，必須肯定它的積極意義。但另外一個方面，我覺得這里確實有一個很大問題需要解決，我們現(xiàn)在有刑法，有立法解釋，有司法解釋，司法解釋當中又有解釋、規(guī)定、批復，除了嚴格意義上司法解釋以外，還有各種形式的“意見”，“意見”不算嚴格意義上的司法解釋，但實際上是具有非常強的規(guī)范性的準司法解釋。除此以外，還有各種各樣的會議紀要。在這樣一個刑事法規(guī)范框架下搞指導性案例，指導性案例能夠發(fā)揮的空間其實就很有限了，空間很有限。指導性案例跟其他集中細化或者明確刑法規(guī)范含義的形式亦存在著功能互補與空間銜接的問題。以案例3為例。案例3其實沒有任何意義上的規(guī)范再明確、規(guī)范再續(xù)造，它只是把已經(jīng)形成規(guī)范性規(guī)定的幾個方面的要旨在一個案件當中匯總起來。我專門作了標注：1、2007年“兩高”轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于審理辦理受賄刑事案件的若干意見》第三項講到，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦公司的名義獲取利潤”，沒有實際出資或參與管理經(jīng)營的，以受賄論處。2、2003年全國法院審議經(jīng)濟犯罪座談會紀要的相關(guān)規(guī)定。3、國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場價格向請托人購買房屋的問題。4、國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查出，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。可見，案例3要旨的內(nèi)容在此前早就形成了規(guī)范性意見。案例3作為指導性案例只是回應(yīng)社會關(guān)注，因為現(xiàn)在貪官污吏受賄多了，更為狡猾了，規(guī)避法律規(guī)定的變相形式更多了，現(xiàn)在要用這個方式回應(yīng)一下社會公眾的需求。但相應(yīng)地就會產(chǎn)生問題，實際上在刑法領(lǐng)域，這么多的司法解釋或規(guī)范性文件已經(jīng)存在的背景下，通過刑事指導性案例，進一步明確規(guī)范，或進一步細化對法律的解釋，進一步規(guī)范對案件的解釋適用，或進一步強調(diào)同案同判，功能是非常有限的。我倒不是說不應(yīng)該搞指導性案例制度。事實上，2004年我就寫文章主張最高法院應(yīng)當結(jié)合個案審理直接制作刑事判例，或者從全國各地各級法院曾經(jīng)請示最高法院如何適用法律的已決疑難案件，特別是各地法院事后上報給最高法院存在的刑法解釋適用研究價值的其他已決案件中，精心挑選出適用解釋法律正確、法律推理嚴謹、論證說理充分的判決裁定，經(jīng)過必要的審查和評議程序，予以確認，使它成為代表最高法院解釋立場的并且對以后類似案件可以參照的一個判例。
但這么做了以后，必須有一個大前提，即相應(yīng)地壓縮我們已經(jīng)形成路徑依賴的規(guī)范性解釋的方式，實現(xiàn)此消彼漲。此消彼漲以后，逐漸的趨向司法回歸司法，立法的回歸立法。
案例4，我完全同意光權(quán)的觀點。最高法院現(xiàn)在搞第一批指導性案例，強調(diào)穩(wěn)、求穩(wěn)是對的，尤其現(xiàn)在都講維穩(wěn)，就怕出差錯，就怕哪一天出了狀況，可以理解。但即便是求穩(wěn)，也得求準，穩(wěn)而不準就麻煩了，就可能出問題。
如果說案例3的選擇確實很穩(wěn)，案例4的選擇可能就有點問題。這樣的案子根據(jù)我們現(xiàn)在通行的死刑裁判標準，即根據(jù)232條規(guī)定、50條的規(guī)定和49條的規(guī)定，能否判死刑立即執(zhí)行，本身就是大有可議之處。這種案件一般不應(yīng)判死刑立即執(zhí)行，司法實踐中原則上早就對類似案件判處死緩。所以拿這個案子來說事并不妥當。
裁判要旨講的是對死緩限制減刑適用的問題，如果根據(jù)我們長期以來已經(jīng)形成的裁判規(guī)范依據(jù)，像這類案子本身一般不判死刑立即執(zhí)行，而是判死緩，現(xiàn)在又用2011年5月1日才開始生效的刑法修正案8關(guān)于死緩限制減刑的規(guī)定，來適用于2011年5月1日之前的案件。在2011年5月1日之前，這個案子可能判處死緩，而不是當然地判處死刑立即執(zhí)行，把2011年5月1日之后生效的，實際上是加重了對判處死緩罪犯處罰的死緩限制減刑制度，適用到生效以前的案件當中去，這里存在從重的溯及既往的嫌疑，可能與罪刑法定原則不一致。
周光權(quán) 這個地方有一個分歧，有人會認為，這種案子本來就可以判死刑，現(xiàn)在判成死緩，等于照顧你了。我們認為原本就不應(yīng)該判死刑，他認為可以判決死刑。所以我說的是提價以后的“打折”，就是這個道理。
梁根林 這一點不得了，涉及到不利于被告人的刑法規(guī)定能否溯及既往的問題，涉及到我們能否堅守罪行法定的問題，這應(yīng)當引起學界嚴重的關(guān)注。
這個案子中，2011年5月1日生效的刑法修正案八確認的坦白制度倒是一個有利于被告的制度，如果要適用的話，是可以溯及既往適用的，因為我們刑法講的是從舊兼從輕。有利于被告的新的刑法規(guī)定，可以溯及既往，不利于被告的刑法規(guī)定，不能溯及既往。
解 亙 剛才各位提到了指導性案例制度具有統(tǒng)一司法的功能，還強調(diào)了對于司法政策的宣示功能。指導性案例應(yīng)該還有一個很重要的功能，即法續(xù)造的功能，這個視點至少在最高法院有關(guān)指導案例的規(guī)定中沒有受到特別的重視。從最高法院公布的案例看，其中有一些是對于法的欠缺的補充，或者是對于過分抽象條文的具體化，實際上屬于法的續(xù)造。
剛才有專家提到指導案例的對與錯的問題。其實，在大陸法系國家衡量一個裁判例是否有資格成為判例，還有一個很重要的標準——體系化，這一點在在潘德克吞民法體系最典型。續(xù)造的法嵌入現(xiàn)有民法體系中是否會造成體系的矛盾？如果存在體系矛盾，價值判斷再正確續(xù)造的法都要被否定。要實現(xiàn)這個目標，至少從大陸法系國家判例的形成過程來看，需要學者的參與。盡管最高法院在案例指導制度的規(guī)定中提到候選的指導性案例可以由法官、學者、律師、人民群眾參與推薦，但并沒有強調(diào)對于裁判要點的最終形成需要學者發(fā)揮作用，這一點跟大陸法系是非常不一樣的地方。
之所以強調(diào)需要在裁判要點的形成上需要學者的參與，不是要貶低法官特別是最高法院法官的理論水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)，而是因為職業(yè)的分工決定了，法官的理論水平再高，跟學者相比，在體系化方面在比較法方面肯定是有欠缺的。不然，學者這個職業(yè)群體就太丟臉了。其實，在法學發(fā)達的大陸法系國家都是這樣：盡管法官群體的素質(zhì)很高，但具有先例拘束性的判例的形成離不開學術(shù)共同體的參與。比如在日本，判例怎么形成呢？最高裁判所的判決出來以后，很多學者展開判例研究，對判例本身形成一個學術(shù)共同體的共識，雖然是無形的，不會結(jié)成一個向我國指導性案例那樣的裁判要點，但還是能夠在事實上拘束以后的裁判。
因此，在我們國家這種體系下該如何擔保體系的整合性呢？我覺得需要學者這個學術(shù)共同體在摘要形成之前就介入，而不是像今天這樣等待摘要已經(jīng)出來了再去批判它，因為已經(jīng)晚了。不妨類似于規(guī)范性文件的制作流程，公布一些指導性案例的草案，由這個學術(shù)共同體進行一段時間批判，再由最高法院提取以后重新發(fā)布，這樣體系性就可以得到比較好的保障。
八個案件中，只有一個是純民事案件，下面談一下對這個案件的淺見。在房屋通過中介買賣的過程中，客戶如果利用了中介人提供的信息，但最終自己去締結(jié)合同，或者繞過中介通過第三人締結(jié)合同，這種行為到底該如何處理？在學術(shù)上有兩種觀點，一種是按照條件構(gòu)成來處理，第二種是按照違約構(gòu)成來處理。所謂條件構(gòu)成，是指將利用了中介人提供的信息并通過該中介人的撮合締結(jié)不動產(chǎn)買賣契約的行為看作支付中介報酬的條件，如果客戶私下或者通過另一中介締結(jié)不動產(chǎn)買賣合同，客觀上不當?shù)刈璧K了條件的成就，于是擬制為條件已經(jīng)成就，因此需要支付報酬。第二種是違約構(gòu)成，即繞過原來的中介人締結(jié)不動產(chǎn)買賣合同的行為構(gòu)成違約。臺灣法、日本法采取的都是條件構(gòu)成。這是因為，在獲得中介提供的信息后，客戶并沒有訂約的義務(wù)。既然最終簽不簽合同是客戶的自由，所以解釋為條件的問題可能更準確。
那么最高法院是否透過此案選擇了某種構(gòu)成呢？表面上看無論是判決書中還是裁判摘要中都沒有提到條件成就的擬制。但不能因此就斷定最高法院采取了違約構(gòu)成。這是因為，這個案件非常特殊，里面有一個很奇怪的條款。中介商為了防止對方“跳單”，在合同中設(shè)置了這樣的條款：如果你用了我的信息跟別人簽合同的話，要賠我多少錢。這就意味著將“跳單”這樣一種條件的問題直接轉(zhuǎn)化成了一個合同義務(wù)。既然客戶違背了這個義務(wù)，所以構(gòu)成違約。所以，通過這個案件還不能說明最高法院在居間問題上采取的是條件構(gòu)成還是違約構(gòu)成。這一點應(yīng)該明確。
如果在合同中沒有上述禁止“跳單”的條款，是不是就可以隨便“跳單”呢？當然不是這樣的。學界認為，禁止“跳單”是誠信上當然的義務(wù)，既然這樣的話，可以將禁止“跳單”理解為是一個不成文的任意規(guī)范。當然，這樣理解的話，采取違約構(gòu)成也并非完全沒有可能了。如果我是中介商，就不會像本案件中的中介商那樣擬定禁止“跳單”的條款。我會擬定為：只要你購買了我介紹過的房子，就視為你利用了我提供的信息。因為你有沒有利用我的信息是無法證明的。像這樣超越了不成文的任意規(guī)范的約定是否有效呢？由于本案不涉及，最高法院自然不會表態(tài)。這樣的特別約定通常情況會以格式條款的形式出現(xiàn)。其有效性問題涉及到合同法40條的解釋問題。這樣的條款雖然表面上看偏離了任意規(guī)范，但只要是合理的，就應(yīng)當承認其效力。房地產(chǎn)中介合同非常特殊，在提供信息之前，中介商處于優(yōu)勢地位，但是一旦提供后便失去了控制對方的手段，瞬間轉(zhuǎn)為劣勢。為了維護自身的利益作這樣的規(guī)定有一定的合理性。最重要的是，中介商將信息告訴客戶后，雙方都無從舉證客戶到底有沒有用中介商提供的信息。
裁判要點中還列舉了幾個要件。一是后一中介商的報價低。本案中第一中介商的報價是165萬，第二中介商的報價是145萬�？蛻暨x擇報價低的似乎名正言順。但實際上問題不這么簡單�，F(xiàn)在房產(chǎn)領(lǐng)域報價低，里面是有貓膩的，最簡單的原因就是為了避稅，這種情況大量存在，真是的報價未必就低，這在合同中顯示不出來。所以這個要件可能要重新考慮。此外，還有報價低到什么程度，就低1塊錢，還是低100元，這個標準很難掌握。此外，裁判要點里還提到“服務(wù)好”，這樣的要件恐怕不大嚴謹。什么叫“服務(wù)好”，無從論證。
最后是本案的裁判摘要的射程，即能夠使用的范圍。首先，能夠適用于沒有本案中那樣的禁止“跳單”條款的合同，因為如前所述這個條款不過是對不成文的任意規(guī)范的重述而已。此外，如果被告沒有通過第三人中介，而是自己私下直接找到房主簽合同，這種情況是否也在這個案件射程范圍內(nèi)？這種情形利用第一個房產(chǎn)中介商提供的信息的嫌疑更大，即使不屬于本案的射程范圍內(nèi)，但舉輕明重，也應(yīng)當擬制條件的成就。
最后一點，上文提到的更加苛刻的禁止“跳單”的條款是否有效？例如聰明的中介商會在合同中約定：只要半年之內(nèi)客戶購買了這件不動產(chǎn)，就視為是利用了其提供的締約機會。這種情形，如前所述，不在本案裁判摘要的射程內(nèi)。上文所作的僅僅是學理上的探討。
王亞新 隔行如隔山，聽了你們講很受啟發(fā)。先問光權(quán)一個問題，你說由于刑法的罪刑法定原則存在，而且司法解釋這么多，指導性案例的功能、作用很受限制。不知道大陸法系其他國家在判例制度的背景下刑法是否都有類似情況？我知道日本當年刑法的判例曾經(jīng)解決過一些重大問題，例如偷電算不算盜竊罪的問題。在我們的印象中，刑法學應(yīng)當是法教義學最先進的領(lǐng)域，也就是通過判例來持續(xù)地形成法學理論體系方面特別有名。但現(xiàn)在您講的有點跟我自己想當然的感覺不一樣，這是中國的特殊情況所致？還是外國的判例制度隨著時間越來越久，所以基本上把刑法上的重大問題都解決得差不多了？
周光權(quán) 日本刑事判例的確比較發(fā)達，有專門的著作，《刑法判例百選》，100個判例，上下冊，賣得很好，就是從大量的案例中挑選出一些疑難、復雜案件組成的。但是，在大陸法系國家，在刑法領(lǐng)域會比較警惕法官通過案件處理創(chuàng)制法律的問題。因為判例一旦做多了，在有的案例可能是法官要想表明一種立場，很多國家的判決書里要明確說哪個法官做判決的，這對法官來講還是很有職業(yè)自豪感，所以很多法官都想表現(xiàn)。所以，如果對法官的權(quán)利不制約，任由其去解釋法律的話，類推解釋就可能在所難免，有可能跟成文的，就是立法者所確定的有沖突，這樣審判權(quán)和立法權(quán)沖突的可能性還是有的，所以，對刑事判例制度，總會有這樣的疑問，法官在處理當下案件時，對判例的選擇、運用自然就會很慎重。我自己感覺，日本刑法編選的判例不是太多。每年出版的案例書，似乎遠沒有中國多。
王亞新 《判例百選》經(jīng)常換嗎？民商法領(lǐng)域的判例好像經(jīng)常更換，過若干年就要改版。
周光權(quán) 改版非常慢。
梁根林 德國、日本基本上法院不會像我們這樣發(fā)布抽象性司法解釋，我們現(xiàn)在鋪天蓋地的規(guī)范性司法解釋文，事實上把很多問題已經(jīng)搞掂了。在這種情況下，指導性案例發(fā)揮的實際空間相對較小。我剛才提到此消彼漲的問題，規(guī)范性司法解釋不壓下來，指導性案例空間上不去。通過判例的方式由法官來解釋刑法的空間，相對于其他的法特別是民商法，本來就受到非常嚴格的限制，一方面罪刑法定原則給的空間很小，另一方面大量規(guī)范性的解釋文件又把這個空間實際壓縮了，使得指導性案例實際上能夠?qū)Ψㄒ?guī)范進行填充、補充、明確的空間很小了，除非做結(jié)構(gòu)調(diào)整，可能空間還會大一些。
王亞新 你們講的兩條對民商事領(lǐng)域恐怕都不成立，單純靠司法解釋不能解決民商事領(lǐng)域的問題。
梁根林 講到殺人的問題，剛才光權(quán)提的一點非常好，其實最高法院早就這么做了，把案件定罪量刑標準類型化了。2010年最高法院發(fā)布的意見中對故意殺人案件到底怎么定性、刑罰怎么裁量規(guī)定的非常詳細，把實踐中大量的案件事實、犯罪情節(jié)類型化，而且長篇大論，首先是定性問題，然后是犯罪情節(jié)問題、行為人主觀問題，死刑政策問題等等，其中也特別明確要求，對因為婚姻家庭、鄰里糾紛矛盾發(fā)生的案件，在判處重刑，尤其是死刑時應(yīng)當特別慎重，對于被害人在起因上存在過錯，或被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔罪，取得被害人諒解或家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處理�，F(xiàn)在最高法院在搞《量刑指導意見》，通過這個辦法來規(guī)范量刑問題。
黃 卉 制度涉及層面所追求的功能更像是制度目標，和實際承擔的功能可能不一樣。我最初反對案例指導制度，后來逐漸轉(zhuǎn)變的，現(xiàn)在覺得這是一個蘊涵著無限可能的制度。它的功能可以隨著案例制度的建設(shè)逐漸挖掘和擴展的。最高法院每年要提多大小改革，是否成功，是靠人去做的，具體工作和工作細節(jié)決定一切。完全可不了了之，也可以有另外的契機，我自己覺得學者應(yīng)該愛護這個制度，因為它涉及到了司法困境中最根本的東西，就是法官如何解釋法律，如何論證，如何在依法裁判的前提下利用解釋方法追求個案正義，等等。如果最高法院會選取社會熱點案件，不可回避憲法視角，這就涉及到憲法在普通司法程序中的作用，不是比2000年左右的什么什么化問題，比那個更現(xiàn)實更重要。
周光權(quán) 我也擔心這個也可能不了了之，特別是刑事領(lǐng)域的指導性案例。
李仕春 我的基本判斷是不持樂觀態(tài)度。主要的原因是大的背景。據(jù)我推測，全國人大法工委對案例指導制度還是比較謹慎的。目前出臺的案例指導意見只有十條，很讓友根院長、黃卉小姐失望。
第一批指導性案例出臺之后，四五個月之后又出臺了第二批。這樣高頻率地出臺，風險在加大。我國的法學家們還沒有形成第一時間研究指導性案例的習慣，但如果時間長了，研究的人多了，發(fā)現(xiàn)欽定的指導性案例問題還不少，最高人民法院能不能頂?shù)米「鞣N批評？所以，我的想法是，接下來發(fā)布指導性案例可以先緩一緩，聽聽法學家和社會的意見再說。
梁根林 這里還有一個背景，最近法工委一直在清理司法解釋。
李仕春 我對我國建立案例指導制度一直不是很主張的。但是，既然最高人民法院已經(jīng)出臺了相應(yīng)規(guī)定，中央司改辦也在指導這方面的改革，我還是希望能夠健康地往前走，實現(xiàn)預(yù)期的功能和目標。
黃 卉 《辦法》只有十條，好像少了點，但沒有關(guān)系啊，我一點都沒有受到打擊，我覺得關(guān)鍵點都在了，而且沒有不好的條款。簡單可以具體操作中補充，比規(guī)定了不合適的要好�！掇k法》確定了要以案例對法律適用進行指導，這就等于為改變目前的司法抽象立法作準備，從長遠看，還是要回到司法系統(tǒng)的常規(guī)做法，我們是靠個案來裁判，而不是抽象性的條款。學界總是有人提指導案例違背立法至上的政治框架，一般都是在法淵框架下說，我可以不客氣地說，這多半是對這個問題沒有深入研究造成的，人云亦云，在模糊當中重復。司法和立法關(guān)系，大陸法系、英美法系中都會有這個問題，他們?nèi)龣?quán)分立比我們還要厲害，他們怎么平衡下來？司法和立法關(guān)系理論早就發(fā)生變化了，立法就是個半成品，必須由司法補充，須司法跟在后面在個案裁判中完成立法具體化工作，圖文不足以法么。當然有個邊界問題，但要看具體問題再說司法解釋是否僭越了立法權(quán)。稍有司法實踐常識的人就知道法官裁判一定要解釋的，即便我們現(xiàn)在可以通過不立案拒絕裁判，法官解釋還是每天每小時每分鐘都在發(fā)生。我不明白學界怎么就不能在這個問題上形成共識。
周光權(quán) 大陸法系國家也有立法框架，司法中有判例這樣干。但是我覺得有一個前提，那個法官一是水平普遍比我們水平高，普遍講道理，這是前提。這個前提我們是不存在的，特別是刑事判決，即使處理的結(jié)論沒有問題，但是講的道理沒法看。
黃 卉 我原先也是反對欽定制度的，依據(jù)就是德國法經(jīng)驗。后來變化了。我們的問題是，目前法官法律技術(shù)水平不夠好，審級制度步完善，是沒有辦法段時間內(nèi)通過改變的，因為我們的法學教育也不完善。正是因為這些困難，所以要案例指導制度。這不等于說我們可以單靠這個改變目前司法困境。最高院欽定指導案例只是起個頭，在某個點上開了一扇門，做點示范。最后還是會推廣到各地高院甚至中級法院和基層法院，各大高院在做的各種試點可以繼續(xù)做，只是不要叫指導案例就是了。我同意周老師的意見，關(guān)鍵在于鼓勵基層法院提高法律解釋技能。法律解釋是必須的，而且是見仁見智，重在說理。目前我們法學教育中沒有關(guān)于法律解釋的教育環(huán)節(jié)，不僅沒有，還有很多錯誤的認識，案例指導制度就是一個教育環(huán)節(jié)。比如梁老師、周老師都認為3號案例有很大問題，這可是最高院想打招牌的案例，但就是有問題，這就告訴大家法律解釋是一個可能錯誤的、沒有準事情，這就是我們的現(xiàn)實，我們需要更多的研究和論證，需要法律共同體更加努力，需要學習和研究法律解釋方法，需要學習如何理解和適用內(nèi)容沖突的法條，別無他法。3號案例非常明確告訴你我們就差這么多，里面沒有什么非法律貓膩，純粹的法律技術(shù)問題。就從這一點上我對案例指導制度也是樂觀的，就憑他把法官們?nèi)鄙俜蛇m用能力的問題清晰地呈現(xiàn)在大家面前，使得我們能夠朝向正確的方向發(fā)展，就是莫大的貢獻。我不擔心案例指導制度會不了了之，這個沒有了還會出另外的改革計劃，肯定是新瓶裝舊酒，還是差不多的東西。案例指導，大方向沒得好爭。
李友根 即使悲觀，也要以樂觀的態(tài)度推動它。像剛出生的嬰兒，會有很多問題，我們不能因此舍棄掉。指導案例6號是很典型的判例，行政處罰中沒收了相對人的財產(chǎn)，但是沒有告訴他有聽證的權(quán)利�！缎姓幜P法》第４２條規(guī)定吊銷執(zhí)照、大額罰款等處罰前，要告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利，但是該條規(guī)定中不包括沒收財產(chǎn)。法院的判決認為沒收財產(chǎn)也應(yīng)該適用聽證，也要告當事人有這個權(quán)利。這個判決就確立了對“等”字如何理解的解釋結(jié)論。
黃 卉 刑法也有很多解釋空間的。比如戀愛婚姻關(guān)系中的“嚴重危害社會治安”，解釋的余地大了去了，涉及邊界的案件就合適選作指導案例。我做過瀘州情人案，原配和情人的情況只要變化一下，比如情人有孩子，情況完全不一樣，元配夫人非常賢惠，又是不一樣。怕就怕指導性案例出來以后，參照的法官死死摳住明面意思，像法條一樣用。
梁根林 指導性案例的做法和試點要肯定、要鼓勵，并且要進一步向前推進。在這個前提下，不能回避它產(chǎn)生初期存在的問題，要把問題挑出來，不能護短。為了讓它更好的發(fā)展，獲得更大的發(fā)展空間，要以挑剔的眼光來審視它，使得它將來能做得更好。
指導性案例應(yīng)結(jié)合個案的具體情況，超越現(xiàn)在已有的規(guī)范性規(guī)定，把裁判依據(jù)搞得更明確、更具體、更詳細、更合理�，F(xiàn)在裁判要旨、裁判理由沒有在任何意義上超越已有的規(guī)范性東西，看不出有什么實際的指導意義。指導性案例得有指導意義。假如說溯及既往的問題真的是一個問題的話，就不好了。
周光權(quán) 對以后本來可以不判死刑的，如果被害人鬧得很厲害，就判他死刑，但你要限制減刑，雙方都平了。
梁根林 案件的具體裁量不排除被害人方面諒解的因素，但形成規(guī)范性文字的時候?qū)ζ渥饔玫慕缍�，就要特別慎重。
黃 卉 學者的評論作用真的非常重要。學者對法律適用的意見可以和司法裁判意見不一致，學術(shù)自由和獨立么，一直這么較勁也沒有問題，當然是理想情況下。德國法就是這樣，有例子德國最高法院幾十年持一種觀點，被學界通說批了幾十年，最后它從了學界意見，但沒有說自己錯了，而是說時代不同了。
李仕春 現(xiàn)在兩批共八個指導性案例已經(jīng)發(fā)布出來了，大家分析一下，哪些裁判要旨實現(xiàn)了超越，哪些是原來就有規(guī)定的，哪些是常識，哪些是只能通過個案詳細的裁判文書發(fā)布，是司法解釋的形式解決不了的。所以我的想法是請大家來會診一下，給最高人民法院有關(guān)部門如何完善指導性案例指一條路。
王亞新 能夠聚焦。今天聽了兩位刑法教授的發(fā)言，挺受刺激，沒想到是這樣，但仔細想，你們的研究領(lǐng)域里確實有很多特殊性。
周光權(quán) 因為時間關(guān)系，發(fā)言里有一個問題沒有講，就是從學理上充分肯定指導性案例這項探索內(nèi)容的。
王亞新 為什么刑法比起民商法來在發(fā)展指導性案例方面比較受限制，除了剛才講的所謂給法院裁量留下的空間大小寬窄之外，還有一點區(qū)別，就是民商事案件的當事人和律師對于相關(guān)的指導性案例只要覺得與自己的案件有關(guān)聯(lián)，肯定會積極地使用。公布一個指導案例，可能馬上會引來一系列的當事人和他們的律師關(guān)注，今后就會在案件審理過程或上訴、再審申請等程序中想方設(shè)法地去援引和適用。這是激活指導性案例制度最有效的機制。但是在刑事法領(lǐng)域，可能許多時候被告想用也用不上，公訴方大概也會援引得比較少。
關(guān)于指導性案例今后可能的發(fā)展，我也不太同意你很悲觀的看法。也許刑法領(lǐng)域的指導案例要發(fā)揮作用可能會有一些障礙，但是就民商法領(lǐng)域來說，只要指導案例開個頭，包括行政訴訟方面的指導案例開了頭，就有可能被今后的當事人和律師援引或者使用。當事人和律師使用各種渠道披露的這些案例，當然都是有意義的，我們都支持，不過現(xiàn)在專門有制度來指明什么是“指導案例”，相當于“欽定”了某些案例，因此可能更有效，更有可能得到廣泛關(guān)注和使用。
我聽了兩位刑法教授指出的指導案例存在問題，恐怕還是屬于我剛才講的第二層次上的爭議，還不是第一層次上的對錯問題，主要是一種學術(shù)上的不同意見。學術(shù)上有爭議沒關(guān)系，能夠使問題表面化就足夠了，就有可能使指導性案例這樣一種制度“自然生長”。我們所謂的制度建構(gòu)，我一再強調(diào)不是誰“欽定”一下就結(jié)束了�！皻J定”只是一個契機而已，關(guān)鍵是有無數(shù)的人要來利用“欽定”的指導案例，包括當事人、律師都不斷援引使用的話，就能激活這項制度。否則，如果誰都不用，就會不了了之。如果法院不用，但是有當事人要用，逼著法院不得不用的話，這項制度還是有可能被激活的。
梁根林 刑事辯護律師肯定也會援用第四個案例。
黃 卉 學者可以不斷的都寫這個問題。
李仕春 判例法國家的判例都是自然形成的，慢慢達成共識，就不會存在這種問題。我們是欽定下來，如果案例的準確性不是很經(jīng)得起推敲，事先又沒有經(jīng)過公眾討論的過程，大家會對這樣的案例以及案例指導制度就會產(chǎn)生質(zhì)疑。
黃 卉 可以節(jié)選公布。有的時候案件爭議點很多，有些德國裁判文書長得不得了，當事人有爭議，法律層面沒有爭議，那公布文書時可以省去沒有爭議的部分。比如2號案例，我特別想知道被告為什么沒有履行，是不是就是耍賴不誠信，還是發(fā)生了不可克服的困難，或者原告出了問題，或者兩者都有問題，這些內(nèi)容就不能省略�？傊梢怨�(jié)選公布，但要節(jié)選正確。裁減案情和裁判要旨需要法律高手才能操作得好，不然就會出問題。
我一直有疑問，既然最高法院要推動指導案例，為什么不提審？把覺得合適的案件提上來，自己精細地審，審完一編裁判要旨就可以公布了。這樣既解決了大量案件在中級法院二審終審、因此上不來的問題，也不用擔心原審案件技術(shù)不過關(guān)，在京城專家也好找一點，事先討論、互動、研究，如果這樣還出問題，那也沒辦法，但這樣出的問題肯定比目前層層上報來得少，也節(jié)約成本啊。層層上報掛靠上政績考核，會對下級法院造成惡性競爭，差不多的案例為什么選廣東不選廣西，然后最高院搞平衡。如果只是選報疑難案例就沒有這個問題，總不能競爭我們這里的案例長得比別的地方好吧。
周光權(quán) 最高法院事先判斷這個案子適不適合成為指導性案例。
黃 卉 原則上最高法院審理案件所作出的裁判應(yīng)該對下級法院都有指導性。錢都花了，最高法院不好好審案子，沒有道理。
李仕春 下面請付立慶副教授發(fā)表自己的見解。
付立慶 提一點跟梁老師和光權(quán)不完全一樣的意見。我總體感覺是兩句話：1、案例4不能說是錯案；2、案例4的公布有積極的意義。
案例4之所以說不能是錯案，是因為判他死刑立即執(zhí)行也有法律根據(jù)，判死刑還是死緩完全是法官自由裁量下的范圍，因為這個案件本身沒有任何法定的從輕處罰的情節(jié)。關(guān)于坦白的問題，溯及力的問題，是另外一回事，即便是坦白也是可以性從緩情節(jié)，沒有違反任何司法解釋里，包括任何一個規(guī)范性文件里說這種情況之下不能判處死緩立即執(zhí)行，沒有禁止性規(guī)定。兩位老師認為這可能是一個錯案的前提判斷是在這種情況下，司法事件中不會判死刑立即執(zhí)行，公布出來了，反而適得其反。這種判斷可能有點樂觀，認為這種事件在現(xiàn)實中不會判立即執(zhí)行。
舉一個簡單的例子，案件當然也是發(fā)生在民間借貸糾紛，債務(wù)人賴帳不給，債權(quán)人反復要，最后雙方起了糾紛，債權(quán)人叫了另外一個人，買了兩把刀，債權(quán)人之外的人捅了被害人一刀致命情況之下，馬上自首。本來被害人有過錯，或至少被矛盾激化有責任，有自首情節(jié)，結(jié)果由于被害人家屬鬧得非常兇，案例4里也有這個情節(jié)，導致一審法院判了死刑立即執(zhí)行。雖然有自首情節(jié)，但是手段特別惡劣，后果特別嚴重等等，到了二審，最后也采取了和稀泥的方式，本來要改判，結(jié)果由于被害人家屬鬧得兇，你自首就判死緩，我馬上把高院大樓炸了，或者把審判長殺了，馬上自首。結(jié)果案件發(fā)回中級法院重審，還是死刑立即執(zhí)行。實踐之中關(guān)于死刑立即執(zhí)行還是死緩的標準掌握，有時候法官們屈從于被害人家屬一方的壓力，實際上掌握的還是偏左的。在這種前提之下，案例4的正面意義在于告訴我們即便這種情況之下，省高院核準了死刑立即執(zhí)行，到了最高法院也不核準死刑，實際上明確表了態(tài)，這種情況下不能核準死刑。從這個意義上來說起到了糾偏的作用，實踐之中對于死刑立即執(zhí)行的適用過于嚴格，起到積極糾正，有這種情況之下，可以不判處死刑。
至于提價打折的問題，提價打折也比提價不打折強一些。實踐之中本來價就定的很高，這個時候打折，被告人總會享受一些實際優(yōu)惠，指導性案例意義就在于這種情況之下，價定的是不對的，要打折。也就是說這個案例提出來之后，會有正面、積極引導示范效應(yīng)，沒到立即執(zhí)行的標準，在有從寬和從嚴情節(jié)之下，包括對于被害人家屬的情緒怎么樣應(yīng)對，還是有比較積極的意義。所以我覺得不能完全批評它是一個錯案，這可能是基于我們實踐當中死刑適用標準過于樂觀的判斷。
梁根林 立慶講的是實踐當中的問題，但要注意區(qū)分，一是根據(jù)我們現(xiàn)有的刑法總則50條規(guī)定、232條規(guī)定，包括最高法院已經(jīng)發(fā)布的《關(guān)于故意殺人案件裁量刑法的規(guī)范性意見》，從規(guī)范依據(jù)上該不該判死刑立即執(zhí)行？盡管我們刑法規(guī)定比較抽象，但根據(jù)我們已有的司法規(guī)范性文件具體化的文件，這種案件本來不應(yīng)該判死刑立即執(zhí)行。但我們在司法實踐中，一些地方的法院寧判重不判輕，加上被害人家屬等方方面面的壓力，就偏離了刑法和司法解釋文件，把本來應(yīng)該判死緩的判了死刑立即執(zhí)行。最高法院通過案例4確實客觀上能夠起到糾偏的作用，但是這個指導性案例就本案當事人來說，會產(chǎn)生不好的影響。他本來不應(yīng)該被判處死緩限制減刑，但是引用2011年5月1日以后生效的刑法修正案判了死死緩限制減刑。從這個意義上講，至少是值得爭議和研究的。案件3盡管沒有任何意義上的規(guī)范續(xù)造，但是起到政策宣示的作用。
周光權(quán) 案例4似乎傳遞出不太好的信息：一審、二審判決，甚至最高法院的死刑復核意見，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來，傳遞給公眾的信息就是作為刑事被害人，只要敢于、善于表達自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不作聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個信息，我認為負面的東西更多一些。當然，我不是說被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說他的痛苦不需要我們?nèi)ダ斫�，但是，司法總是有一些底線，司法能夠為被害人提供的補償、補救總是有限的，不能因為被害人的壓力扭曲了司法程序，改變了司法結(jié)論。否則，法官獨立裁判的準則就不存在了。
梁根林 刑罰權(quán)是誰在行使？是國家在行使刑罰權(quán)，還是當事人在行使刑罰權(quán)？我們實踐中存在公權(quán)私化的問題。
周光權(quán) 一二審怕被害人，其實最高法院也害怕。
梁根林 作為法律人，應(yīng)該尊重規(guī)范，該怎么樣就怎么樣，而不應(yīng)該屈從于壓力，更不能把壓力合法化。從這個意義上講，案例4值得再進一步研究討論。
李仕春 如果按日本的做法，可能很難形成判例。
周光權(quán) 實際上是培養(yǎng)刁民。
吳 穎 對這個案例來說，尤其是民商法這塊，我們特別歡迎，也特別有必要。我們國家很多法律太高度的理念，太概化，比如指導性案例8中什么叫公司經(jīng)營發(fā)生困難，在法律條文層面沒有統(tǒng)一的司法解釋，我們只能從案例中。而在現(xiàn)實中，很多各個地方的案例，因為各地法官素質(zhì)不同，在判決里所能闡述出的一些理由參差不齊，在寫代理意見時，一定要有依據(jù)、有規(guī)范，我們選案例時特別困難，難度很大，有時候根本找不到有根據(jù)的案例讓我們說服法官，只能自我創(chuàng)造。這些指導性案例出來之后，指導性案例8里關(guān)于裁判依據(jù)里的經(jīng)營困難的闡述，對我們來說幫助非常大，至少以后再去代理這樣案件時有了依據(jù)，有充足理由跟法院闡述，說服他們接受我們的觀點。因為畢竟在民商法范圍內(nèi)，法官自由裁量空間還是很大的，我們至少有這樣的底氣。希望以后在選取案例時，有代表性，能夠解決實踐當中特別需要的，裁判理由里選特別好的，有理有據(jù)有節(jié)，包括在法理和道德、價值取向方面，能給一些比較好的、正面的去適用。
胡 剛 非常榮幸這么貿(mào)然的，而且還能堂而皇之的坐在這里，真沒想到這是如此高水平，能聽到大師激烈思想碰撞、綻放靈性火花的會議。很偶然的機會，前兩天參加法學院中美著作權(quán)會議，正好看到有這么一個會議，就趕緊過來聽一下。諸位教授、老師一說，確實這里道太深了，真得好好學習，希望以后還有機會參與這樣的活動，做一個學生真是很幸福。謝謝！
張曉茹 我和黃卉是同事，黃卉老師也是我比較尊重的同事，我知道她這兩年一直在研究案例指導制度，我們教研室門對門，但是一直沒有機會了解她在研究什么，今天可以聽到她的高見。
王偉國 對于今天討論的話題，我非常感興趣。去年，我承擔了中國法學會的一個課題：司法解釋適用中的問題研究。在基礎(chǔ)性研究中，我們設(shè)計了調(diào)查問卷，其中涉及指導案例方面的內(nèi)容。通過“點、面結(jié)合”的方式，特別是借助國家法官學院的力量，得到了豐富的樣本。經(jīng)過統(tǒng)計，大陸地區(qū)除海南省外，其他行政區(qū)域皆有不同審級法院的法官填寫了調(diào)查問卷。
目前我們正在進行匯總統(tǒng)計，還沒有深入分析。但是，剛才聽了各位專家的高論，我想?yún)R報一下案例方面初步梳理的情況，算是提供一些實證資料，更希望得到各位專家對如何進一步分析這些資料的指導。
案例方面的調(diào)查主要圍繞下列問題設(shè)計：最高法院公報案例的實際效果如何，指導性案例與最高法院的司法解釋關(guān)系如何，除了最高法院正式公布的案例，其他途徑的案例對法官裁判案件有無實質(zhì)影響。
初步統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，案例對審判的影響力是很大的，但并不局限于最高法院公報的案例，公報以外的各種案例對審判工作的實際影響也很大，而且，公報以外的案例以法官主動查找的情況居多。這說明，司法實踐中對案例的需求是巨大的，但公報的指導性案例供給是不足的。對于指導性案例與司法解釋的關(guān)系，絕大多數(shù)受訪法官不認為指導性案例會形成與司法解釋鼎立或替代的局面。
雖然，我國法學理論界和司法實務(wù)界開展案例研究和探索構(gòu)建案例指導制度，歷程相當久遠。但是，最高人民法院2010年11月頒布《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，才算表明了案例指導制度的正式確立。而從制度確立到落實，又時隔一年多，最高人民法院才先后公布了兩批8個指導性案例。從剛才各位專家的討論也可以看出，這些案例的宣示意味可能更大于其實際指導意義。結(jié)合我們所做的相關(guān)調(diào)查結(jié)果，在可以預(yù)見的將來，目前這種形式的指導性案例仍然難以有效回應(yīng)審判實踐的現(xiàn)實需要。由于我們國家的裁判文書公開一直沒有普遍落實，就連最高法院都不能做到。因此，以裁剪裁判依據(jù)和提取裁判要點式的形式作為指導性案例的主要面貌，是很不夠的。
我認為，指導性案例的價值當然不能抹殺，但其表現(xiàn)方式需要進一步完善也是毫無疑問的。目前這種以最高司法機關(guān)主導而通過非自發(fā)性機制形成的案例指導模式，其間接功能比直接功能更值得期待。所謂直接功能自然是獲得對同類案件相同情況處理的效果。但是，由于指導性案例發(fā)布的數(shù)量所限，其只能解決類型極其有限的案件法律適用問題，對于全國審判工作中遇到的大量疑難問題而言，可謂九牛一毛。而間接功能則是獲得“既授人以魚更授人以漁”的效果。具體表現(xiàn)為：一是使法官通過揣摩數(shù)量有限的指導性案例，獲得內(nèi)涵豐富的法律適用思路啟發(fā)，特別是圍繞如何將情理法有機融合、如何實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一進行分析展示，增強說理性，提升法律思維能力，促進法律的統(tǒng)一適用。二是提高法官的識別鑒賞能力，對法官在沒有指導性案例予以直接參照而搜尋其他相關(guān)案例時，有一個方向性指引。基于這樣的考慮，我建議，今后應(yīng)該將指導案例涉及的生效裁判文書全文刊登，同時針對所選案例及裁判要點附詳細的理由說明，對選取該案例的理由進行明確介紹，對裁判要點的提煉加強說理、論證。這樣做的效果是，一方面使各級人民法院的法官明白什么樣的案例可以上升為指導性案例，切實增強今后報送案例的自覺性和針對性；另一方面，就是充分發(fā)揮指導案例兩個層面的“指導”功能，不僅發(fā)揮其直接功能，而且特別側(cè)重于間接功能的發(fā)揮。這也是以質(zhì)量換數(shù)量、以空間換時間的一個較好路徑。
黃 卉 法官的專業(yè)范圍是很有限的。我在德國問過一個法官，他說他只有一小塊領(lǐng)域是熟悉的，幾乎不用翻法條，其余的一拿案子馬上就去搜案例，因為他們法律電子數(shù)據(jù)庫很發(fā)達，一敲核心詞匯馬上就出來了。
李仕春 今天各位專家圍繞著最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，就案例指導制度的功能；發(fā)布指導性案例的原則，比如要穩(wěn)要準不要快，比如刑事案件比民商事案件要更慎重一些；就裁判要旨的編寫問題；就指導性案例的體例問題，比如是否需要全文發(fā)布裁判文書，比如相關(guān)法條是否應(yīng)該放在裁判理由當中，是否對裁判的理由要進一步的展開；就案例指導制度運行方式問題，是否可以事先公布一個草案來征求公眾的意見，看看這樣的案例是否值得公布，有沒有制作成指導性案例的必要，它的裁判要旨應(yīng)當如何提煉等等問題發(fā)表了很好的見解，我們一定會把各位專家的意見作成一個專題，向中央有關(guān)部門匯報。相信你們的真知灼見一定會引起領(lǐng)導的高度重視，共同為中國特色的案例指導制度美好的明天而努力。
謝謝大家的貢獻和參與！