與會學(xué)者以北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海行初字第00013號和北京市第二中級人民法院（2011）一中終字第1782號判決書為契機(jī)，圍繞社會撫養(yǎng)費(fèi)的實(shí)踐與走向這一主題進(jìn)行了深入探討。針對社會撫養(yǎng)費(fèi)亂象叢生的個中緣由，追本溯源，探究（1）社會撫養(yǎng)費(fèi)性質(zhì)的理論與現(xiàn)實(shí)、（2）社會撫養(yǎng)費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)的合理性、（3）社會撫養(yǎng)費(fèi)的改革之路、（4）計(jì)劃生育義務(wù)的保障措施，以期在憲法精神的指導(dǎo)下把握社會撫養(yǎng)費(fèi)制度的未來走向。
會 議 實(shí) 錄
研討會共分四個單元，主題分別為“案件事實(shí)與爭點(diǎn)分析”、“社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)與征收標(biāo)準(zhǔn)”、“社會撫養(yǎng)費(fèi)的改革與計(jì)劃生育義務(wù)的履行”，最后進(jìn)行總結(jié)�，F(xiàn)將主要觀點(diǎn)記錄如下：
第一單元 案件事實(shí)與爭點(diǎn)分析
第一單元主題為“案件事實(shí)與爭點(diǎn)分析”，由中國人民大學(xué)法學(xué)院王貴
楊
我認(rèn)為案件的爭點(diǎn)主要有以下幾個：第一，社會撫養(yǎng)費(fèi)被認(rèn)為是對社會公共投入的一種補(bǔ)償，不是行政處罰。第二，《人口與計(jì)劃生育法》授權(quán)國務(wù)院制定有關(guān)社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收管理辦法，而國務(wù)院又授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定，沒有任何幅度限制，違反了《立法法》禁止轉(zhuǎn)授權(quán)的規(guī)定。第三，在中國，孩子享受社會福利是以落戶為前提的，我的第二個孩子尚未落戶，如何能享受社會福利？更遑論對公共投入進(jìn)行補(bǔ)償？第四，社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)等都不明確。第五，即便解決了上述問題，也只是解決了社會撫養(yǎng)費(fèi)的合法性問題，還沒有解決它的合憲性問題。
還有一個重要的問題，一審法院認(rèn)為法院只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而《北京市社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的合法性不在其審查范圍之內(nèi)。這種觀點(diǎn)是顯然錯誤的，我認(rèn)為，行政訴訟更本質(zhì)的任務(wù)恰恰在于審查抽象行政行為的合法性。而且，行政訴訟法上的規(guī)定也是法院審理行政案件“參照”規(guī)章，與“依據(jù)”法律、行政法規(guī)不同。
此外，在征收數(shù)額上沒有結(jié)合實(shí)際收入水平，這也是本案中行政機(jī)關(guān)的一個問題。實(shí)際上，北京市條例規(guī)定，無證生育第二胎征收北京市人均可支配收入3-10倍的社會撫養(yǎng)費(fèi)，而同時規(guī)定無證生育第三胎征收北京市人均可支配收入6-20倍的社會撫養(yǎng)費(fèi)，這就可能導(dǎo)致生二胎可能收10倍而生三胎反而可能收6倍的情形，制造了大量腐敗空間，同時也構(gòu)成了對平等權(quán)的侵害。
關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)，我對它的批判主要有以下幾個方面：第一，社會撫養(yǎng)費(fèi)從它出生那天開始就是不合時宜的�！度丝谂c計(jì)劃生育法》是2001年制定的，而根據(jù)2000年第五次全國人口普查的數(shù)據(jù)，當(dāng)年全國總和生育率已經(jīng)下降到1.22，遠(yuǎn)低于我們維持人口世代更替所需要的2.3。生育率過低，我們要做的應(yīng)該是鼓勵生育，哪里還需要用社會撫養(yǎng)費(fèi)來限制生育呢？而且，我認(rèn)為，人口增長對經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不是負(fù)作用，人多并不一定就阻礙發(fā)展，事實(shí)上恰恰相反。第二，社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)和辦法都是違法的。這包括前面說到的空白授權(quán)、違法轉(zhuǎn)授權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)不明確等問題，而且超生行為的發(fā)生地、居住地、發(fā)現(xiàn)地、戶籍地都可以征收，各地的標(biāo)準(zhǔn)也不同。第三，社會撫養(yǎng)費(fèi)征收的嚴(yán)重后果。征收社會撫養(yǎng)費(fèi)有可能帶來一系列非常嚴(yán)重的社會后果，例如，導(dǎo)致想生兩個或兩個以上孩子的精英外流；超出強(qiáng)制執(zhí)行保留生活必需品的限度；對交不起社會撫養(yǎng)費(fèi)保證金的孕婦強(qiáng)制墮胎，不給未交清社會撫養(yǎng)費(fèi)的孩子上戶口，嚴(yán)重侵犯了婦女、兒童的權(quán)利；把因社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不可避免地降低的生育率壓得更低；導(dǎo)致性別選擇，惡化了我國人口的性別比，等等。
總之，我認(rèn)為，中國公民依法享受生育權(quán)，不存在所謂違法生育，沒有一個孩子是多余的或是“超生”的。
何海波副教授：
第二，關(guān)于法院考量情節(jié)的問題。國務(wù)院《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第3條規(guī)定，“社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民年人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入為計(jì)征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際收入水平和不符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額”。這里面提出了兩個考量因素，一個是收入狀況，一個是違法情節(jié)。但是在本案中，沒有任何證據(jù)證明海淀區(qū)計(jì)生委在作出行政決定時考慮了這兩個因素�！侗本┦猩鐣䲟狃B(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》規(guī)定的征收標(biāo)準(zhǔn)是城鎮(zhèn)居民年人均可支配收入3至10倍，本案中按照9倍征收，基本上是頂格了，行政機(jī)關(guān)必須在決定中給出大體上令人信服的理由，說明其在判斷過程中考慮了哪些因素。在作出行政決定之前，
當(dāng)然，
田陽助教：我主要談一下案件事實(shí)的問題。首先，本案中社會撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額是按照2009年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入26738元的9倍征收的，共24萬。但案件中中國青年政治學(xué)院提交給被告海淀區(qū)計(jì)生委的
《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第39條規(guī)定：征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的具體辦法，由市人民政府制定。北京市人大的這種授權(quán)，在某種意義上能夠完善《北京市社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的合法性。關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)，我認(rèn)為是行政處罰，原因就不展開了。
從事實(shí)的角度，本案中可能還涉及以下幾個方面的問題。第一，《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第17條規(guī)定了可以申請生育第二個子女的條件，雖然
最后，
第二單元 社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)與征收標(biāo)準(zhǔn)
第二單元主要探討“社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)與征收標(biāo)準(zhǔn)”，由中國人民大學(xué)法學(xué)院喻文光講師主持，北京大學(xué)法學(xué)院
關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)，過去是作為罰款，但作為罰款對不對呢？罰款最重要的一點(diǎn)是違反了法律規(guī)定，而要承擔(dān)一定的義務(wù)。那么這里有沒有違法性呢？所以最重要的是承認(rèn)公民的生育權(quán)。
從學(xué)科劃分的角度來看，法學(xué)關(guān)注的是生育權(quán)的基本屬性。我認(rèn)為，生育權(quán)是一種基本人權(quán)。國家可以介入生育問題，例如通過議會立法進(jìn)行一定的限制，但前提必須是自愿的，這種限制不能靠國家的強(qiáng)力介入或者強(qiáng)制措施。國家必須尊重生育權(quán)這種自由和權(quán)利，不能以強(qiáng)制的方法橫加干預(yù)。
生育權(quán)是與一個國家的歷史相結(jié)合的，國家可以在政策上對其加以限制，但不能采取80年代及以前的那種計(jì)劃性、指令性的手段。國家的宏觀人口計(jì)劃，只能是一種指導(dǎo)性的計(jì)劃，通過一套利益導(dǎo)向機(jī)制引導(dǎo)人們少生、優(yōu)生。
計(jì)劃生育政策最早在70年代提出，到80年代逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N強(qiáng)制性政策。而《人口與計(jì)劃生育法》的出臺，為人口計(jì)劃生育工作在一定程度上提供了法律依據(jù)。這部法律中規(guī)定了社會撫養(yǎng)費(fèi)，從法律控制的措施來講，它是對國家公共投入的一種分擔(dān)，而不是違法行為或者罰款，盡管都是錢，但并不一樣。從立法背景上來看，這有些類似于人口稅，公民有權(quán)利生育，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
之所以把社會撫養(yǎng)費(fèi)作為行政收費(fèi)，而不是行政處罰，是因?yàn)樗皇且环N過渡的產(chǎn)物，因?yàn)楝F(xiàn)在人口壓力確實(shí)還比較大。從制度建設(shè)上來看，社會撫養(yǎng)費(fèi)發(fā)揮了一種調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)杠桿作用，但它只是過渡時期的產(chǎn)物，未來可能會逐步取消。當(dāng)然，這需要一個過程。從立法目的上來講，實(shí)現(xiàn)人口與經(jīng)濟(jì)、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，這是沒有問題的。人口的規(guī)模、數(shù)量和結(jié)構(gòu)確實(shí)要與環(huán)境、資源相協(xié)調(diào)，但數(shù)量是多少？結(jié)構(gòu)是怎樣的？也還可以探討。
人口問題應(yīng)當(dāng)是家庭計(jì)劃（Family Planning），而不是國家計(jì)劃。按照聯(lián)合國人口宣言，夫妻可以自主地、負(fù)責(zé)任地決定生育子女的人數(shù)和生育間隔。這個負(fù)責(zé)任，包括對出生的孩子負(fù)責(zé)、對家庭負(fù)責(zé)、對社會負(fù)責(zé)。
社會撫養(yǎng)費(fèi)這個詞，意味著立法者、管理者觀念的一個重大轉(zhuǎn)變。但我強(qiáng)調(diào)，社會撫養(yǎng)費(fèi)只是中國一定時期的一個過渡的產(chǎn)物。也許到未來，我們也可能鼓勵生育。至于社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為，在這個問題上既不要仇視富人，也不要仇視名人，大家都履行法定的義務(wù)就可以。
我認(rèn)為，還是要承認(rèn)生育權(quán)的基本人權(quán)屬性。憲法上現(xiàn)在只規(guī)定了公民的計(jì)劃生育義務(wù)，沒有規(guī)定權(quán)利，所以我主張修憲。
王貴
第一，立法時關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)性質(zhì)的爭論。2001年制定《人口與計(jì)劃生育法》時，對于社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)有很多討論。考察社會撫養(yǎng)費(fèi)的歷史演變，在1980年代初期叫做超生罰款，1994年改為“計(jì)劃外生育費(fèi)”，個別省改為“社會撫養(yǎng)費(fèi)”，這主要是認(rèn)識到計(jì)劃生育是一種倡導(dǎo)性義務(wù)，對于超計(jì)劃生育不宜給予行政處罰。當(dāng)然，對于改革的方向，中央也明確控制人口增長不能交由市場調(diào)節(jié)，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持政府調(diào)控。2000年，中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)文統(tǒng)一為社會撫養(yǎng)費(fèi)。2001年《人口與計(jì)劃生育法》將社會撫養(yǎng)費(fèi)明確地規(guī)定下來。
在立法時有兩種主要傾向：一種是“社會撫養(yǎng)費(fèi)”，另外一種是改為“人口調(diào)節(jié)稅”，最終選擇了社會撫養(yǎng)費(fèi)。主要原因是費(fèi)改稅理論依據(jù)不足，也突破了現(xiàn)行稅制，而且納稅后公民的行為即具有合法性，但超計(jì)劃生育是不合法行為，社會撫養(yǎng)費(fèi)帶有一定的處罰性，改為稅容易造成多生合法的錯覺。但是這種觀點(diǎn)本身也存在一定的問題。
第二，關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)性質(zhì)的兩種通行觀點(diǎn)。目前，關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)存在兩種通行觀點(diǎn)，一種是官方的觀點(diǎn)，即社會撫養(yǎng)費(fèi)是行政收費(fèi)，不符合法定條件多生孩子給社會增加了負(fù)擔(dān)，因此要繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)以補(bǔ)償公共投入。但我認(rèn)為，社會撫養(yǎng)費(fèi)的概念本身就不成立。超計(jì)劃生育的小孩出生，其消費(fèi)主要由其父母承擔(dān)，成人后生產(chǎn)回報社會，在總體上的效用應(yīng)該是正的，因此不存在需要補(bǔ)償?shù)膯栴}。社會撫養(yǎng)費(fèi)的說法本身存在三個邏輯錯誤，其一，如果認(rèn)為嬰兒不生產(chǎn)，是純消費(fèi)，占用資源的話，那么老人也是純消費(fèi)，為何不對他們征收社會贍養(yǎng)費(fèi)呢？其二，如果認(rèn)為生一個正好，效用是正值的，那么為什么生兩個其效用不是遞減，而是直接逆轉(zhuǎn)，成為負(fù)值，需要對社會給予補(bǔ)償？其三，生兩胎生兩個，與一胎生兩個，（對社會而言）沒有什么區(qū)別，那么為什么只向前者征收社會撫養(yǎng)費(fèi)？
實(shí)務(wù)中通行的觀點(diǎn)認(rèn)為社會撫養(yǎng)費(fèi)相當(dāng)于超生罰款，屬于一種行政處罰。將社會撫養(yǎng)費(fèi)看作行政處罰有兩個好處，首先，在邏輯上比較清晰。從我國憲法第49條第2款夫妻的計(jì)劃生育義務(wù)中，可以解釋出作為基本權(quán)利的生育權(quán)。但生育權(quán)在我國憲法中存在明確的實(shí)定法上的界限，即計(jì)劃生育的義務(wù)，無論將這種義務(wù)視為一種規(guī)范性義務(wù)或是道德性義務(wù)，這一點(diǎn)與其他國家有所不同。進(jìn)而由《人口與計(jì)劃生育法》對生育權(quán)進(jìn)行限制，違反法律超計(jì)劃生育，就要承擔(dān)都定型的法律后果。這就在邏輯上形成了憲法義務(wù)—法律義務(wù)—違反義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任這樣一種比較清晰的脈絡(luò)。在《人口與計(jì)劃生育法》中，也是將社會撫養(yǎng)費(fèi)規(guī)定在法律責(zé)任這一章當(dāng)中。將社會撫養(yǎng)費(fèi)認(rèn)定為行政處罰的第二個好處是可以使其受到《行政處罰法》的控制，使制度運(yùn)行更加規(guī)范。但這種觀點(diǎn)也存在問題，它有否定生育權(quán)之嫌。
第三，第三種可能性——生育調(diào)節(jié)費(fèi)。生育調(diào)節(jié)費(fèi)的性質(zhì)是一種抑制性的經(jīng)濟(jì)措施，其目的也是抑制生育，這一點(diǎn)與社會撫養(yǎng)費(fèi)類似。目前規(guī)定征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的作用是補(bǔ)償社會，但實(shí)際上抑制人口才是這一政策的真正目的。在定位上，生育調(diào)節(jié)費(fèi)是一種時效性的保障措施，與行政處罰同屬于確保計(jì)劃生育義務(wù)履行的措施，與社會撫養(yǎng)費(fèi)這種行政征收或者行政補(bǔ)償屬于不同的范疇。計(jì)劃生育的義務(wù)無論是作為規(guī)范性義務(wù)還是道德性義務(wù)，都是確定存在的，通過經(jīng)濟(jì)措施加以調(diào)節(jié)，有一定的合理性。但生育調(diào)節(jié)費(fèi)與行政處罰還是有區(qū)別的，抑制性經(jīng)濟(jì)措施主要是從功能、效果上進(jìn)行設(shè)計(jì)的，具有一定的政策性，而行政處罰則帶有很強(qiáng)的制裁性。
抑制性經(jīng)濟(jì)措施的好處包括：能夠合理地解釋例如富人超生等社會撫養(yǎng)費(fèi)實(shí)施中的現(xiàn)象；這種措施只是對生育權(quán)通過經(jīng)濟(jì)方式稍作抑制，而并非否定；它與計(jì)劃生育義務(wù)的屬性或許是相稱的。但這種措施的問題在于確定性不足，它是從功能、效果的角度設(shè)計(jì)的，那么怎樣征收就成為一個問題，有可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中以超生養(yǎng)計(jì)生、以超生補(bǔ)財(cái)政的狀況難以遏制。
第四，費(fèi)用的征收標(biāo)準(zhǔn)。社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)存在很大的問題，憲法上只有計(jì)劃生育的義務(wù)，《人口與計(jì)劃生育法》關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)也只有一個概念，而沒有內(nèi)容，屬于空白授權(quán)，本身是錯誤的。當(dāng)初在法律草案中規(guī)定，“繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)，適當(dāng)補(bǔ)償所增加的社會公共投入”，這其實(shí)是一個標(biāo)準(zhǔn)，但后來被刪除了。國務(wù)院的《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》規(guī)定以一般的人均收入為基本標(biāo)準(zhǔn)，再參考實(shí)際收入水平、不符合法律法規(guī)生育子女的情節(jié)等因素確定征收數(shù)額，但實(shí)踐中往往參考數(shù)遠(yuǎn)大于平均數(shù)。這樣一種制度設(shè)計(jì)容易造成混亂。至于到底什么才是合理的征收標(biāo)準(zhǔn)，我目前也沒有比較成熟的想法。
畢洪海講師：首先談一點(diǎn)關(guān)于計(jì)劃生育政策的歷史問題。1979年一月，中共中央討論計(jì)劃生育問題時的提法是“一個最好，最多兩個”，并沒有說只生一個孩子對于社會的世代更替和經(jīng)濟(jì)發(fā)展是最佳的選擇。而關(guān)于計(jì)劃生育政策和社會撫養(yǎng)費(fèi)制度的未來走向，我完全同意
剛才幾位老師都提到社會撫養(yǎng)費(fèi)是一種倡導(dǎo)性義務(wù)，但我認(rèn)為，如果分析《人口與計(jì)劃生育法》第18條的規(guī)定“符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女”，從邏輯解釋的角度，再結(jié)合后面的內(nèi)容，這基本上就是一種強(qiáng)制性義務(wù)。當(dāng)然，這個規(guī)定本身是否合理也有待討論。
社會撫養(yǎng)費(fèi)是實(shí)現(xiàn)計(jì)劃生育目的的手段之一，那么在手段和目的的相應(yīng)性上，就是一個比例原則的問題。而除了社會撫養(yǎng)費(fèi)以外的一些其他措施，可能都沒有辦法通過比例原則的審查。這里要考慮關(guān)于計(jì)劃生育問題，法律上的利益到底是什么。這里還涉及到社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)問題，關(guān)于征收標(biāo)準(zhǔn)，需要分析將哪些因素納入考量才是正當(dāng)?shù)�，比如是否�?yīng)該考慮收入狀況或者社會地位。
關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)，如果將其認(rèn)定為行政收費(fèi)，可能有一個問題需要解釋。行政收費(fèi)的前提通常是繳費(fèi)者對于某種公共產(chǎn)品有一種實(shí)際利用關(guān)系，但對于社會撫養(yǎng)費(fèi)，很難確定這種實(shí)際利用的存在，更多地類似于稅收。當(dāng)然，如果將社會撫養(yǎng)費(fèi)解釋為行政收費(fèi)，那既然是一種收費(fèi)，就無所謂合法、違法的問題，不涉及制裁，那么公務(wù)員等公職人員超生而受到行政處分，在邏輯上就是站不住腳的。但是，如果按照我上面對《人口與計(jì)劃生育法》的解釋，對于這樣一種強(qiáng)制性法律義務(wù)，在違反時承擔(dān)一定的不利后果，在這個意義上，認(rèn)為社會撫養(yǎng)費(fèi)是一種行政處罰，或者說具有一種制裁性質(zhì)，也是可以成立的。所以，我最后的看法是，社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)可能具有一種混合性，具有雙重屬性，既是對過去違反法律所規(guī)定的計(jì)劃生育義務(wù)的行為的制裁，也試圖通過這樣一種措施抑制超計(jì)劃生育行為的發(fā)生。
白斌講師：生育子女是人格自我延續(xù)的最主要方式，而作為一項(xiàng)基本國策，計(jì)劃生育無疑是對生育子女權(quán)利的一種限制。此種限制涉及到生育權(quán)、平等權(quán)、胎兒的生命權(quán)、受教育權(quán)、隱私權(quán)、傳統(tǒng)文化、少數(shù)民族問題、宗教因素、國際關(guān)系、中央和地方關(guān)系等廣泛的主題。
現(xiàn)行《憲法》第25條規(guī)定：國家推行計(jì)劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)。第49條第2款規(guī)定：夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。在此需要注意的是，憲法不僅僅是面對過去，更重要的是需要處理現(xiàn)在和未來不確定的事務(wù)。在這種情況下，對于“計(jì)劃生育”這個概念的理解，似乎就不適合作符合《人口與計(jì)劃生育法》的合法律性解釋，即將其狹窄地理解為“一孩政策”�，F(xiàn)行憲法所說的“計(jì)劃生育”，其中的生育“計(jì)劃”，乃是指使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)的生育計(jì)劃。由于其廣泛地面對未來經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展?fàn)顩r，因此該計(jì)劃的內(nèi)容在憲法層面上看就具有不確定性。進(jìn)而，憲法第49條第2款為夫妻雙方所設(shè)定的“計(jì)劃生育的義務(wù)”，在內(nèi)涵上就自然具有某種不確定性，而只能交由立法機(jī)關(guān)在特定時代加以界定。在這個意義上，“一孩政策”只是目前的“生育計(jì)劃”的內(nèi)容，而并非憲法對應(yīng)概念的全部可能的內(nèi)涵。換言之，我們要做的是對《人口與計(jì)劃生育法》是否符合憲法作出解釋，而不應(yīng)對憲法進(jìn)行合乎《人口與計(jì)劃生育法》的解釋。這一點(diǎn)，在這個主題的討論中是非常重要的。而這樣做，一方面能為從憲法規(guī)范的立場審視《人口與計(jì)劃生育法》的合憲性創(chuàng)造某種契機(jī)，另一方面也能為將來廢止“一孩政策”預(yù)留某種憲法上的空間。
就社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)來說，其本身具有復(fù)雜性：在實(shí)踐中呈現(xiàn)出明顯的懲罰性，而在術(shù)語建構(gòu)和立法意圖上，則透露出給予社會經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊馕�。因此，在學(xué)理上界定社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)，就必須全面地考慮這兩種因素的地位，以及兩種立場的優(yōu)劣得失。
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償說的優(yōu)勢在于，其有利于緩解計(jì)劃生育與作為基本人權(quán)的生育權(quán)之間的理論沖突。但也有自身的缺陷，即忽略了其中的懲罰因素，故而無法說明對名人、富人、公務(wù)員超生所采取的更為嚴(yán)厲的措施。這種懲罰性只能從處罰論的角度說明，即基于名人等的示范效應(yīng)，其超生將具有更為廣泛的社會影響，有必要給予更為嚴(yán)苛的責(zé)難。即便承認(rèn)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償說具有一定道理，也有必要更為細(xì)致地追問：超生究竟如何增加了社會的公共投入？增加了多少？追繳的社會撫養(yǎng)費(fèi)究竟是如何切實(shí)地起到“補(bǔ)償”社會的公共投入的作用？為什么多胞胎的生育不需要征收社會撫養(yǎng)費(fèi)？難道其沒有為社會帶來負(fù)擔(dān)，沒有增加社會的公共投入？如果確實(shí)是為了補(bǔ)償社會，那么征收的社會撫養(yǎng)費(fèi)就必須�？顚Ｓ�。但從我個人掌握的情況看，社會撫養(yǎng)費(fèi)事實(shí)上并沒有真正地用于“補(bǔ)償”所謂的公共投入，而只是“收歸國有”了。在這個意義上，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償僅僅是一個名分。
這里也涉及到更為深遠(yuǎn)的法理學(xué)問題，也就是國家與社會的分離問題，現(xiàn)在我們知道，國家不斷地代表社會，這本身就值得思考。
最后得出結(jié)論，我們的政府乃是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為名，行行政處罰之實(shí)，故而規(guī)避了將其認(rèn)定為行政處罰所可能遭遇的理論困境以及相應(yīng)的諸多行政法上的制約機(jī)制，獲得了許多便利，比如不受一事不再罰原則、時效、嚴(yán)格的處罰程序、比例原則、罰款的罰繳制度等的控制。在這個意義上，將撫養(yǎng)費(fèi)認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，反而在整體上不利于行政法治的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，我認(rèn)為，為了批判這個制度，在學(xué)理上，目前將社會撫養(yǎng)費(fèi)認(rèn)定為行政處罰比較合適。當(dāng)然，是否存在更好的第三條道路，也還需要繼續(xù)探討。
第三單元 社會撫養(yǎng)費(fèi)的改革與計(jì)劃生育義務(wù)的履行
第三單元以“社會撫養(yǎng)費(fèi)的改革與計(jì)劃生育義務(wù)的履行”為主題，由中國人民大學(xué)法學(xué)院王旭講師主持，北京師范大學(xué)法學(xué)院
第一，征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的目的。我國憲法規(guī)定了公民的計(jì)劃生育義務(wù)，社會撫養(yǎng)費(fèi)無論屬于行政收費(fèi)還是行政處罰，都是基于計(jì)劃生育這項(xiàng)憲法義務(wù)而產(chǎn)生的，其直接目的在于履行和貫徹計(jì)劃生育義務(wù)。而憲法規(guī)定計(jì)劃生育義務(wù)的主要目的是抑制人口過快增長，減輕人口對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、資源利用和環(huán)境保護(hù)的壓力。應(yīng)當(dāng)說這一目的具有憲法正當(dāng)性。但作為一種限制公民基本權(quán)利的手段，社會撫養(yǎng)費(fèi)是否合憲還需要分析手段與目的之間的關(guān)聯(lián)，即進(jìn)行比例原則的審查。
第二，比例原則的審查。比例原則審查的第一步是適合性原則，要求手段必須有助于實(shí)現(xiàn)憲法目標(biāo)，而征收社會撫養(yǎng)費(fèi)無疑有助于上述目的的實(shí)現(xiàn)。接下來進(jìn)入必要性原則的審查，必要性原則要求在同樣能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段中，選擇對基本權(quán)利限制強(qiáng)度最小的手段。社會撫養(yǎng)費(fèi)作為一項(xiàng)法律義務(wù)，來源于憲法義務(wù)，因此就要對作為其憲法基礎(chǔ)的憲法義務(wù)的特征進(jìn)行分析。
憲法規(guī)定了公民的一些基本義務(wù)，但與基本權(quán)利一樣，這些基本義務(wù)也是有位階的。以納稅義務(wù)為例，依法納稅義務(wù)與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)之間體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的一體性，因此，納稅義務(wù)屬于必然義務(wù)、強(qiáng)制性義務(wù)，是任何憲政國家的公民都需要履行的義務(wù)。而計(jì)劃生育義務(wù)則不同，似乎無法找到與其體現(xiàn)一體性的基本權(quán)利。這類義務(wù)更多具有過渡性，并非有國家的存在就有計(jì)劃生育義務(wù)，其產(chǎn)生更多是基于本國的國情，甚至在一定程度上還源于當(dāng)年國家政策的失誤。相對于納稅義務(wù)，其合理性偏弱。因此，與上述強(qiáng)制性義務(wù)相比，計(jì)劃生育義務(wù)屬于一種倡導(dǎo)性義務(wù)。《人口與計(jì)劃生育法》的“核心條款”第18條規(guī)定的就是一種倡導(dǎo)性義務(wù)。
針對倡導(dǎo)性義務(wù)，在必要性審查時可以適度松動對于實(shí)現(xiàn)目的效果的要求，國家應(yīng)當(dāng)更多地從尊重和保障公民基本權(quán)利的角度來考慮，采取更為柔性的手段實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。從這個角度看，征收社會撫養(yǎng)費(fèi)不符合必要性原則。
第三，關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)改革的建議。如果認(rèn)為社會撫養(yǎng)費(fèi)不符合憲法的要求，我認(rèn)為可以考慮稅收的方法。與收費(fèi)相比，稅收手段對基本權(quán)利的限制強(qiáng)度更小，更柔一些。首先，稅收具有經(jīng)常性的特點(diǎn)，給公民帶來的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)不會過重；其次，從國家的角度，征稅的方式會受到財(cái)政較為嚴(yán)格的監(jiān)督，可以避免亂收費(fèi)現(xiàn)象的發(fā)生，在成熟的憲政國家，國家財(cái)政收入的主要來源一定是稅收，而不是收費(fèi)或者從事經(jīng)濟(jì)活動；當(dāng)然，征稅也不是唯一的手段，首先還應(yīng)該使用一些更為柔性的手段，例如倡導(dǎo)轉(zhuǎn)變生育觀念、計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)指導(dǎo)等；最后，采取征稅的手段也不會違背計(jì)劃生育的義務(wù)屬性，這種稅在目的上屬于引導(dǎo)稅，例如對企業(yè)征收的生態(tài)稅，征稅目的在于促進(jìn)企業(yè)使用更為環(huán)保的技術(shù)和設(shè)備，但這并不改變其負(fù)有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。因此，從憲法學(xué)的角度講，我認(rèn)為通過征稅的手段引導(dǎo)公民實(shí)現(xiàn)計(jì)劃生育的倡導(dǎo)性義務(wù)，相較于收費(fèi)更為合理。
首先分析我國憲法中規(guī)定計(jì)劃生育的四個條款：第25條、第49條第2款、第89條第七項(xiàng)、第107條第1款，其中第49條第2款是公民的義務(wù)，而其他三款是對國家的要求。那么此時面對的問題就是應(yīng)當(dāng)如何理解第49條第2款規(guī)定的“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”。
總體上我國憲法學(xué)上關(guān)于公民義務(wù)有三種學(xué)說。第一種是“權(quán)利義務(wù)一致論”，這種觀點(diǎn)主要受到蘇聯(lián)的影響，最早是
接下來，我簡要介紹一下德國法上“基本義務(wù)”的變遷，基本義務(wù)的概念可以上溯到馬克思直至黑格爾，此后耶利內(nèi)克提出了關(guān)于公民與國家關(guān)系的地位理論，其中公民相對國家的被動地位就是公民的基本義務(wù)。到了魏瑪時代，魏瑪憲法中明確規(guī)定了“公民的基本權(quán)利和基本義務(wù)”，而且內(nèi)容非常豐富，這主要是受到蘇俄1918憲法和法國理論的影響。但這迅速遭到了施密特等人的批評，施密特認(rèn)為決不存在相當(dāng)于基本權(quán)利地位的前國家的公民的基本義務(wù)，這是一個非常重要的理論創(chuàng)造。進(jìn)入基本法時代以后，德國憲法學(xué)總體上認(rèn)為公民相對于國家的被動地位已經(jīng)不存在了，亦即在當(dāng)代德國法上，基本義務(wù)的概念已經(jīng)不被承認(rèn)。雖然受自由主義的影響，在價值層面上否定了公民基本義務(wù)這個概念，但基本法中也規(guī)定了一些基本義務(wù)，例如財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)、服兵役的義務(wù)等，這主要是因?yàn)楣癯袚?dān)基本義務(wù)對于建構(gòu)國家來說是必需的。當(dāng)下德國憲法學(xué)關(guān)于公民義務(wù)的學(xué)說主要有以下幾個方面：憲法并不直接對公民課以義務(wù)，憲法上的公民義務(wù)條款實(shí)際上是對國家的授權(quán)，授權(quán)國家通過制定法律約束公民，義務(wù)條款并不像基本權(quán)利條款一樣是直接有效的；通常來說，公民的權(quán)利與義務(wù)是不對等的，權(quán)利比義務(wù)更重要，義務(wù)只是對權(quán)利的限制，是次要的；絕對不能因?yàn)楣窳x務(wù)的承擔(dān)而改變公民自由權(quán)的優(yōu)先性；公民對國家承擔(dān)的是一種倫理上的基本義務(wù)，它是一個國家的憲法前提，是超實(shí)證法的。
那么應(yīng)當(dāng)如何理解我國憲法上公民的義務(wù)呢？首先需要指出，我國憲法上從來不存在“基本義務(wù)”的概念，憲法第二章的章名是“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”，基本義務(wù)的概念在文本上沒有根據(jù)。而對于公民憲法義務(wù)的法律效力，我認(rèn)為可以參照
對具體化計(jì)劃生育的法律進(jìn)行合憲性審查，所涉及的問題首先是一對夫妻只生一個孩子，是否侵犯了公民的生育權(quán)？強(qiáng)制墮胎、引產(chǎn)等手段是否侵犯了生命權(quán)？當(dāng)然，這兩項(xiàng)基本權(quán)利憲法上都沒有規(guī)定，但我認(rèn)為通過第33條第3款人權(quán)條款加上第49條第2款計(jì)劃生育義務(wù)條款，可以解釋出生育權(quán)，生育權(quán)是計(jì)劃生育義務(wù)的前提。而社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收，則涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題；如果財(cái)產(chǎn)的征收已經(jīng)影響到人的基本生存，也有可能涉及生存權(quán)的問題。在這里，問題就轉(zhuǎn)化為：法律層面設(shè)定的計(jì)劃生育義務(wù)是否過度限制了公民的基本權(quán)利而導(dǎo)致法律違憲。此外，還可能涉及法律保留的問題，審查關(guān)于計(jì)劃生育義務(wù)大量授權(quán)地方性法規(guī)進(jìn)行規(guī)定是否符合法律保留原則；還可以從明確性原則的角度進(jìn)行審查，那么《人口與計(jì)劃生育法》第18條本身就可能因?yàn)檫`反明確性原則而無效。通過這樣一種論證，我們最終就將計(jì)劃生育法制納入到憲法的合憲性控制之下。
曲相霏副研究員：根據(jù)分工，我主要評議
第一，國際人權(quán)法上規(guī)定了計(jì)劃生育的權(quán)利，即所有夫妻和個人都享有自由和負(fù)責(zé)地決定其子女人數(shù)和生育間隔的權(quán)利。但是在我國憲法中，沒有體現(xiàn)出公民有這樣一種權(quán)利，只規(guī)定了公民有計(jì)劃生育的憲法義務(wù)。
第二，關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)的改革問題，這個問題非常難以討論，因?yàn)楹芏嘁呀?jīng)不是法學(xué)能夠解決的。我們要對有關(guān)計(jì)劃生育的法律、對社會撫養(yǎng)費(fèi)政策進(jìn)行合憲性審查，需要考慮比例性的問題。而適用比例原則，首先需要分析這一政策的目的是否正當(dāng)，現(xiàn)行政策的目的是抑制人口增長。但我國目前的人口形勢，到底是需要抑制人口還是需要放開，到底應(yīng)當(dāng)把什么作為目的，這個問題法學(xué)解決不了，人口學(xué)家的觀點(diǎn)也不盡相同。不僅目的如此，對手段的分析也比較困難。關(guān)于手段有效性的問題，計(jì)生部門的觀點(diǎn)本身就存在矛盾，一個手段是否有效、效果如何，也超出了法學(xué)的范圍。而除了收費(fèi)以外，是否還存在其他相同有效性的手段，也是一個比較難回答的問題。
第三，社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)問題。之所以要討論社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)，因?yàn)檫@里涉及到是否違法的問題。只有違法才有罰款，如果我們認(rèn)為社會撫養(yǎng)費(fèi)是一種罰款，那么前提就是（未經(jīng)許可生育第二個子女）違法。按照現(xiàn)在的行政法邏輯，未經(jīng)許可生育第二個子女確實(shí)是違法的。我認(rèn)為，現(xiàn)行法上關(guān)于生育第二個孩子的規(guī)定本質(zhì)上是一種行政許可。所以，按照法律邏輯，認(rèn)為這是一種罰款是講得通的，雖然法律規(guī)定字面上是社會撫養(yǎng)費(fèi)，但實(shí)際上是按照罰款執(zhí)行的。
第二，生育義務(wù)的性質(zhì)問題，到底是強(qiáng)制性義務(wù)還是倡導(dǎo)性義務(wù)（或道德義務(wù)）？在這個問題上，我們將生育義務(wù)視為一個倡導(dǎo)性義務(wù)可能更為妥當(dāng)。除了上面各位老師談及的問題，我還想到一個與我國情況截然相反的例子。一些發(fā)達(dá)國家早已被人口老齡化所困擾，所以諸如法國、韓國為了鼓勵公民多生孩子，規(guī)定由國家承擔(dān)每個家庭兩個以外多生的子女的撫養(yǎng)費(fèi)。將這種情況假想到一種臨界狀態(tài)，譬如一個國家再不提高人口出生率，這個國家就面臨滅亡的危險。那么該國是不是也應(yīng)該基于這樣一個非常正當(dāng)且緊迫的現(xiàn)實(shí)國情，對本國公民課以生育義務(wù)？如果規(guī)定了公民有履行生育小孩的義務(wù)，那么這種與我國內(nèi)容相反的生育義務(wù)又該如何施行？如果公民不履行生育小孩的義務(wù)，國家應(yīng)該如何強(qiáng)制要求該公民履行義務(wù)，或如何懲罰違反該義務(wù)的公民？在這種情況下，相信大家都不會認(rèn)為履行積極生育行為的生育義務(wù)是一項(xiàng)強(qiáng)制義務(wù)，因?yàn)閲以谶@種情況下是無論如何也無法強(qiáng)制公民履行該義務(wù)的。
第三，我國的計(jì)劃生育政策本身應(yīng)該是基于一個合理、正當(dāng)?shù)哪康闹贫ǖ�。人口過多帶來的其他社會問題在我國也是非常明顯的，但是不是只能使用社會撫養(yǎng)費(fèi)這種方式抑制人口增長，確實(shí)還值得商榷。盡管我現(xiàn)在也不能想出一種更好的替代方式。而且不論社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)應(yīng)該是收費(fèi)還是罰款，至少社會撫養(yǎng)費(fèi)可能在某種程度上違反了憲法的基本價值。無論是繳納多少錢，這種方式類似于給每個不符合計(jì)劃生育政策出生的孩子標(biāo)了個價，而定價的人就是做出決定的行政機(jī)關(guān)。社會撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額不同，每個孩子的價格也不同。但從憲法的基本價值看，每個人都是平等的，生命的價值都是相等的。
第四單元 研討會總結(jié)
在最后一個單元，由中國人民大學(xué)法學(xué)院王旭講師進(jìn)行總結(jié)。
王旭講師：今天下午各位老師從各個方面對計(jì)劃生育義務(wù)和社會撫養(yǎng)費(fèi)的問題進(jìn)行了深入的探討。計(jì)劃生育的問題，涉及諸多學(xué)科的知識，在很多問題上可能已經(jīng)超出了法律人的能力范圍。例如，進(jìn)行合憲性分析首先要探討計(jì)劃生育政策的目的，但現(xiàn)在到底是應(yīng)當(dāng)抑制人口還是放開生育，人口數(shù)量、人口增長與經(jīng)濟(jì)發(fā)展到底是一種什么關(guān)系，這些問題都是法學(xué)解決不了的，可能在人口學(xué)等學(xué)科上也還沒有非常確定的結(jié)論�；蛘哒f，制定政策超出了法律人的能力，這需要科技整合，但法律人有能力論證正義與倫理，對于計(jì)劃生育這種帶有強(qiáng)烈的社會功利主義色彩的政策，其是否正義是法律人必須分析論證的。法律人可能沒有能力評價一個政策是否好，但法律人卻必須回答一個政策是否正義。
（根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審訂）
（中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心田偉 整理）