主 題： 法制重構(gòu)的新程序主義進(jìn)路——怎樣在價(jià)值沖突中實(shí)現(xiàn)共和
嘉 賓： 季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)、教授
俞可平 中央編譯局副局長(zhǎng)、北京大學(xué)中國(guó)政府創(chuàng)新研究中心主任、教授
張維迎 北京大學(xué)光華管理學(xué)院院長(zhǎng)、教授
王晨光 清華大學(xué)法學(xué)院前院長(zhǎng)、教授
主 持 人： 王振民 清華大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)
主辦單位：中國(guó)法學(xué)會(huì) 清華大學(xué)
協(xié)辦單位： 法制日?qǐng)?bào)社
承辦單位： 中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部 清華大學(xué)法學(xué)院
時(shí) 間： 2010年11月20日
地 點(diǎn)： 清華大學(xué)主樓后廳
中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書(shū)記劉飏常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)出席講壇
[王振民教授]:各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師、各位同學(xué)，女士們，先生們，歡迎大家參加由中國(guó)法學(xué)會(huì)和清華大學(xué)共同主辦的中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新論壇第4講。首先，介紹出席今天講壇的領(lǐng)導(dǎo)和重要嘉賓：中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書(shū)記、常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)劉飏女士，劉飏女士是中國(guó)法學(xué)界的“大家長(zhǎng)”，是我們中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新講壇的創(chuàng)始者，在去年劉部長(zhǎng)代表中國(guó)法學(xué)會(huì)和清華大學(xué)黨組書(shū)記胡可平教授也是在這個(gè)樓簽訂了中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新講壇的合作協(xié)議。劉飏部長(zhǎng)和清華大學(xué)顧秉林校長(zhǎng)親自擔(dān)任講壇的組委會(huì)主席。今天是講壇的第4期，劉部長(zhǎng)前三期都出席了，而且作了重要講話，今天劉部長(zhǎng)仍然出席這個(gè)講壇，但是她想進(jìn)行一次創(chuàng)新，就是講話會(huì)議的程序，她今天不講話了，我們非常感謝劉部長(zhǎng)犧牲星期六的休息時(shí)間，作為一名聽(tīng)眾和大家共同參與這場(chǎng)學(xué)術(shù)盛宴。最后我們有一個(gè)環(huán)節(jié)，會(huì)請(qǐng)劉部長(zhǎng)和各位嘉賓頒發(fā)紀(jì)念牌，我們?cè)俅螌?duì)劉部長(zhǎng)的出席表示感謝。 [09:11]
主講嘉賓、評(píng)論嘉賓與主持人
[王振民教授]:下面我們要熱烈的推出這次講壇的主講嘉賓——季衛(wèi)東教授，季老師1983年從北京大學(xué)法律系畢業(yè)，到日本留學(xué)，獲得京都大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，1990年就任京都大學(xué)法學(xué)院副教授、1996年升為終身正教授，一直到去年回國(guó)，從1991年到1992年，季衛(wèi)東教授到美國(guó)斯坦福大學(xué)法學(xué)院作訪問(wèn)學(xué)者，曾經(jīng)被遴選委社會(huì)學(xué)國(guó)際協(xié)會(huì)、法社會(huì)學(xué)研究會(huì)指定理事，日本神戶大學(xué)名譽(yù)教授、日本法社會(huì)學(xué)研究會(huì)理事，亞洲太平洋論壇研究委員會(huì)委員，中京財(cái)團(tuán)比較制度研究所研究員等等。自去年季衛(wèi)東教授正式到上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院擔(dān)任院長(zhǎng)，他也是教育部長(zhǎng)江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃特聘教授。今天還有三位重要級(jí)的評(píng)論家，這次講壇確實(shí)有很多創(chuàng)新，一是劉部長(zhǎng)不再講話，還有就是今天評(píng)論的嘉賓，除了法學(xué)界，還有政治學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界，這也是以前沒(méi)有的。第一位是俞可平教授，他是政治學(xué)博士，也是政治學(xué)和哲學(xué)雙學(xué)科的博士生導(dǎo)師，現(xiàn)任中央編譯局副局長(zhǎng)、北京大學(xué)中國(guó)政府創(chuàng)新研究中心主任、中央馬克思主義理論研究與建設(shè)工程經(jīng)典著作基本觀點(diǎn)研究課題首席專家、中國(guó)地方政府改革創(chuàng)新研究與獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃總負(fù)責(zé)人，主要研究領(lǐng)域?yàn)檎握軐W(xué)、中國(guó)政治、比較政治、全球化與公民社會(huì)。俞老師，大家非常熟悉，他有一本著作叫《民主是個(gè)好東西》，今天我們劉飏部長(zhǎng)對(duì)他提出一個(gè)挑戰(zhàn)，她說(shuō)她要寫(xiě)一本“法治是更好的東西”。下一位評(píng)論嘉賓是張維迎教授，大家非常熟悉，他是北京大學(xué)校長(zhǎng)助理，北京大學(xué)光華管理學(xué)院院長(zhǎng)，牛津大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，1984年到1990年曾經(jīng)在國(guó)家體改委工作，在牛津大學(xué)讀書(shū)期間，張教授主攻產(chǎn)業(yè)組織和企業(yè)理論。我相信很多同學(xué)和老師，都拜讀過(guò)張教授的著作。這兩位是從政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)對(duì)季衛(wèi)東教授的今天的演講進(jìn)行評(píng)論。下面還有一位是法學(xué)院的前任院長(zhǎng)王晨光教授，王晨光教授畢業(yè)于北京大學(xué)和哈佛大學(xué)，曾經(jīng)執(zhí)教于北京大學(xué)法律系，香港城市大學(xué)法學(xué)院，他擔(dān)任最高人民法院特約咨詢員，中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)衛(wèi)生法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)診所法學(xué)教育委員會(huì)主任，他的研究方面主要是法理學(xué)、比較法學(xué)和法社會(huì)學(xué)，今天一位主講，三位評(píng)論，還有一個(gè)共同特點(diǎn)都是畢業(yè)于北京大學(xué)，和北京大學(xué)都有密切的關(guān)系。 [09:14]
與會(huì)嘉賓
[王振民教授]:根據(jù)議程，我們除了主講嘉賓和評(píng)論嘉賓之外，我們今天出席講壇的還有非常強(qiáng)大的陣容，中國(guó)法學(xué)會(huì)研究部方向主任，外聯(lián)部谷昭民主任，會(huì)員部梁毅主任，中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部主任、《中國(guó)法學(xué)》副總編輯李仕春主任，今天還有兄弟院校的在座北京大學(xué)法學(xué)院的副院長(zhǎng)王錫鋅教授，其他的專家就不一一介紹了。
下面，有請(qǐng)季衛(wèi)東教授發(fā)表他的學(xué)術(shù)演講，題目是“法制重構(gòu)的新程序主義進(jìn)路”，今天我們?nèi)嫦到y(tǒng)的聽(tīng)聽(tīng)季老師對(duì)法制重構(gòu)的觀點(diǎn)。[09:15]
季衛(wèi)東教授做主題演講
[季衛(wèi)東教授]:各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、學(xué)者、老師們、同學(xué)們，大家早上好。今天中國(guó)法學(xué)會(huì)和法制日?qǐng)?bào)社提供了這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，跟各位進(jìn)行交流，我感到非常的榮幸和高興。同時(shí)，也感謝俞可平教授、張維迎教授、王晨光教授在百忙之中，抽出時(shí)間來(lái)參加研討會(huì)。大家都知道，明年就是辛亥革命100周年，回顧這一段歷史，如何重建共和，是我們所面臨的一個(gè)非常重要的任務(wù)，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，今天我們討論共和的問(wèn)題，具有非常重要的意義。 [09:16]
[季衛(wèi)東教授]:怎樣才能形成一個(gè)穩(wěn)定的、健康的政治體制，是中國(guó)人100年來(lái)所追求的非常重要的課題。而這樣一個(gè)主題，現(xiàn)在重新提出顯然具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，這主要是在1990年中期之后，中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)發(fā)生了非常本質(zhì)性的變化，這個(gè)變化從1980年的改革開(kāi)放開(kāi)始，記得當(dāng)年張維迎教授以及其他的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，曾經(jīng)為這樣一個(gè)重大的社會(huì)變遷奔走呼號(hào)，作出了重要的貢獻(xiàn)。在九十年代中期，出現(xiàn)了什么樣的變化呢？ [09:17]
[季衛(wèi)東教授]:第一，社會(huì)開(kāi)始出現(xiàn)了利益集團(tuán)的分化。2002年中國(guó)政府報(bào)告，前總理朱镕基曾經(jīng)第一次使用弱勢(shì)群體表述，也就是意味著至少中國(guó)開(kāi)始出現(xiàn)了強(qiáng)勢(shì)群體和弱勢(shì)群體這樣一種階層的分化。這樣的分化一旦出現(xiàn)以后，必然會(huì)有不同的利益訴求提出來(lái)，我們可以看到，在價(jià)值取向上也開(kāi)始出現(xiàn)了多樣化的變化。也許大家都讀過(guò)林志軍和馬立誠(chéng)兩位資深記者出版的一本文集，題目就是《呼喊當(dāng)今中國(guó)的五種聲音》，從一種聲音到五種聲音，這是一個(gè)價(jià)值觀多樣化的非常形象的表述，即主流的聲音、教條主義的聲音、民族主義的聲音、封建主義的聲音和民主的聲音。我們知道俞可平教授有一個(gè)非常響亮的口號(hào)“民主是個(gè)好東西”，進(jìn)行了非常好的概括。也就是說(shuō)，在1990年中期之后，中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)開(kāi)始出現(xiàn)了多元化的變化。中國(guó)人的價(jià)值取向也開(kāi)始存在著多元化的趨勢(shì)，正是在這樣的背景下，因?yàn)樵谝辉鲁霈F(xiàn)共和不太可能，只有在多元狀態(tài)下，共和的問(wèn)題才能被提出來(lái)。但是我們知道，原來(lái)的法律制度的設(shè)計(jì)是以一元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)和精神世界為出發(fā)點(diǎn)的，既然社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了本質(zhì)變化，那么制度建設(shè)也要重新加以審視和考慮。我們注意到，在二十一世紀(jì)初期，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家在經(jīng)濟(jì)改革的延長(zhǎng)線上開(kāi)始關(guān)注法制問(wèn)題。從錢穎一教授提出的好的市場(chǎng)、壞的市場(chǎng)，這樣一個(gè)命題，好的市場(chǎng)需要有法制作為支撐，到張維迎教授作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家專門出版法學(xué)方面的專著，我們都可以看到法制問(wèn)題越來(lái)越凸顯出來(lái)，在這樣的情況下，我們的中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新講壇也同樣是順應(yīng)這樣一種時(shí)代的變化。 [09:21]
[季衛(wèi)東教授]:第二，從世界格局來(lái)看，也是在九十年代中期發(fā)生一些變化。大家一定會(huì)記得，在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，曾經(jīng)有一位日裔美國(guó)學(xué)者福山，提出一個(gè)很重要的命題“歷史的終結(jié)”，認(rèn)為從此天下會(huì)出現(xiàn)價(jià)值觀一統(tǒng)的局面。但是很快這樣一個(gè)寓言就被現(xiàn)實(shí)擊碎了，在1992年亨廷頓就發(fā)表了非常著名的論文《文明沖突論》，雖當(dāng)時(shí)并沒(méi)有引起重視，但“9·11”、伊拉克、阿富汗等事件沖突中不斷證明文明沖突的存在。在這個(gè)時(shí)候出現(xiàn)關(guān)于價(jià)值同盟的主張，這樣一種格局與全球化的發(fā)展、與中國(guó)的國(guó)家利益是存在著幾個(gè)關(guān)系的。中國(guó)政府強(qiáng)調(diào)的是一種多元化的、多極化的世界格局，如果我們從這樣的角度來(lái)看的話，在國(guó)際政治的層面是如何在價(jià)值觀利益沖突中形成和維護(hù)一個(gè)新的國(guó)際秩序的問(wèn)題。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，無(wú)論從國(guó)內(nèi)政治，還是國(guó)際政治的角度來(lái)看，價(jià)值觀的沖突都是一個(gè)既存的事實(shí)，問(wèn)題是在這樣的前提下，我們?cè)鯓觼?lái)實(shí)現(xiàn)共和？實(shí)現(xiàn)和平共處？在這樣的背景下，其實(shí)很容易產(chǎn)生利益傾向，當(dāng)不同價(jià)值觀出現(xiàn)的時(shí)候，當(dāng)沖突升級(jí)的時(shí)候，一種很自然的條件反射，人們首先會(huì)固守自己的價(jià)值觀，會(huì)特別強(qiáng)調(diào)身份認(rèn)同。所以我們也可以看到，在中國(guó)無(wú)論是對(duì)地方性知識(shí)的強(qiáng)調(diào)，還是對(duì)核心價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，都可以看到一種重新確認(rèn)、重新強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性價(jià)值的趨向，在中國(guó)都正在出現(xiàn)。這樣強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性的價(jià)值，當(dāng)然有它的合理性，有它的歷史必然性，但是不得不提出，它的結(jié)果很可能是危險(xiǎn)的。如果我們僅僅在地方層面強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性價(jià)值，強(qiáng)調(diào)不同價(jià)值之間不可能達(dá)成共識(shí)這樣一種狀態(tài)的話，很可能就會(huì)出現(xiàn)一種割據(jù)的狀態(tài)，其實(shí)這種狀態(tài)早在1955年就有人提出來(lái)過(guò)，叫做新的中世紀(jì)。在1977年，沃菲斯再次提出，當(dāng)全球化發(fā)展導(dǎo)致民主國(guó)家主權(quán)體制發(fā)生動(dòng)搖的時(shí)候，結(jié)果很可能出現(xiàn)一種情況，就是回到新的中世紀(jì)。 [09:25]
[季衛(wèi)東教授]:1990年中期，日本東京大學(xué)教授田中明彥再次提出這個(gè)問(wèn)題，在后期很可能回到新的中世紀(jì)。如果我們?cè)噲D推動(dòng)現(xiàn)代化，實(shí)現(xiàn)一個(gè)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的整合，以及全球化市場(chǎng)，顯然這個(gè)趨勢(shì)不是我們所希望的。我們要指出的是，如果在地方性支持知識(shí)層面強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)化，很可能導(dǎo)致我們國(guó)家的碎片化，不同的文化、不同的價(jià)值觀之所以能夠并存，是以主權(quán)國(guó)家為框架的。但是我們可以看到，全球化，無(wú)論是信息的全球化，還是經(jīng)濟(jì)的全球化，都使得這樣一種主權(quán)國(guó)家的體制本身發(fā)生了動(dòng)搖。在這樣情況下，如果強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)化的價(jià)值、如果強(qiáng)調(diào)各自的實(shí)質(zhì)性價(jià)值的話，很可能導(dǎo)致的恰恰是國(guó)家之間的沖突，也就是圍繞價(jià)值的國(guó)家戰(zhàn)略。我們?cè)谝粋�(gè)普適的角度來(lái)考慮實(shí)質(zhì)性價(jià)值，在某種意義上來(lái)說(shuō)，必然會(huì)導(dǎo)致一種非常強(qiáng)勁的趨同化的趨勢(shì)。如果是真正我們所理想的天下大統(tǒng)的狀態(tài)，當(dāng)然很好，但是我們知道天下大同在《易經(jīng)》是一種群龍無(wú)首、是一種自由、多元的狀態(tài)。所以在這個(gè)意義上我們可以看到，僅僅強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性價(jià)值，確實(shí)存在著理論上的困境和各種各樣的現(xiàn)實(shí)。但是，我們沒(méi)有辦法回避價(jià)值，我們必須處理不同的價(jià)值，處理價(jià)值問(wèn)題主要有三個(gè)基本方式，其實(shí)米歇爾·桑德?tīng)柦淌谠?jīng)做過(guò)分析，我們?cè)谶@里做一些延伸。 [09:27]
[季衛(wèi)東教授]:第一，功利的方式，功利的價(jià)值觀大家都很熟悉，就是把人的快樂(lè)和不快樂(lè)作為道德的函數(shù)，把最大多數(shù)人的最大快樂(lè)作為正義的標(biāo)準(zhǔn)，這就是一種理想的社會(huì)狀況，而這種社會(huì)狀況就是功利的有形的表述，可是人與人的快樂(lè)不一樣，比如一個(gè)3歲的小孩喜歡吃土豆片、喜歡玩電子游戲機(jī)，你把他關(guān)在屋里，讓他吃土豆片和玩電子游戲機(jī)，他是不是會(huì)很高興？其實(shí)有不一樣的看法，他還做了一個(gè)非常有意思的事情，就是測(cè)量人民的快樂(lè)感，這是當(dāng)時(shí)功利的看法。但是這中間，有一個(gè)非常重要的盲點(diǎn)或者弊端，就是少數(shù)人的權(quán)利、少數(shù)人的價(jià)值訴求怎么處理？桑德?tīng)柦淌谠?jīng)專門指出，比如在古羅馬基督教被認(rèn)為邪教。與一個(gè)野獸發(fā)生格斗，很多人觀看，那這是不是這些人最大的快樂(lè)。在中國(guó)大家耳熟能詳?shù)牟ㄋ辜{，他曾經(jīng)提出不同的看法，但是我們知道，他的一些主要命題和功利有關(guān)的。這樣一種功利計(jì)算的價(jià)值，就是把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為功利主義的前提。我們知道和中國(guó)曾經(jīng)流行的功利主義有很大的不同。在改革開(kāi)放30年以來(lái)，功利主義在某種意義上說(shuō)是中國(guó)某種主流的價(jià)值取向，也就是說(shuō)，先把餡餅做大。我們可以看到功利主義在很長(zhǎng)的時(shí)間支配了當(dāng)代中國(guó)的價(jià)值觀。另外一種價(jià)值取向，就是自由至上論，它和功利主義價(jià)值取向完全不同，功利主義強(qiáng)調(diào)的是多數(shù)與個(gè)人的關(guān)系，顯然少數(shù)是可以成為犧牲品的。但是對(duì)于自由至上論來(lái)說(shuō)，一個(gè)個(gè)人和地球具有同樣的重要性，他不能成為社會(huì)整體目標(biāo)的犧牲品。無(wú)論是功利主義還是自由至上論都不能完全反映社會(huì)發(fā)展的對(duì)價(jià)值觀的需要，桑德?tīng)柦淌谔貏e強(qiáng)調(diào)的是另外一種主張，特別強(qiáng)調(diào)作為公民個(gè)人的身份不同，強(qiáng)調(diào)的對(duì)于共同體的責(zé)任，通過(guò)這樣的方式克服過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義所帶來(lái)的問(wèn)題，從而使這個(gè)社會(huì)的公共性能夠得到更有效的實(shí)現(xiàn)。但是這中間，有一個(gè)問(wèn)題，是我們必須進(jìn)行追問(wèn)的，一個(gè)道德共同體，一個(gè)價(jià)值共同體的另外一面，他的共識(shí)在哪兒形成？即使我們對(duì)這個(gè)問(wèn)題忽略不計(jì)，那么不同的道德共同體、不同的價(jià)值，他們之間的關(guān)系應(yīng)該如何處理？這在當(dāng)今全球化的背景下，在民主國(guó)家這樣框架之內(nèi)是絕對(duì)無(wú)法回避的。 [09:36]
[季衛(wèi)東教授]:桑德?tīng)柦淌谠谒U述自己主張的時(shí)候，當(dāng)然他有很多思想非常深刻，影響力非常大。我們可以看到，他在論稿中、在他的講演中曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)回到美國(guó)建國(guó)時(shí)期的共和主義，強(qiáng)調(diào)亞里士多德的理論，對(duì)他的共同體、道德論的支撐。但是我們可以看到，當(dāng)桑德?tīng)柦淌趶?qiáng)調(diào)亞里士多德正義論的目的和名義的時(shí)候，他強(qiáng)調(diào)的側(cè)面，特別強(qiáng)調(diào)的是公民對(duì)于共同體目的的責(zé)任，以及從名譽(yù)的角度出發(fā)，而產(chǎn)生的對(duì)倫理的要求。所以，以這個(gè)視角來(lái)為自己的理論進(jìn)行正當(dāng)化的論證。但實(shí)際我們可以看到，這種解讀是有它的局限性的。因?yàn)槲覀儚恼w理論來(lái)看，亞里士多德的正義概念，包括部分的正義，也包括整體的正義，從部分的正義到整體的正義，這之間強(qiáng)調(diào)的有兩種特別重要的正義觀念：一是分配正義，也許用配分正義講述更適合一些。也就是說(shuō)配分的正義允許個(gè)人差異和能力差異，允許結(jié)果不平等。對(duì)于這種結(jié)果的不平等怎么辦？需要通過(guò)調(diào)整，使它符合社會(huì)的正義，根據(jù)平等的原則進(jìn)一步進(jìn)行調(diào)整。在這個(gè)過(guò)程中，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)是什么？中庸，從這個(gè)角度可以很清楚的看到，亞里士多德正義觀念強(qiáng)調(diào)的顯然并不是道德上的正當(dāng)性，而是具有不同屬性當(dāng)事人之間的正確的關(guān)系。從這個(gè)角度來(lái)看，我們不能以共同體、個(gè)人兩分法的角度來(lái)簡(jiǎn)單理解亞里士多德的正義論。 [09:44]
[季衛(wèi)東教授]:另外，亞里士多德更強(qiáng)調(diào)的是人與人之間的關(guān)系、符合中庸原則的一種調(diào)節(jié)。這顯然和桑德?tīng)査斫獾钠娴膹?qiáng)調(diào)目的和名譽(yù)，這樣一種亞里士多德理論完全不同。桑德?tīng)柦淌谧畲蟮恼摂呈橇_爾斯教授，尤其是羅爾斯教授早年發(fā)表的一篇文章《適用于倫理學(xué)的一種決定程序綱要》，是從程序的問(wèn)題解決倫理學(xué)的問(wèn)題。而桑德?tīng)柦淌趶?qiáng)調(diào)的是從實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷，從道德的角度堅(jiān)持道德的一種視覺(jué)。對(duì)羅爾斯的批判，桑德?tīng)柦淌谑菑哪膫�(gè)角度進(jìn)行的呢？它是從契約論開(kāi)始的，現(xiàn)實(shí)很多的問(wèn)題并不是根據(jù)契約關(guān)系來(lái)決定的。這樣一種批判當(dāng)然有他的道理，我們知道羅爾斯教授確實(shí)是有重新建構(gòu)社會(huì)契約論的一種抱負(fù)的。但是，我們還要注意到，羅爾斯教授即使在強(qiáng)調(diào)契約的時(shí)候，他并不是強(qiáng)調(diào)作為結(jié)果、作為內(nèi)容的契約關(guān)系本身，而是強(qiáng)調(diào)達(dá)成合議的條件和手段，也就是說(shuō)，在什么樣的狀況下，人們才能排除對(duì)立關(guān)系，從而真正根據(jù)合議、共識(shí)來(lái)作出決定。在這個(gè)時(shí)候，他的著重點(diǎn)并不是契約本身，而是締結(jié)契約過(guò)程的條件。所以，僅僅從契約論的角度來(lái)駁斥羅爾斯的理論，顯然不適當(dāng)。 [09:46]
[季衛(wèi)東教授]:更重要的是，羅爾斯的理論在1993年曾經(jīng)發(fā)生一個(gè)變化，似乎確實(shí)是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性價(jià)值的判斷，似乎確實(shí)在往契約論方面又進(jìn)一步的轉(zhuǎn)向了。但是我們可以看到，就是在這樣的變化的過(guò)程中，恰巧反證了片面強(qiáng)調(diào)道德的問(wèn)題。因?yàn)槲覀兛梢钥吹�，�?dāng)羅爾斯強(qiáng)調(diào)了程序不能和實(shí)質(zhì)性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)切割開(kāi)來(lái)的時(shí)候，他看到的是什么？他看到的是程序的非程序性的基礎(chǔ)。反過(guò)來(lái)，當(dāng)他強(qiáng)調(diào)契約的重要性的時(shí)候，他沒(méi)有把他和程序切割開(kāi)來(lái)，就是說(shuō)契約關(guān)系的非契約基礎(chǔ)恰恰是程序。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們不能把羅爾斯理論僅僅歸結(jié)為一種片面的強(qiáng)調(diào)契約的作用的觀點(diǎn)。而反過(guò)來(lái)，假如我們認(rèn)為，不能片面強(qiáng)調(diào)契約的話，那該強(qiáng)調(diào)什么？羅爾斯自己的理論在后期的變化中恰巧證明了這一點(diǎn)，當(dāng)他試圖把道德的問(wèn)題、倫理的問(wèn)題放進(jìn)來(lái)的時(shí)候，他恰恰不得不在契約之外加上程序，否則的話，就真正掉入了契約論的陷阱。大家想想，這樣的倫理共識(shí)怎么形成的，需要什么條件，如果道德共同體以道德共識(shí)為前提，這不就是契約論嗎？這不是正好是桑德?tīng)栂肱械貣|西嗎？反而，這種契約論如何形成的條件，如果追問(wèn)下去的話，這不就是程序嗎？當(dāng)然這個(gè)理論比較復(fù)雜，我們?cè)谶@里，不進(jìn)一步展開(kāi)。桑德?tīng)栕铌P(guān)心的是正義論，特別從道德的角度來(lái)解讀正義。既然談到了亞里士多德，也談到了羅爾斯的問(wèn)題，我們?cè)賮?lái)把關(guān)于正義論所有的重要概念和思想脈絡(luò)全部梳理一下，我們就可以看得很清楚了。 [09:46]
講壇現(xiàn)場(chǎng)
[季衛(wèi)東教授]:在西方正義包括三個(gè)方面：守法性、得其應(yīng)得、正統(tǒng)性。這中間有一個(gè)最核心的問(wèn)題是得其應(yīng)得的理解，這個(gè)過(guò)程中我們可以看到，從權(quán)利的角度、從定分止?fàn)幍慕嵌纫粚訉臃治�，我們可以看到在公平、在平等一些關(guān)系到正義的本質(zhì)的概念上，確實(shí)有兩個(gè)維度，有兩種契機(jī)：一是向道德發(fā)展方向發(fā)展，二是向中立化方向發(fā)展。在這個(gè)過(guò)程中，公正更空泛的概念確實(shí)與不同的價(jià)值維度密切相連，但是我們從可以設(shè)計(jì)、可以操作的制度條件上來(lái)看，我們最終發(fā)現(xiàn)，只能回到程序正義，只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，正義論的其他的相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)的內(nèi)容，才能得到比較妥當(dāng)?shù)谋硎龊捅Ｕ稀? [09:47]
[季衛(wèi)東教授]:當(dāng)這個(gè)社會(huì)多元化，有不同價(jià)值觀的時(shí)候，我們不能強(qiáng)調(diào)某一種特定的價(jià)值，我們要強(qiáng)調(diào)不同的價(jià)值能夠共存、能夠就公正事務(wù)達(dá)成制度的條件，這是我們能做的，就像我們說(shuō)現(xiàn)代的制度非常好，但是當(dāng)它與宗教倫理結(jié)合在一起的時(shí)候，你能讓中國(guó)人、讓世界上其他社會(huì)讓都改宗嗎？如果不能的話，我們當(dāng)然只能追求已經(jīng)形成的制度框架，一個(gè)可以轉(zhuǎn)移的、可以進(jìn)行技術(shù)處理的框架。只有這樣的框架確立之后，反過(guò)來(lái)，某一種道德共同體中的被排斥的價(jià)值，才有可能進(jìn)來(lái)，才有可能形成，才有可能在說(shuō)服力的競(jìng)爭(zhēng)中逐步對(duì)社會(huì)產(chǎn)生它的正面影響。反過(guò)來(lái)，如果我們僅僅強(qiáng)調(diào)特定價(jià)值的話，會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題？結(jié)果有可能造成某種不同形態(tài)的壓力。所以在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，如果我們要追求共和，我們要追求一種和諧社會(huì)的話，程序正義還是有一些價(jià)值的。我們舉一個(gè)例子，當(dāng)今中國(guó)幾乎牽動(dòng)所有中國(guó)人關(guān)心的是房地產(chǎn)價(jià)格能不能下來(lái)，以及相關(guān)的拆遷糾紛究竟怎樣才能公平的處理。在這中間，我們從價(jià)值處理的角度來(lái)看，我們不談現(xiàn)實(shí)問(wèn)題、經(jīng)濟(jì)和政治上的問(wèn)題，我們首先來(lái)看假如采取功利主義的思維方式，大家到上海去看看，城市變得非常漂亮，在這樣一個(gè)過(guò)程中，如果我們問(wèn)，城市要不要這樣漂亮？很大一部分人都會(huì)說(shuō)要，你愿不愿意住在這樣一個(gè)城市里，很多人都會(huì)說(shuō)愿意。在這個(gè)過(guò)程中，即使有一些犧牲，有一些拆遷戶說(shuō)我在這里住習(xí)慣了，我不想走，但是為了我們的城市化、為了我們的發(fā)展，從城市化的效率來(lái)看，從最大多數(shù)人快樂(lè)角度來(lái)看，也許城市化應(yīng)該以這樣一種方式、應(yīng)該具有某種強(qiáng)制性的方式進(jìn)行，這當(dāng)然是一種功利主義的思維。 [09:49]
[季衛(wèi)東教授]:另一方面，我們確實(shí)看到這個(gè)過(guò)程中，某些地方確實(shí)存在野蠻拆遷的問(wèn)題，尤其和商業(yè)利益結(jié)合在一起所造成的不公平，這個(gè)時(shí)候，怎樣才能防止或者解決這些不公平的問(wèn)題？我們可以看到法學(xué)家提出的觀點(diǎn)就是“財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”的命題。1999年憲法修正案制定過(guò)程中，法學(xué)家已經(jīng)提出這個(gè)問(wèn)題，2004年憲法修正案再次討論的時(shí)候，又提出這個(gè)命題，2007年《物權(quán)法》制訂過(guò)程中仍然有這個(gè)主張，在拆遷新條例的制定和討論過(guò)程中，這樣的觀點(diǎn)也確實(shí)出現(xiàn)過(guò)，至少是以私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障個(gè)人自由的思維方式，確實(shí)是具有非常重要的影響力的。 [09:49]
[季衛(wèi)東教授]:我們還可以看到，關(guān)于共同體道德的價(jià)值取向，主要表現(xiàn)為基于承認(rèn)的政治倫理，特別是在新條例草案中，比如關(guān)于危房的改造要得到被拆遷戶90%以上的同意的條款，以及補(bǔ)償條例生效，要達(dá)到2/3多數(shù)人的要件。無(wú)論是個(gè)人自由權(quán)保障的價(jià)值處理方式，還是強(qiáng)調(diào)承認(rèn)的政治倫理處理方式，都是要矯正片面強(qiáng)調(diào)功利的思維方式的觀點(diǎn)。包括被拆遷的人離開(kāi)的時(shí)候，他們所提出的很重要的理論根據(jù)，就是即使你給我補(bǔ)充，即使你讓我得到同樣面積的住宅，但是共同體的關(guān)系是不可復(fù)制的。我們可以看到，確實(shí)共同體的道德在這個(gè)過(guò)程中是一個(gè)非常重要的價(jià)值判斷。但是，這些價(jià)值判斷，比如城市化項(xiàng)目從功利主義角度來(lái)判斷這個(gè)問(wèn)題，大家都感覺(jué)到了，恰恰是危房拆遷以及種種弊端的重要思想根源。至于個(gè)人自由保障和全面的倫理，我們強(qiáng)調(diào)這樣的價(jià)值是不是就能解決目前所面臨的問(wèn)題呢？大家一定會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)并不是這樣的。比如我們強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的保障，會(huì)出現(xiàn)什么樣的問(wèn)題呢？會(huì)出現(xiàn)某一個(gè)“釘子戶”堅(jiān)持不走，導(dǎo)致城市開(kāi)發(fā)的整個(gè)進(jìn)程延誤下來(lái)了。可能他的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一樣，不一樣又會(huì)帶來(lái)什么倫理的問(wèn)題呢？嚴(yán)格執(zhí)法的人補(bǔ)償是少的，而堅(jiān)決抵制的人最后得到較多的補(bǔ)償，這公平嗎？這顯然不公平。從共同體倫理的角度來(lái)看，可能會(huì)導(dǎo)致所有的生態(tài)都沒(méi)法發(fā)生變化，也就是說(shuō)現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化，我們認(rèn)為是社會(huì)進(jìn)步標(biāo)志的一些東西，都會(huì)受到抵制。 [09:51]
[季衛(wèi)東教授]:我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)問(wèn)題上來(lái)看，我們來(lái)看后兩種方式提出特別價(jià)值強(qiáng)調(diào)的時(shí)候會(huì)導(dǎo)致什么結(jié)果？當(dāng)個(gè)人補(bǔ)償費(fèi)用大幅度提高的時(shí)候，當(dāng)拆遷的進(jìn)度會(huì)因?yàn)閭�(gè)人的利益沖突而明顯受阻的時(shí)候，會(huì)導(dǎo)致城市化的成本，怎么辦？會(huì)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)價(jià)格下降呢？可能會(huì)，也可能不會(huì)，因?yàn)椴疬w變得更難了，使現(xiàn)有的土地價(jià)值更進(jìn)一步升值。還會(huì)導(dǎo)致當(dāng)所有的條件不變的時(shí)候，如果房地產(chǎn)價(jià)格發(fā)生非常本質(zhì)的變化，我們知道地方政府的收入大概有一半以上是來(lái)自不動(dòng)產(chǎn)的交易，我們知道必然誘發(fā)地方財(cái)政危機(jī)。如果在稅制問(wèn)題沒(méi)有很好解決的時(shí)候，確實(shí)很難強(qiáng)調(diào)房地產(chǎn)價(jià)格的打壓。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中需要使用大量的貸款，而在中國(guó)背景下，貸款和政府行為是聯(lián)系在一起的，如果這個(gè)措施特別的迅速、特別強(qiáng)有力的話，很有可能在不經(jīng)意間誘發(fā)金融危機(jī)，當(dāng)然這一切都是可能性。我們可以看到，任何一種價(jià)值觀，哪怕再好、再有道理，當(dāng)把這種價(jià)值觀絕對(duì)化的時(shí)候，都會(huì)有問(wèn)題。這時(shí)候，重要的是不同價(jià)值觀之間的平衡，以及在不同的價(jià)值取向中如何達(dá)成共識(shí)，這樣一個(gè)問(wèn)題，反過(guò)來(lái)我們可以看到，不同利益集團(tuán)、不同價(jià)值觀之間的博弈，他們的價(jià)值兌換和辯論，以及圍繞不同主張的說(shuō)服力競(jìng)爭(zhēng)，就會(huì)成為公共事務(wù)決定的一種非常重要的方式。結(jié)果自然會(huì)導(dǎo)致對(duì)民主程序的要求，正是在這個(gè)意義上，民主是一個(gè)好東西，民主是一個(gè)價(jià)值判斷，但是民主決策程序本身是沒(méi)有價(jià)值的，任何一種價(jià)值，只要得到多數(shù)人的支持，只要有足夠的說(shuō)服力，同時(shí)也能適當(dāng)照顧到少數(shù)者、個(gè)人的價(jià)值觀，這個(gè)決策就能夠有正當(dāng)性，就能夠得到遵守和產(chǎn)生實(shí)際效果。所以，我們可以看到，程序成為解決我們現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的一個(gè)非常重要的方式。在新拆遷條例中，一個(gè)很重要的變化，就是關(guān)于程序制度設(shè)計(jì)的增加，最典型的就是聽(tīng)證會(huì)的模式。 [10:08]
[季衛(wèi)東教授]:在一種公開(kāi)透明、平等的空間中讓不同的價(jià)值觀進(jìn)行表述和格斗，最后博弈出一個(gè)比較正當(dāng)?shù)臎Q定。在這個(gè)過(guò)程中，權(quán)利是非常重要的，講到權(quán)利，人們?nèi)菀装阉^對(duì)化，講到權(quán)利有些人可能把它視為洪水猛獸，但其實(shí)權(quán)利很簡(jiǎn)單，是價(jià)值計(jì)算尺度而已。就是說(shuō)，法律規(guī)定我有這樣的權(quán)利，我有這樣的主張，在不同價(jià)值主張中利益權(quán)衡，來(lái)決定怎樣進(jìn)行決定的時(shí)候，權(quán)利只是一個(gè)計(jì)算的尺度而已，它能準(zhǔn)確的界定某一種價(jià)值的邊界在什么地方？那么它的結(jié)果相對(duì)可預(yù)期性的，所以權(quán)利說(shuō)穿了，只不過(guò)是價(jià)值的一種計(jì)算尺度而已。這么說(shuō)的話，是不是完全排斥共同體的道德觀呢？當(dāng)然不是。實(shí)際上，我們僅僅從程序正義的角度來(lái)看，從理論上有兩種模式：一是基于個(gè)人行為的模式，二是基于集體價(jià)值的模式。當(dāng)我們說(shuō)程序本身強(qiáng)調(diào)的是一種價(jià)值中立的時(shí)候，在程序的設(shè)計(jì)以及根據(jù)程序做出來(lái)的決定的社會(huì)化的過(guò)程，顯然還是會(huì)受到社會(huì)的道德觀念、實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷的影響。但我們并不認(rèn)為道德觀念和實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷沒(méi)有關(guān)系，而且我們可以看到，關(guān)于程序正義，即使在法律上規(guī)定的再明確，每一個(gè)程序參與者是否感到公平，其實(shí)是一個(gè)社會(huì)心理學(xué)的問(wèn)題，是和文化有密切關(guān)系的。 [10:13]
[季衛(wèi)東教授]:在中國(guó)，老師們上課，一旦講到程序正義的重要性的時(shí)候，我們可以看到在中國(guó)人的思維方式中根深蒂固的存在著對(duì)實(shí)質(zhì)價(jià)值的固守，西方為了追求程序正義和權(quán)利觀，哪怕知道這個(gè)人有犯罪嫌疑，還要把他放走是一樣的，他們?cè)谀撤N意義上都存在著某一種認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，程序正義最后實(shí)踐到什么程度，還是和社會(huì)價(jià)值、社會(huì)心理結(jié)構(gòu)有著非常密切的關(guān)系。但是，盡管如此，肯定比一種不同的價(jià)值觀更容易為人們所接受？當(dāng)我的價(jià)值觀和你的價(jià)值觀不同的時(shí)候，我們非要說(shuō)服對(duì)方改變他的價(jià)值觀，這比較難，不知道在座的有沒(méi)有伊斯蘭教信徒出身的同學(xué)，當(dāng)你們和一個(gè)漢族的同學(xué)談戀愛(ài)的時(shí)候，最后的結(jié)果你肯定需要他接受伊斯蘭教，否則，沒(méi)有辦法在一起生活，只有一個(gè)更高的價(jià)值，這就是愛(ài)情，他才有可能最后達(dá)成共識(shí)，而且必然要犧牲一方的價(jià)值。一種實(shí)質(zhì)性價(jià)值的共和，但是一種程序上的正向，我們哪怕在自己主觀判斷上存在某種傾向性，也依然可以看到，比較容易接受，還是程序正義的強(qiáng)調(diào)，形式以及過(guò)程這樣一種具有價(jià)值中立傾向的價(jià)值。 [10:14]
[季衛(wèi)東教授]:在這樣的前提下，我認(rèn)為在中國(guó)這樣一個(gè)本來(lái)就過(guò)分強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性價(jià)值文化傳統(tǒng)中，在這樣一個(gè)具有太大的多樣性的社會(huì)，是一個(gè)超巨大型，可以把整個(gè)歐洲的面積和整個(gè)歐洲人種不同的都包括進(jìn)來(lái)這樣一個(gè)幅員遼闊的國(guó)家。到目前為止，跟所有國(guó)家不同是經(jīng)歷過(guò)資本主義、社會(huì)主義、半殖民主義，所有政治體制的嘗試，到現(xiàn)在為止，把世界上三大主要法系全部包容在一起，這樣一個(gè)混合體，在這樣一個(gè)環(huán)境中，你強(qiáng)調(diào)什么樣的實(shí)質(zhì)性價(jià)值達(dá)成共識(shí)？你靠什么把這樣一個(gè)社會(huì)維系在一起？這是我們必須考慮的問(wèn)題。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們要做的就是和而不同，孔子追求的是和而不同，他解決了思想的問(wèn)題，我們知道中國(guó)自古以來(lái)，盡管是一個(gè)大一統(tǒng)的帝國(guó)，價(jià)值觀是一種多元化的，但是缺乏制度性的保障。在這樣一種多元化情況下，很容易造成分裂局面，盡管價(jià)值觀和而不同，但是當(dāng)某種價(jià)值觀勢(shì)必壓到其他的時(shí)候，當(dāng)價(jià)值觀之間調(diào)和的均衡失去的時(shí)候，必然會(huì)造成分裂，在這樣一個(gè)過(guò)程中，重新發(fā)生均裂。我們?yōu)槭裁床荒苡幸环N制度安排，使我們的社會(huì)真正長(zhǎng)治久安呢？在這樣一個(gè)情況下，今后法律趨勢(shì)總的趨勢(shì)不是強(qiáng)調(diào)某種特定的價(jià)值，尤其在中國(guó)社會(huì)多元化、市場(chǎng)化程度已經(jīng)達(dá)到如此的地步，更應(yīng)該理解這一點(diǎn)。 [10:16]
[季衛(wèi)東教授]:我提出新程序主義，其實(shí)最重要的一點(diǎn)是和過(guò)去的程序主義有什么不同？過(guò)去談程序的時(shí)候往往強(qiáng)調(diào)的是形式，我們知道在二十一世紀(jì)以后，整個(gè)世界的變化已經(jīng)越來(lái)越難以按照形式、法學(xué)家所設(shè)想的概念計(jì)算來(lái)把握整個(gè)世界，這就是為了在二十世紀(jì)初葉德國(guó)出現(xiàn)自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)，在美國(guó)出現(xiàn)了法學(xué)現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)很重要的方面和原因，也就是這個(gè)社會(huì)越來(lái)越多元化了，越來(lái)越流動(dòng)化了，其實(shí)你很難按照一個(gè)形式的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求他。反過(guò)來(lái)，把實(shí)質(zhì)性的判斷放進(jìn)來(lái)，但是這種判斷又不是任意的，又不是僅僅局限于某種價(jià)值取向，這就是新程序主義很重要的特征，新就新在這個(gè)地方。 [10:17]
[季衛(wèi)東教授]:另外，強(qiáng)調(diào)反思理性，任何一種價(jià)值都有一種獨(dú)善主義的傾向，他都希望自己壓倒其他價(jià)值判斷，一個(gè)價(jià)值取向在反思理性的時(shí)候，都可能包容其他的內(nèi)容，那么反思理性是另外一種特點(diǎn)。在中國(guó)目前這樣一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，我們可以看到，程序?qū)ξ覀冇绕渚哂兄匾饬x，前面我已經(jīng)舉出了拆遷的現(xiàn)象中所看到的任何特定的價(jià)值，不管是多么正確，都很難有效地解決中國(guó)面臨的問(wèn)題。尤其在中國(guó)，目前我們需要做的是什么？我們知道，在改革開(kāi)放30年已經(jīng)取得輝煌成就的今天，大家對(duì)改革開(kāi)放的成就本身沒(méi)有任何質(zhì)疑，但是，對(duì)于今后中國(guó)怎么發(fā)展，似乎尚無(wú)共識(shí)的基礎(chǔ)。有的人說(shuō)，中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入后改革時(shí)代，有的人認(rèn)為中國(guó)一切都要重新評(píng)估。在這樣的情況下，對(duì)我們來(lái)說(shuō)，對(duì)整個(gè)中國(guó)發(fā)展來(lái)說(shuō)，對(duì)重要的就是如何重建共識(shí)。為什么我們今天要重新提出程序性共識(shí)的重要性，就是我們希望中國(guó)能夠和平的渡過(guò)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，使它延續(xù)迄今為止已經(jīng)取得的輝煌成就，能夠取得更輝煌的成就。 [10:21]
[季衛(wèi)東教授]:從2004年開(kāi)始，中國(guó)政府開(kāi)始矯正這個(gè)問(wèn)題，包括強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)，強(qiáng)調(diào)公平正義，強(qiáng)調(diào)民主決策等等，也就是說(shuō)，我們要建立正義的社會(huì)，從程序入手，應(yīng)該怎么做？我僅僅談一些比較粗淺的看法。其實(shí)我剛才講的這些東西，大家一定覺(jué)得很抽象，確實(shí)這樣。比如我們?yōu)榱苏x，我們要建設(shè)一個(gè)正義社會(huì)，怎么建設(shè)？可能有少數(shù)人積極的主張它或者實(shí)踐它，但是對(duì)大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，我要寫(xiě)論文、我要就業(yè)，我每天生計(jì)、工作的壓力都很大。所以在某種意義上來(lái)說(shuō)，正義確實(shí)是一個(gè)宏大敘事。我們要真正的使建設(shè)符合正義的社會(huì)變成每個(gè)人都可以參與的建設(shè)性的工程的話，什么是正義？因?yàn)檫@個(gè)價(jià)值判斷比較難以作出。但是什么是不正義的，以每個(gè)人切身體驗(yàn)相關(guān)，是可以比較容易判斷。所以從改變不正義的狀況入手，這是非常重要的。什么是不正義？比如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，大家最明顯的感覺(jué)這是不正義的。我想在座的有很多人都有開(kāi)汽車的經(jīng)歷，如果你看到有一個(gè)人開(kāi)車闖紅燈，你會(huì)覺(jué)得這個(gè)人素質(zhì)怎么那么差？不守規(guī)則。但是你沒(méi)有不覺(jué)得不公正。但是，你正在招手，這是紅燈，一個(gè)出租車停在那兒，另外一個(gè)闖紅燈過(guò)來(lái)把客人載走了，你可能說(shuō)太不地道了，不公正。大家感覺(jué)上，好像這個(gè)問(wèn)題不是特別的大，但是如果是特別有錢的人不交稅，這時(shí)候大家反感就會(huì)很強(qiáng)烈。這樣來(lái)看，正義與不正義的問(wèn)題，有一些因素可以看到，一是至少他不守規(guī)則，如果守規(guī)則的話，哪怕結(jié)果不公正，但是一般沒(méi)話可說(shuō)。二是不正當(dāng)?shù)男袨楹鸵欢ǖ慕?jīng)濟(jì)利益是聯(lián)系在一起的，我們可以看到，會(huì)有這樣一些問(wèn)題聯(lián)系在一起。在中國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)，我們知道發(fā)展非常不平衡，完全符合正義的社會(huì)不可能馬上就可以達(dá)到，共產(chǎn)主義理想是一個(gè)完全符合正義的社會(huì)，但可能需要很長(zhǎng)的時(shí)間才能達(dá)到。這需要一個(gè)過(guò)程，但是在這個(gè)過(guò)程中，適度的平等更接近正義的社會(huì)，這完全是有可能做到的，那怎么做到？比如機(jī)會(huì)平等，這些我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)當(dāng)中可以做到的，而這些問(wèn)題往往和制度設(shè)計(jì)、程序設(shè)計(jì)是聯(lián)系在一起的。 [10:22]
[季衛(wèi)東教授]:另外，我們?cè)谥袊?guó)考慮公平的問(wèn)題，考慮正義的問(wèn)題，還有一個(gè)比較復(fù)雜的工作，就是中國(guó)這30年的發(fā)展極其迅速，是把歐洲兩三百年的過(guò)程濃縮到二三十年，這個(gè)過(guò)程中，必然帶來(lái)不公平。在這樣的情況下，我們是不是有共同的標(biāo)準(zhǔn)？還有一點(diǎn)，中國(guó)正因?yàn)槭茄杆俚漠a(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化過(guò)程中，取得了輝煌的成就，成為世界工廠。但是與此同時(shí)，與整個(gè)世界站在同一起跑線上，沖進(jìn)了后現(xiàn)代社會(huì)，比如強(qiáng)調(diào)可持續(xù)性發(fā)展，強(qiáng)調(diào)數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)對(duì)社會(huì)的影響等等，我們可以看到，這其實(shí)是一個(gè)非常不一樣的，也就是說(shuō)，中國(guó)所面臨的恰好是前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代并存的一種狀況，這給我們的制度設(shè)計(jì)、給價(jià)值選擇確實(shí)帶來(lái)這樣或者那樣的問(wèn)題。但是，這些問(wèn)題我們需要有一個(gè)制度框架把它統(tǒng)一起來(lái)，這樣的制度框架，又可以看到很難按照某一種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一以貫之的設(shè)計(jì)，這就是我們所面臨的問(wèn)題。今天，我把這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)，這個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在還沒(méi)有一個(gè)非常明確的答案，所以我提出來(lái)，只是一個(gè)入口，只是一個(gè)進(jìn)入，希望我們能夠共同探討這個(gè)問(wèn)題。謝謝大家！ [10:23]
[王振民教授]:非常感謝季衛(wèi)東教授精彩的演講。他最后的結(jié)論是提出問(wèn)題，讓我們下面請(qǐng)政治學(xué)家俞可平教授做點(diǎn)評(píng)。 [10:23]
俞可平教授做評(píng)論演講
[俞可平教授]:同學(xué)們，上午好。非常感謝中國(guó)法學(xué)會(huì)、清華大學(xué)法學(xué)院的邀請(qǐng)，很高興前來(lái)參加此次法學(xué)論壇。剛才王院長(zhǎng)在主持的時(shí)候講到，這一屆法學(xué)論壇有一個(gè)創(chuàng)新，法學(xué)家演講，由經(jīng)濟(jì)學(xué)者和政治學(xué)者評(píng)論，這確實(shí)是一個(gè)創(chuàng)新。但覺(jué)得我們好像是在自覺(jué)落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。什么是科學(xué)發(fā)展觀？就是全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展。什么是全面的發(fā)展？全面就是人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益、政治權(quán)益、文化權(quán)益全面得到保障。什么是協(xié)調(diào)發(fā)展？誰(shuí)和誰(shuí)協(xié)調(diào)？就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展、社會(huì)發(fā)展相互協(xié)調(diào)。政治、經(jīng)濟(jì)、法律本來(lái)就要協(xié)調(diào)。因此，我很高興參加這樣一個(gè)論壇。
剛才季衛(wèi)東教授從現(xiàn)實(shí)與歷史、中國(guó)與世界、法學(xué)與哲學(xué)等多個(gè)維度和視角分析了程序和價(jià)值的關(guān)系，進(jìn)而提出了他的新程序主義理念，通過(guò)新程序主義最終達(dá)到共和。許多觀點(diǎn)對(duì)我有啟發(fā)，我印象特別深的是以下幾點(diǎn)： [10:36]
[俞可平教授]:第一，他看到改革開(kāi)放以來(lái)，整個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生了深刻的變化。就是利益結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，不同的利益群體事實(shí)上已經(jīng)形成。不同的利益群體有不同的利益追求，有不同的價(jià)值觀。不同的價(jià)值觀就會(huì)發(fā)出不同的聲音。中央現(xiàn)在一個(gè)非常大的變化，就是事實(shí)上允許多元思潮的存在。叫一元主導(dǎo)、多元思潮，或者一元引領(lǐng)多元。這個(gè)思潮多元就表明利益追求已經(jīng)多元了。在這樣一個(gè)利益格局分化下，我們必須要達(dá)到共識(shí)，要走向共和。怎么走向共和，他提出了他的新程序主義理念。 [10:37]
[俞可平教授]:第二，他指出在目前中國(guó)現(xiàn)實(shí)的背景下，過(guò)分強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)、強(qiáng)調(diào)價(jià)值、強(qiáng)調(diào)道德，可能帶來(lái)消極的后果，我認(rèn)為這一點(diǎn)非常重要。像在文化大革命的時(shí)候，目標(biāo)都非常高遠(yuǎn)，都是為了中國(guó)人民，但是最后帶來(lái)的是災(zāi)難。 [10:39]
[俞可平教授]:第三，雖然強(qiáng)調(diào)了程序的重要性，以及程序和價(jià)值兩個(gè)之間的相互區(qū)分，但他同時(shí)又看到兩者是密不可分的。
對(duì)于任何重要的制度和實(shí)踐活動(dòng)，事實(shí)上都會(huì)涉及到哲學(xué)上的價(jià)值理性和工具理性，任何一個(gè)人、任何一個(gè)國(guó)家，做任何事都離不開(kāi)這兩種理性。價(jià)值理性就是目標(biāo)、理想、理念，從某種意義上來(lái)說(shuō)，也常常是先驗(yàn)的。而程序則是手段、是工具、常常是經(jīng)驗(yàn)的。今天這個(gè)論壇上，對(duì)兩者的區(qū)別季教授講的非常得清楚。但是，這兩個(gè)理性，作為人類兩種基本的理性，雖然有區(qū)別，但從根本上卻不可分。這可以從兩個(gè)方面來(lái)講：一是季教授整個(gè)演講特別強(qiáng)調(diào)的，要實(shí)現(xiàn)一種價(jià)值理性，首先要強(qiáng)調(diào)程序。如果光是目標(biāo)很遠(yuǎn)大、很高尚，如果不擇手段的話，最后會(huì)帶來(lái)災(zāi)難，這一點(diǎn)已經(jīng)有大量的事實(shí)證明。有些改革很好，目標(biāo)非常好，大家都很認(rèn)可，形成了共識(shí)，但是制度設(shè)計(jì)、程序設(shè)計(jì)不公平、不合理，結(jié)果往往事與愿違。比如選拔干部，最近一個(gè)很大的改變，就是更多的競(jìng)爭(zhēng)上崗，民主推薦。這非常好，比過(guò)去好得多，大大的推進(jìn)了民主。 但如果程序不嚴(yán)密，就會(huì)流于形式，被少數(shù)人操控，結(jié)果就很不好，甚至成為假民主 [10:44]
[俞可平教授]:另外，強(qiáng)調(diào)程序的時(shí)候，尤其是在強(qiáng)調(diào)程序正義的時(shí)候，要知道程序需要達(dá)到的目標(biāo)是什么？也是說(shuō)，要清楚程序最終所要達(dá)到的價(jià)值是什么。例如，最近我們強(qiáng)調(diào)政務(wù)公開(kāi)，以前有政府新聞發(fā)言人，現(xiàn)在各級(jí)黨委也要有新聞發(fā)言人；以前有政務(wù)公開(kāi)條例，現(xiàn)在要求黨務(wù)也要公開(kāi)。這都非常好。政務(wù)公開(kāi)必須有相應(yīng)的程序，但政務(wù)公開(kāi)的意義最終體現(xiàn)了價(jià)值理性。即現(xiàn)在公民的基本權(quán)利里面，增加了一個(gè)種類，叫做公民的知情權(quán)。這在過(guò)去，就公民的基本權(quán)利來(lái)說(shuō)是沒(méi)有的。大家一定要記住這兩個(gè)范疇是不可分離的。 [10:49]
[俞可平教授]:講到這兒，特別想提出一個(gè)問(wèn)題，季教授也提到了，但不是特別的明晰。就是對(duì)程序的正義，對(duì)程序的公正，我們?cè)趺磁袛�？我們憑什么判斷這個(gè)程序是公正的？為什么提出這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中在不斷地發(fā)生。前些年曾經(jīng)有一個(gè)非常好的改革，鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)搞直接選舉，選了以后領(lǐng)導(dǎo)同意、黨委同意、老百姓高興。民選產(chǎn)生的鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)，媒體大量報(bào)道，學(xué)者也叫好，大家覺(jué)得這是基層民主的一個(gè)重要突破。但在許多媒體和學(xué)者歡呼的時(shí)候，上級(jí)有關(guān)部門指示必須停下。原因是，雖然老百姓很擁護(hù)，當(dāng)?shù)攸h組織也同意，但是違法了憲法和法律。法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)各級(jí)政府的行政首長(zhǎng)都由同級(jí)人民代表大會(huì)選舉產(chǎn)生，你怎么能讓選民直接選呢？所以這就與現(xiàn)行法律發(fā)生了沖突。我們的政治改革要“三個(gè)有機(jī)統(tǒng)一”，缺一不可。第一個(gè)是黨的領(lǐng)導(dǎo)，第二是人民當(dāng)家作主，第三是依法治國(guó)。前兩個(gè)有了，后一個(gè)沒(méi)有。因此，這里的問(wèn)題就是，當(dāng)政治學(xué)的合法性,Legitimacy，即符合民意， 和法學(xué)的合法性,Legality，即符合法律，發(fā)生矛盾時(shí)，怎么辦？ [10:52]
[俞可平教授]:最后，談?wù)勅绾翁幚沓绦蚺c價(jià)值之間的關(guān)系。我的看法是，程序和價(jià)值都是人類重要的制度和實(shí)踐所不可或缺的，它們從根本上說(shuō)是不可分離的。我自己的觀點(diǎn)是，從終極的意義來(lái)講，程序和價(jià)值、目標(biāo)和手段是同等重要的。這樣的范疇，從政治學(xué)上來(lái)看有很多，比如公平和效率，自由和平等，個(gè)人權(quán)利和公共利益等，都是對(duì)立統(tǒng)一的范疇。可以看到一些學(xué)者經(jīng)常說(shuō)個(gè)人的權(quán)利很重要，另外一些學(xué)者則說(shuō)集體的公共利益很重要。一些人說(shuō)效率重要，另一些人則說(shuō)公平重要。一些人說(shuō)自由重要，另一些人說(shuō)平等更重要。其實(shí)它們作為元價(jià)值都同等重要。但在現(xiàn)實(shí)生活中，它們?cè)诓煌奶囟l件下，確實(shí)是有輕重之分的。在某個(gè)時(shí)期，對(duì)于某個(gè)群體來(lái)說(shuō)，確實(shí)有優(yōu)先的次序。如何判斷它們的優(yōu)先次序，這就是政治家的職責(zé)。政治家要根據(jù)他對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的判斷做出決定。比如改革開(kāi)放初期的時(shí)候，鄧小平作為一個(gè)政治家，就相當(dāng)了不起，他的判斷是對(duì)的：當(dāng)時(shí)首先要打破大鍋飯，破除平均主義，這就要強(qiáng)調(diào)效率。效率優(yōu)先，兼顧公平，就是當(dāng)時(shí)的正確政策。但現(xiàn)在，利益群體已經(jīng)分化，就要更加強(qiáng)調(diào)公平了。 [10:54]
[俞可平教授]:從最終的意義上說(shuō)，我們必須給予價(jià)值和程序或者工具理性和價(jià)值理性以同等的重要性。當(dāng)我們?cè)O(shè)計(jì)一個(gè)制度，推出一個(gè)重大改革策略的時(shí)候，內(nèi)心始終要知道，這兩種理性是不能分離的。我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)的時(shí)候，在我們?cè)O(shè)定價(jià)值目標(biāo)的時(shí)候，馬上應(yīng)該想到用一套什么樣的既可行又公平的程序來(lái)實(shí)現(xiàn)它。反過(guò)來(lái)，在設(shè)計(jì)程序的時(shí)候要心里裝著，我所設(shè)計(jì)的這套程序最終要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)是什么？下面我以民主的定義為例來(lái)說(shuō)明程序和價(jià)值這兩者之間必須結(jié)合起來(lái)，不能偏頗。什么是民主？它的經(jīng)典定義是：民主就是人民的統(tǒng)治，或人民當(dāng)家作主。但誰(shuí)是人民，如何統(tǒng)治？這就很難界定？于是我們有了第二個(gè)民主的定義：民主就是保障主權(quán)在民或人民當(dāng)家作主的國(guó)家制度。這個(gè)定義更加程序化，也就比第一個(gè)定義更有實(shí)際意義。它指明了民主是一種制度。但還是相當(dāng)?shù)某橄蟆＿@樣，我們便有了第三個(gè)民主定義：民主就是一系列保障公民的自由、平等、人權(quán)等基本政治權(quán)益的制度和機(jī)制。這個(gè)定義的程序性更強(qiáng)，也更加具體，更有操作性，它比前面兩個(gè)定義更有現(xiàn)實(shí)意義。我曾經(jīng)出版過(guò)一部書(shū)名叫《民主與陀螺》的著作，之所以將民主比喻為陀螺，就在于強(qiáng)調(diào)，民主如果只停留在法律條文上，沒(méi)有一系列的制度機(jī)制保障，并且讓這些具體的民主制度運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，那樣的民主就是空洞沒(méi)有意義的說(shuō)教而已。
總的來(lái)說(shuō)，在目前中國(guó)這種環(huán)境下，要實(shí)現(xiàn)我們的價(jià)值，程序確實(shí)更加重要，這是我從政治學(xué)角度給季教授的評(píng)論。謝謝。 [11:02]
[王振民教授]:非常感謝俞可平教授。下面有請(qǐng)張維迎教授點(diǎn)評(píng)。 [11:02]
張維迎教授做評(píng)論演講
[張維迎教授]:非常榮幸，應(yīng)邀來(lái)參加這次論壇，特別是作為評(píng)論人。季教授很多東西都很有影響，我作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家出現(xiàn)在清華法學(xué)院論壇上，其實(shí)也不奇怪，因?yàn)槲覀兦迦A法學(xué)院第一任院長(zhǎng)陳岱孫先生就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家。
季教授講程序正義，正義應(yīng)該放在優(yōu)先的地位，主要從價(jià)值沖突來(lái)講的。也就是說(shuō)，其實(shí)人類最重要追求是實(shí)質(zhì)性正義，我們很難有一個(gè)真正的所有人接受的實(shí)質(zhì)性正義，在這個(gè)意義上，程序正義本身更重要。對(duì)他的觀點(diǎn)，我覺(jué)得立意很高，論證很嚴(yán)謹(jǐn)，相當(dāng)有說(shuō)服力。但是我下面想從另外一個(gè)角度呼應(yīng)他。 [11:03]
[張維迎教授]:其實(shí)他剛才講每個(gè)人有不同的看法，對(duì)同樣的事件有不同的看法，這是價(jià)值判斷，更不要說(shuō)不同的國(guó)家了。這是他講的法學(xué)非常重要的問(wèn)題。但是我個(gè)人認(rèn)為，法學(xué)上還有一個(gè)重要的判斷或者更重要的判斷，就是來(lái)自于執(zhí)法者本身。我們?cè)谟懻摵芏喾蓡?wèn)題的時(shí)候，一般講執(zhí)法者的本身是中性的，是超脫的，在這個(gè)意義上判斷法律制度的建設(shè)。其實(shí)執(zhí)法者也不是判斷者，他和普通人一樣，也兩方面的問(wèn)題：第一他也有他的私利，第二他也和我們一般人一樣，他的知識(shí)是有限的，雖然他受到很多法律專業(yè)的訓(xùn)練。如果從這個(gè)角度討論為什么程序正義放在優(yōu)先的地位。我從三個(gè)角度談這個(gè)問(wèn)題。 [11:03]
[張維迎教授]:第一，程序正義，我們注意一下法律的傻瓜化，傻瓜相機(jī)大家都知道，我只是借用這個(gè)例子。為什么要用傻瓜相機(jī)？非常專業(yè)的工具，比如變焦、曝光等等，有很多技術(shù)上的要求。對(duì)于普通人來(lái)說(shuō)，這樣的專業(yè)相機(jī)不僅很貴，而且很多技術(shù)都無(wú)法掌握。對(duì)于傻瓜相機(jī)的話，因?yàn)槲覀兡芰τ邢�、知識(shí)有限，我們可以掌握它，因?yàn)槲覀儾荒鼙壬倒舷鄼C(jī)還傻。我們就將法律本身變的傻瓜化一些，就是太多的依賴于個(gè)人的價(jià)值判斷。 [11:04]
[張維迎教授]:舉一個(gè)例子，這個(gè)例子，我覺(jué)得有一點(diǎn)意義，我們經(jīng)常講法律面前人人平等。其實(shí)仔細(xì)想一下，什么叫法律面前人人平等？我相信法律的人也許知道法律面前人人平等，我舉一個(gè)例子，假如有一個(gè)干部犯了強(qiáng)奸案，只是接受行政降級(jí)處罰，另有一個(gè)農(nóng)民犯了強(qiáng)奸案，坐牢三年，大家說(shuō)這樣平等不平等？那當(dāng)然不平等。為什么同樣一個(gè)案子，農(nóng)民坐了三年牢，另一個(gè)人就很自由。另外，我們?cè)傧胍幌�，假如開(kāi)車，可能今天限號(hào)違章罰100塊錢，比如這個(gè)人一個(gè)月收入幾千塊錢罰他100塊錢，另一個(gè)人一個(gè)月收入幾萬(wàn)塊錢也罰他100塊錢，這樣平等嗎？就是說(shuō)，法律面前人人平等，是失去的平等還是留下的平等，從失去的平等來(lái)說(shuō)，像強(qiáng)奸案就能說(shuō)明，一個(gè)干部如果降級(jí)降得很厲害，他的痛苦比農(nóng)民坐三年牢還要大。我們?yōu)槭裁匆f(shuō)法律面前人人平等，其實(shí)法律面前人人平等，本身就可能不平等，剛才我注意到季教授引證的亞里士多德，一個(gè)人能力不一樣，無(wú)論從公平的角度還是效率的角度來(lái)說(shuō)，法律面前都不可能做到人人平等。就像古代處罰的五十大板，身體好的打五十大板，沒(méi)有問(wèn)題，站起來(lái)走了，身體不好的可能不不行了。所以，自由度很大，就可以徇私舞弊，可能和我關(guān)系好，我就寫(xiě)上身體不好，就打五板，如果誰(shuí)和我的關(guān)系不好，我就寫(xiě)上身體狀況好，打五十大板。在法律制度設(shè)計(jì)當(dāng)中要考慮，舉一個(gè)例子，幾年前一個(gè)地方有一個(gè)案子，丈夫把妻子殺死了，而且碎尸，很殘忍，這個(gè)殺人犯有幾十項(xiàng)專利，非常聰明，所以有一些科技人員就給法院寫(xiě)信，說(shuō)這個(gè)人可以給國(guó)家作出很大貢獻(xiàn)，所以能不能給他留下來(lái)，別判死刑，讓他將功贖罪，他可以發(fā)明更多的東西。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，該殺的人沒(méi)殺，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，也有失公平。想到這個(gè)問(wèn)題以后，在中國(guó)始終想用程序正義和實(shí)質(zhì)正義用同一個(gè)機(jī)關(guān)完成，這可能發(fā)生問(wèn)題。國(guó)外法院判處這個(gè)人，按照法律本身的程序，判他死刑，但是總統(tǒng)有一個(gè)特赦權(quán)，就是判過(guò)死刑的人，總統(tǒng)可以特赦，這就很有意思。我這個(gè)例子并不一定恰當(dāng)，其實(shí)應(yīng)該找一個(gè)更好的例子，就是說(shuō)法律帶來(lái)的程序正義，但是碰到一些問(wèn)題，比如過(guò)去功勞很大，如果犯了很大的錯(cuò)誤，我們?cè)趺崔k？這由法律本身評(píng)定，很難，我們可能用另外一個(gè)辦法，就是最高領(lǐng)導(dǎo)人可以特赦他。這兩個(gè)例子可以結(jié)合起來(lái)，我在想，我們要用不同的方式結(jié)合起來(lái)，這樣更好一些。 [11:06]
[張維迎教授]:未來(lái)我們走向法治社會(huì)的時(shí)候，由于我們遵守公平正義，真正實(shí)質(zhì)正義就沒(méi)有辦法實(shí)施。如果有權(quán)利，任何一個(gè)人做錯(cuò)事兒大家都可以批評(píng)他，所以這樣權(quán)利濫用的可能性就比較小，但是這種權(quán)利和程序正義揉在一起，由法官判定的時(shí)候，可能就會(huì)有濫用權(quán)利的可能。執(zhí)法隊(duì)伍、執(zhí)法人，像法院和法官一定有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，我們沒(méi)有辦法用法律、沒(méi)有辦法用程序的辦法，真正保證法官不在任何情況下濫用權(quán)利。這樣的話，總是有一些人的行為要靠另外一種機(jī)制約束，中國(guó)未來(lái)走向法制社會(huì)的情況下，聲譽(yù)怎么對(duì)法官起作用就變得非常重要了。如果法官本身不在乎自己的名聲，再多的法律是沒(méi)有意義的。我們前提是怎么使得法官在乎名譽(yù)？中國(guó)歷史上法律面前人人不平等，但是我這樣理解，就是有名有望的人、德高望重的人，不至于走到刑事制裁，普通的老百姓無(wú)名無(wú)姓的他就更可能干偷雞摸狗的勾當(dāng)，所以他就可能因此而被處罰。我應(yīng)該理解為人人法律面前平等，前提是不同的人可能都有約束他的辦法。要讓這些有權(quán)有勢(shì)的人，我們講未來(lái)的法官，他自己約束自己，保持公正，首先他自己要把握一個(gè)量。我知道美國(guó)這些法官名氣很大，他的名氣和聲望都很大，一般不會(huì)胡來(lái)，因?yàn)樗缓鷣?lái)名聲就會(huì)毀掉。 [11:08]
[張維迎教授]:這些是法律建設(shè)非常重要的問(wèn)題，如果法律不建設(shè)仍然達(dá)不到我們的目標(biāo)。但是法律公平公正都非常重要，看穿軍裝的人可能干壞事的可能性就比較小，但是脫掉軍裝干壞事的可能性就比較大。包括清華學(xué)生大家都帶著�；�，這樣出去干壞事可能性就會(huì)很小。怎樣使得法官隊(duì)伍，把他的社會(huì)地位晾在那兒，這樣我們才能給真正實(shí)現(xiàn)法律的目的。 [11:08]
[張維迎教授]:第三，在很早的時(shí)候有一篇文章寫(xiě)到中國(guó)只重視刑法，不重視民法。中國(guó)這么大一個(gè)國(guó)家，而歷史上法官在政府官員中占很小的比例，比重比現(xiàn)在小很多，這一點(diǎn)很奇怪。最近我和北大法學(xué)院鄧峰教授一起寫(xiě)了一篇文章，國(guó)家的刑法與社會(huì)的民法，國(guó)家管這些事在什么層次上是應(yīng)該屬于國(guó)家的，有一個(gè)特點(diǎn)刑法層次屬于國(guó)家的，民法的層次就屬于社會(huì)，未來(lái)的社會(huì)難道所有民法的事情、老百姓相互之間交易的規(guī)范都變成國(guó)家的才算好的嗎？不一定。中國(guó)未來(lái)的法制建設(shè)無(wú)論從程序正義，還是實(shí)質(zhì)性正義角度講，我們都應(yīng)該犧牲很多東西。舉一個(gè)買賣房屋的問(wèn)題，中國(guó)過(guò)去那么多土地交易，怎么可能說(shuō)沒(méi)有民法，沒(méi)有民法我賣給你不算數(shù)了，又拿回來(lái)。回到現(xiàn)實(shí)里就有問(wèn)題了，買房子在過(guò)去發(fā)生過(guò)這樣的情況，有人在單位買過(guò)房子，單位價(jià)格便宜一點(diǎn)，但是他有好幾套房子，有人沒(méi)房子，他就把房子賣給他，他在單位花10萬(wàn)塊錢買的房子20萬(wàn)賣給別人。我們法律規(guī)定這種房子是不可以買賣的，這樣就沒(méi)有辦法過(guò)戶，原來(lái)這個(gè)房子十幾、二十萬(wàn)，現(xiàn)在漲到八十萬(wàn)了，賣房的人就要將這個(gè)房子收回。在這種情況下怎么辦？如果尊重社會(huì)的民法，就要尊重老百姓之間的協(xié)議，當(dāng)時(shí)簽這個(gè)協(xié)議是自愿的，買房付了你20萬(wàn)，這個(gè)房子就乖乖的過(guò)戶給人家。目前國(guó)家民法的話，這個(gè)問(wèn)題就很麻煩了，后果是什么，中國(guó)社會(huì)就會(huì)有越來(lái)越多的痞子，說(shuō)話不算數(shù)，我們叫鉆法律的空子，這樣就麻煩了。希望未來(lái)法制能夠更多的吸納古代一些法律的精神，好多民事商業(yè)的交易，更多的在自愿的層次上，國(guó)家就應(yīng)該去尊重它。 [11:13]
[張維迎教授]:我說(shuō)的核心意思和季衛(wèi)東教授是互補(bǔ)的，我簡(jiǎn)單從這個(gè)角度去支持一下。但是還有一個(gè)重要的方面，除了剛才俞教授講的，我覺(jué)得講到很多程序正義的東西都是通過(guò)非程序做出來(lái)的，這是我們辯論中的一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。如果建立新的程序肯定不符合舊的程序，所以這樣就面臨很大的問(wèn)題，合理的不合法，合法的不合理。我們下次在法律面前當(dāng)中仍然面臨這個(gè)問(wèn)題，希望可以聽(tīng)到季教授更多的演講。謝謝大家。 [11:13]
[王振民教授]:謝謝張維迎教授的點(diǎn)評(píng)，下面最后一位點(diǎn)評(píng)是王晨光教授，他是從法學(xué)的角度談這個(gè)問(wèn)題。 [11:14]
王晨光教授做評(píng)論演講
[王晨光教授]:非常高興能有這樣的機(jī)會(huì)，首先聽(tīng)到了季衛(wèi)東教授一個(gè)非常精彩的報(bào)告，同時(shí)也聽(tīng)到了從不同的領(lǐng)域，從政治學(xué)領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的話題討論，受益匪淺。特別是季衛(wèi)東教授的報(bào)告，在我們強(qiáng)調(diào)推進(jìn)法制建設(shè)，建設(shè)一個(gè)法制國(guó)家的大的背景下，我們應(yīng)該找到一個(gè)什么樣的切入口和路徑的問(wèn)題，從大的宏觀背景看，從路徑問(wèn)題入手，找到程序正義和新程序主義，作為進(jìn)一步推進(jìn)社會(huì)法制建設(shè)、社會(huì)共和的主要的渠道。這個(gè)意義是非常高的。而且，確實(shí)抓住了當(dāng)前社會(huì)中的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題、重要問(wèn)題，也就是說(shuō)，法制本身講的是規(guī)則之治。在整個(gè)法制建設(shè)當(dāng)中，處于一個(gè)非常核心的地位，也就是規(guī)則自治，必須要有規(guī)則制定的一套程序來(lái)進(jìn)行治理。在這個(gè)意義上，季衛(wèi)東教授從多元化的大的國(guó)內(nèi)國(guó)際的背景，從多元化價(jià)值的沖突中間要找出一個(gè)能夠解決多元化沖突的途徑，也就是程序，從理論上、現(xiàn)實(shí)分析的都非常的準(zhǔn)確，而且能夠抓住一個(gè)非常大的主要的思路。從這個(gè)角度來(lái)講，提出一個(gè)中國(guó)法制重構(gòu)的一個(gè)新程序主義是非常有必要，而且是非常緊迫的，應(yīng)當(dāng)從事的一項(xiàng)重要的工作。 [11:15]
[王晨光教授]:因此，從法學(xué)的角度，我是非常贊同季衛(wèi)東教授的提法，也就是新程序作為法制推進(jìn)的一個(gè)主要的路徑。因?yàn)楹椭袊?guó)的傳統(tǒng)文化、歷史，以及現(xiàn)實(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)背景考量，程序問(wèn)題歷來(lái)是我們國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)比較忽略的問(wèn)題，在法制當(dāng)中也是大家比較忽略的問(wèn)題。 [11:15]
[王晨光教授]:不管是刑事程序、刑事程序法當(dāng)中，還是民事程序、民事程序法，一直到現(xiàn)在推行的司法改革，強(qiáng)調(diào)我們程序正義，學(xué)界在這方面也有很廣泛的共識(shí)，在前期推進(jìn)的背景下、學(xué)術(shù)討論的背景下，把它集中作為一個(gè)主要路徑提出來(lái)，這是非常有必要的。同時(shí)，從俞教授和張教授評(píng)論來(lái)講，他們?cè)诓煌潭妊a(bǔ)充新程序主義的路徑。俞教授提出程序和價(jià)值之間的不可或缺，相互的互補(bǔ)性，提出工具理性和價(jià)值理性、實(shí)質(zhì)理性之間的關(guān)系問(wèn)題。我作為從法學(xué)的角度講，我更覺(jué)得法治實(shí)際上講的是規(guī)則自治，實(shí)際上講的是程序問(wèn)題。法制就是一個(gè)治國(guó)的模式、治國(guó)方略，這是我們的正式的提法，它是人類社會(huì)治理模式。作為一個(gè)治理模式，治理的一種基本的制度來(lái)講，它應(yīng)當(dāng)更符合俞教授剛才談的工具理性的問(wèn)題。實(shí)際上，從法學(xué)角度，它更符合工具理性的要求，因此在法制發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，強(qiáng)調(diào)新程序主義，確實(shí)是非常有必要。我首先從大的方面作一個(gè)積極的肯定，也是今后法學(xué)出路何在，很多人都在討論，也是我們可以找到的一個(gè)可行的、大的路徑。 [11:19]
[王晨光教授]:同時(shí)，我們季教授原來(lái)在北大的法學(xué)院學(xué)習(xí)，另外我碰巧也有過(guò)北大的經(jīng)歷，還在北大工作過(guò)。北大有一個(gè)特點(diǎn)，總要談點(diǎn)不同的，所以我在大方向的肯定下，也想有幾個(gè)問(wèn)題求教季衛(wèi)東教授。 [11:20]
[王晨光教授]:第一，季衛(wèi)東教授從一個(gè)多元價(jià)值、多元化的現(xiàn)實(shí)背景下，談到我們要找到一個(gè)途徑問(wèn)題，這樣就帶來(lái)另外一個(gè)問(wèn)題，路徑本身是不是遠(yuǎn)？是不是我們?cè)谡勑鲁绦蛑髁x的時(shí)候，這就是唯一的一個(gè)路徑？季衛(wèi)東教授沒(méi)有這樣一個(gè)意思。但是在現(xiàn)在的背景之下，重點(diǎn)或者說(shuō)著重的談?wù)摮绦蛑髁x，有它的必要性，但同時(shí)也使我們意識(shí)到即使在路徑方面也應(yīng)該是多元的，也不可能是僅僅依靠一個(gè)新程序主義，或者從一個(gè)程序?qū)用嫱七M(jìn)法制，來(lái)完成法制下的善治。這在大的思路來(lái)講，也需要我們考慮得問(wèn)題，也就是進(jìn)入多元化的問(wèn)題、多層面的問(wèn)題。功利主義或者新功利主義的路徑，不可能取代一些其他路徑，同時(shí)要和其他的路徑有相互的配合，這恰好和俞可平教授和張維迎教授剛才談到的價(jià)值和程序之間的關(guān)系。張維迎教授直接談到法律面前人人平等，自由裁量權(quán)等等一些問(wèn)題，這里面也提到一些價(jià)值問(wèn)題。從這個(gè)意義上講，程序和價(jià)值之間確實(shí)不可能一刀切成兩半，它是千絲萬(wàn)縷，相互影響。但是我仍然強(qiáng)調(diào)，從法學(xué)、法制的角度，它確實(shí)是更加注重程序主義，特別是結(jié)合當(dāng)前的背景是需要著重強(qiáng)調(diào)的一個(gè)方面。像改革開(kāi)放過(guò)程當(dāng)中，最初我們談到的是效率優(yōu)先，現(xiàn)在我們?cè)诎l(fā)展到一定階段，這個(gè)方針就變了，強(qiáng)調(diào)公平、正義優(yōu)先，強(qiáng)調(diào)更多的注重公平。我們看到它是不同的路徑，在整個(gè)社會(huì)推進(jìn)過(guò)程當(dāng)中，它是不斷的在變化，不斷的有所調(diào)整，所以新程序主義確實(shí)在當(dāng)前是有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，也有它非常深厚的理論上的基礎(chǔ)。但是，同時(shí)我們又不能把它一成不變的、唯一的路徑來(lái)看。季衛(wèi)東教授沒(méi)有這個(gè)意思，但是講的過(guò)程當(dāng)中恐怕還要視野更寬一點(diǎn)，把這幾個(gè)問(wèn)題考慮的更全面一些。 [11:20]
[王晨光教授]:第二，程序和價(jià)值之間的關(guān)系。我們都知道季衛(wèi)東教授剛才談到的題目，使我們都想到在法理學(xué)界，例如富勒提出的“程序自然法”的，把自然法的一些價(jià)值，實(shí)際上歸結(jié)為一些程序上，這就形成了自然法這么強(qiáng)調(diào)價(jià)值為主的一個(gè)法學(xué)流派，把它的重心轉(zhuǎn)移到程序上。這也是從西方法學(xué)理論的發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，我們可以看到價(jià)值和程序并不是截然分開(kāi)的，價(jià)值甚至可以主要體現(xiàn)在程序方面，程序自然法給我們一個(gè)很大的啟示，在很大程度上季衛(wèi)東教授提出來(lái)的新程序主義和程序自然法的思想也是有很大吻合的地方。 [11:26]
[王晨光教授]:我們也注意到，在這個(gè)路徑下，美國(guó)德沃金教授原來(lái)可能強(qiáng)調(diào)法律帝國(guó)、強(qiáng)調(diào)法律上的原則等等一系列的問(wèn)題，去年他到北京來(lái)，聽(tīng)他做了演講，他更強(qiáng)調(diào)法律就是道德的一部分，他越來(lái)越像價(jià)值方向去推進(jìn)，實(shí)際上他把很多程序的東西已經(jīng)歸結(jié)到價(jià)值方面去。我們一方面看到西方的法制過(guò)程當(dāng)中程序問(wèn)題越來(lái)越突出，程序在整個(gè)制度建設(shè)當(dāng)中非常重要，是一個(gè)基礎(chǔ)性的東西。同時(shí)，我們也可以看到他也越來(lái)越把程序的問(wèn)題和價(jià)值的問(wèn)題作為一派學(xué)說(shuō)，更多的緊密的聯(lián)系在一起。 [11:26]
[王晨光教授]:當(dāng)我們注意到季衛(wèi)東教授所談到的關(guān)注西方現(xiàn)代，更多的把法律規(guī)則和道德規(guī)則，規(guī)則和倫理更緊密結(jié)合在一起這樣的一種動(dòng)向。這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)程序有沒(méi)有一個(gè)內(nèi)在價(jià)值存在？程序是不是和價(jià)值是完全脫離的？剛才幾位評(píng)論的教授已經(jīng)在這展開(kāi)很多了，我不過(guò)多的論述這個(gè)問(wèn)題。程序?qū)嶋H上它有一個(gè)預(yù)設(shè)的價(jià)值在里面。講很抽象的理論可能大家聽(tīng)起來(lái)很枯燥，我講一個(gè)親身經(jīng)歷的事情。前兩周到美國(guó)參加會(huì)議，回來(lái)之后碰到院里一位老師，他馬上跟我說(shuō)，你回來(lái)了，我說(shuō)當(dāng)然回來(lái)了，開(kāi)會(huì)幾天，就回來(lái)了。他說(shuō)，全院傳開(kāi)了，你被美國(guó)警察扣起來(lái)了。當(dāng)時(shí)確實(shí)在美國(guó)入關(guān)的時(shí)候，我被攔截四個(gè)半小時(shí)，什么原因？我去的時(shí)候有一個(gè)有效的簽證，一年有效，我認(rèn)為拿簽證直接就進(jìn)去了，但是按照美國(guó)簽證方面法律規(guī)定，應(yīng)該還有一個(gè)表格，如果僅僅有簽證沒(méi)有表格是進(jìn)不去。所以警察見(jiàn)我第一句話就說(shuō)你沒(méi)表格就回去。我說(shuō)我坐了十幾個(gè)小時(shí)飛機(jī)剛下來(lái)，你讓我坐飛機(jī)再回去是不可能的，他說(shuō)按法律規(guī)定你必須得回去。當(dāng)然他說(shuō)是這么說(shuō)，讓我在那坐了半個(gè)小時(shí)開(kāi)始問(wèn)我，怎么回事，干什么來(lái)，我說(shuō)我參加會(huì)議，你們邀請(qǐng)人邀請(qǐng)我，沒(méi)有給我表。他說(shuō)好吧，我聯(lián)系一下，后來(lái)打了一圈電話，因?yàn)檎檬切瞧谔�，最后通過(guò)校園警察把邀請(qǐng)我的人居然從家里找到了，從紐約的警察署打到校園警察那里，然后把那個(gè)人找到了，耽誤了四個(gè)半小時(shí)，最后那人證明有這件事。我認(rèn)為就可以進(jìn)去了，還是不行，還得重新填表格，后來(lái)填表格，完成程序。這個(gè)程序跟原來(lái)的程序是不一樣的，在程序運(yùn)行當(dāng)中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)程序的目的是什么，程序在運(yùn)行過(guò)程當(dāng)中它有一個(gè)操作性的問(wèn)題。 [11:27]
[王晨光教授]:剛才幾位教授也談到，程序本身并不是一個(gè)完全中立的，程序本身在產(chǎn)生的時(shí)候是有一些價(jià)值內(nèi)設(shè)的。新修改的條例其中講到90%以上的拆遷居民同意，這是一個(gè)程序的規(guī)定，為什么不規(guī)定80%？或者簡(jiǎn)單多數(shù)。這實(shí)際上在制定規(guī)則的時(shí)候，有一個(gè)要遏制野蠻拆遷，更多的保障房屋所有人的利益，有這樣一個(gè)實(shí)際上價(jià)值判斷在前，價(jià)值判斷形成了一種保護(hù)弱勢(shì)，限制政府過(guò)多的權(quán)利，這樣的價(jià)值判斷已經(jīng)內(nèi)設(shè)進(jìn)去了，我認(rèn)為應(yīng)該有一個(gè)內(nèi)設(shè)的價(jià)值判斷在里面。從這個(gè)意義上講，程序的問(wèn)題并不可能完全脫離價(jià)值。同時(shí)，它在運(yùn)行過(guò)程當(dāng)中，像我剛才舉個(gè)美國(guó)警察的例子，它實(shí)際上也有運(yùn)用程序的問(wèn)題。因此，程序本身不僅在最初設(shè)定的時(shí)候有一種內(nèi)在的價(jià)值內(nèi)設(shè)，同時(shí)在運(yùn)行過(guò)程當(dāng)中有價(jià)值的導(dǎo)向在起作用，同時(shí)不僅僅是價(jià)值導(dǎo)向的問(wèn)題，還有很多社會(huì)效果的考量，也就是說(shuō)，這個(gè)人到這兒來(lái)是參加一個(gè)法學(xué)方面的會(huì)議，如果他不來(lái)，會(huì)議就缺了一方，他也肯定認(rèn)為這是一個(gè)損失，而且是美國(guó)人出錢讓我跑到那去，坐了飛機(jī)讓我再回去，我再拿美國(guó)的錢跑回去，美國(guó)投了錢了也沒(méi)效果。因此有各式各樣的考慮在里面，因此警察會(huì)在程序方面做一些變通性，也可能說(shuō)是第二套基本程序。但是這個(gè)程序的選擇，我們可以看到，是有價(jià)值性的導(dǎo)向在里面。所以在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，如果我們講新程序主義，更多的強(qiáng)調(diào)法制的程序主義的優(yōu)先原則，這是沒(méi)有錯(cuò)的，但是我們也必須看到程序內(nèi)在的一些價(jià)值存在，程序運(yùn)行過(guò)程當(dāng)中也受價(jià)值導(dǎo)向的指引。同時(shí)，程序本身的可操作性、可操縱性，也留下了很多進(jìn)一步考慮的余地，程序和價(jià)值之間的關(guān)系，即使是法律程序在運(yùn)行過(guò)程中，即使也有一定的價(jià)值影響在里面。 [11:34]
[王晨光教授]:第三，程序主義的進(jìn)路提出來(lái)是非常有必要的，但是程序主義的進(jìn)路，季衛(wèi)東教授更多的談到是在社會(huì)多元化情況下、背景下，在一個(gè)普遍共識(shí)破裂甚至破碎的狀態(tài)下，怎么通過(guò)程序的進(jìn)入形成新的共識(shí)，形成新的共和，這是季衛(wèi)東教授一個(gè)主要的思路。在這個(gè)基礎(chǔ)上，還可以再往下推行，也就是說(shuō)，在我們通過(guò)程序形成新的共識(shí)之后，這個(gè)共識(shí)它在決策的形成過(guò)程當(dāng)中，特別是在這樣一個(gè)新的共識(shí)通過(guò)決策、通過(guò)新的法律規(guī)定、通過(guò)新的制度，在運(yùn)行的過(guò)程當(dāng)中，恐怕還有進(jìn)一步的程序問(wèn)題要考慮。季衛(wèi)東教授在這方面談了很多，在我們形成共識(shí)的時(shí)候，仍然有一個(gè)合法性的問(wèn)題。合法性講的更多是權(quán)利的法律基礎(chǔ)的問(wèn)題，制定決策的過(guò)程當(dāng)中合法性的問(wèn)題，運(yùn)行選擇的合法性的問(wèn)題。 [11:35]
[王晨光教授]:最后，季衛(wèi)東教授講到這也是一個(gè)非常重要的問(wèn)題，程序主義路徑設(shè)定了之后，畢竟在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中這是一個(gè)理論模型，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中必須還要解決一個(gè)選擇自由的問(wèn)題。個(gè)人權(quán)利得到基本保證和尊重，同時(shí)又在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中形成共識(shí)，又要有一定的公共性，在這個(gè)情況下怎么做？我注意到美國(guó)奧巴馬總統(tǒng)非常推崇的一本叫《助推》的書(shū)。他在那本書(shū)里談到的一個(gè)觀點(diǎn)，就是他說(shuō)的所謂個(gè)人選擇自由的，或者自由主義基礎(chǔ)上的一個(gè)溫和家長(zhǎng)制。這個(gè)家長(zhǎng)制給你做各式各樣的程序安排，奧巴馬總統(tǒng)在他執(zhí)政之后所做的一系列的改革，包括醫(yī)療體制改革，100多年那么多總統(tǒng)都沒(méi)實(shí)現(xiàn)，到這實(shí)現(xiàn)了，他利用了助力推動(dòng)，借助大家的力量去引導(dǎo)。這本書(shū)的作者是一個(gè)法學(xué)教授和經(jīng)濟(jì)學(xué)家合寫(xiě)的，他現(xiàn)在也到奧巴馬政府里面任職了，是一個(gè)很出名的憲法和行政法的教授。他的理論模型設(shè)計(jì)的非常好，當(dāng)然理論上也是有爭(zhēng)議的，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中我們看他運(yùn)行的怎么樣？奧巴馬中期選舉基本上是失敗的，他的聲望在不斷的下降。就產(chǎn)生了一個(gè)悖論，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，他主導(dǎo)的政府干預(yù)，或者用他的話說(shuō)，自由主義基礎(chǔ)上的溫和家長(zhǎng)制、家長(zhǎng)干預(yù)，讓所有人都有醫(yī)療保險(xiǎn)，讓所有人都要買保險(xiǎn)，這是很好的一件事情，但是恰恰那么多人反對(duì)，這就帶來(lái)了一個(gè)違反美國(guó)憲政的基礎(chǔ)，也就是個(gè)人主義基礎(chǔ)上的個(gè)人權(quán)利，這是政府不能夠剝奪的。即使讓我買保險(xiǎn)，也不能強(qiáng)迫我買保險(xiǎn)，強(qiáng)迫我買保險(xiǎn)，即便為我好，這個(gè)事情我也不同意，所以帶來(lái)了美國(guó)現(xiàn)實(shí)政府當(dāng)中，也就是他所講的程序性的安排都符合程序，但是我們可以看到，現(xiàn)在恰恰是一種價(jià)值的判斷把他所推動(dòng)的程序上的一系列制度安排，現(xiàn)在我們還不知道他勝負(fù)與否，下一步醫(yī)療體制改革到底怎么走，在美國(guó)是一個(gè)大問(wèn)題。很多人原來(lái)是很樂(lè)觀的，現(xiàn)在多多少少有一些悲觀。這也使我們看到，我們?cè)趺慈ヌ幚韨�(gè)人和公共事務(wù)選擇之間，還需要有一種理論性的基礎(chǔ)，還要有一些制度性的安排，如果在這個(gè)層面上的制度安排，甚至程序安排達(dá)不到的話，恐怕我們所設(shè)想的非常完美的理論模式在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中會(huì)碰到更多的障礙。 [11:39]
[王振民教授]:感謝三位的精彩評(píng)論。下面開(kāi)始提問(wèn)！ [11:40]
王錫鋅教授提問(wèn)
[現(xiàn)場(chǎng)提問(wèn)一]:我叫王錫鋅。我提的問(wèn)題主要是針對(duì)季衛(wèi)東老師，您進(jìn)一步闡述新程序主義這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，我注意到實(shí)際上可能沒(méi)有去進(jìn)一步區(qū)分今天所看到的程序幾個(gè)不同的層面。比如，我們看到在所有的程序，包括法律的，還有泛泛的制度化的程序，可能至少有四個(gè)層面：一是政治程序，比如選舉。二是立法。三是剛才張維迎老師講的執(zhí)法程序，執(zhí)法也可以包括司法。四是決定的執(zhí)行程序。如果我們講新程序主義的話，可能您需要區(qū)分不同程序在調(diào)和多元競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值狀態(tài)這種不同的功能，程序里面如果說(shuō)在多元中去尋找和而不同這樣一種狀態(tài)，首先是需要一種原程序，那就是所有其他規(guī)則的規(guī)則，這個(gè)問(wèn)題是我們?cè)谟懻摻裉熘袊?guó)問(wèn)題的時(shí)候很難避免。如何設(shè)定、制定，或者產(chǎn)生那些被認(rèn)同、被接受的公正程序的程序規(guī)則？這是一個(gè)問(wèn)題，不知道季老師是怎么考慮的。您在新程序主義里面強(qiáng)調(diào)幾個(gè)主要的特點(diǎn)，其中一個(gè)您反復(fù)強(qiáng)調(diào)了程序的中立性。據(jù)我理解程序的中立性主要是指執(zhí)行程序，特別是決定程序，包括司法決定和決定程序等。但是在其他一些程序上，我們并不強(qiáng)調(diào)程序的中立，反而是強(qiáng)調(diào)如果你有利益的話就應(yīng)該參與。在技術(shù)層面上您怎么解釋新程序主義中程序的中立性？ [11:42]
王旭博士提問(wèn)
[現(xiàn)場(chǎng)提問(wèn)二]:我是人大法學(xué)的講師王旭，有一個(gè)問(wèn)題想請(qǐng)教季老師。您如何分析程序的非程序性條件？我覺(jué)得主要是三個(gè)緯度：第一，本身提出現(xiàn)在的程序預(yù)設(shè)著一定的背景道德，包括普遍的言論和開(kāi)放的思想市場(chǎng)等等，它本身就是有價(jià)值判斷的。第二，我們認(rèn)為法治不僅僅是規(guī)則自治，更多的是理由自治。在這樣一個(gè)時(shí)代，我們不僅僅需要表達(dá)，而且需要對(duì)自己的表達(dá)給出理?yè)?jù)，只有給出理?yè)?jù)的情況下才可以去擬合，如果是這樣的理由自治，這種理由是不是會(huì)聯(lián)系到實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷？程序如何判斷這種價(jià)值判斷？最后，程序的非程序條件，我們?nèi)绾魏葱l(wèi)這樣一種內(nèi)涵高度抽象，但略顯空洞的程序概念，像對(duì)普遍的人群往往會(huì)很虛弱，那靠什么捍衛(wèi)這樣的一個(gè)程序本身？請(qǐng)教季老師程序的非程序條件。 [11:49]
[王振民教授]:感謝兩位的提問(wèn)。先請(qǐng)今天三位評(píng)論嘉賓每人兩分鐘，可以回應(yīng)問(wèn)題，也可以補(bǔ)充，或者也可以放棄。最后，請(qǐng)季老師五分鐘時(shí)間回應(yīng)一下。 [11:50]
[季衛(wèi)東教授]:俞可平教授、張維迎教授和王晨光教授都是杰出的學(xué)者，談的也非常深，對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)展有很大的影響力。今天他們對(duì)我的一些卓見(jiàn)提出一些精湛的評(píng)論意見(jiàn)，我感到非常榮幸，同時(shí)也受益匪淺。他們提出來(lái)一系列的重要問(wèn)題，我今后還會(huì)進(jìn)一步思考和消化。剛才幾位同學(xué)和老師的提問(wèn)也非常有教育。下面我對(duì)一些主要的問(wèn)題在這里做一個(gè)簡(jiǎn)單的回應(yīng)。 [11:50]
[季衛(wèi)東教授]:首先，我非常高興俞可平教授最后說(shuō)到關(guān)于民主，民主是個(gè)好東西論文是著作，后面還有更好的著作，因?yàn)樗劦搅酥贫群兔裰�，還有民主與陀螺。在我看來(lái)我非常振奮，本來(lái)我是缺少自信的，現(xiàn)在可能自信非常強(qiáng)。他實(shí)際上談到把陀螺這個(gè)領(lǐng)域用來(lái)比喻民主的制度條件，實(shí)際上是和程序是密切相關(guān)的。也就是說(shuō)民主不是一個(gè)規(guī)則的體系，希望運(yùn)作起來(lái)，這個(gè)運(yùn)作需要用鞭子抽打它，抽打的東西在我看來(lái)就是通過(guò)公民的訴權(quán)使民主的機(jī)制運(yùn)作起來(lái)了，這恰好就是程序論試圖表達(dá)的思想。我一廂情愿作了一個(gè)解釋，俞可平教授認(rèn)為似乎程序是更好的東西。首先，程序的公正如何判斷？這一點(diǎn)在我的報(bào)告中以及以往的論文，包括王晨光教授也提到了，關(guān)于程序的四項(xiàng)基本原則、五個(gè)主要內(nèi)容、八條判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就構(gòu)成了程序公正如何來(lái)決定。這是我對(duì)俞可平教授的回應(yīng)。 [11:52]
[季衛(wèi)東教授]:張維迎教授在評(píng)論的時(shí)候提出非常精湛的思想，包括法律的話語(yǔ)權(quán)理論，因?yàn)榉蓪W(xué)假定所有人都是好人的話就沒(méi)有辦法防范，所以你必須假設(shè)所有人都是壞人。另外，必須要有人執(zhí)行和判斷，這個(gè)判斷就有裁量權(quán)，這有可能產(chǎn)生不公正，這個(gè)時(shí)候就要使程序使它變得更公平。但是要使裁量權(quán)受到規(guī)則的限制，受到程序的限制。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得評(píng)論也是非常到位的。在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中特別提到一點(diǎn)，如果這樣的話，有可能變成機(jī)械化了，就像電腦一樣，最后不要讓判斷，一個(gè)東西輸入進(jìn)去，結(jié)果就出來(lái)了。這個(gè)時(shí)候怎么辦？其實(shí)還是要有實(shí)質(zhì)性判斷，我覺(jué)得張維迎教授說(shuō)的非常好，他提出的程序上由司法去做。這樣功能分化之后，相對(duì)來(lái)說(shuō)，能夠把兩者兼顧好。張維迎教授還提出一個(gè)問(wèn)題，有一個(gè)終極判斷很重要，在法律的決定上、法律的適用的問(wèn)題，法律的解釋要有終極判斷。一旦我們把司法的終極決定權(quán)定下來(lái)了，這個(gè)時(shí)候就可以要求法官是什么樣的人了，你就可以監(jiān)督他、要求他，這個(gè)時(shí)候形成一個(gè)倒逼機(jī)制，這一點(diǎn)非常重要。 [11:56]
[季衛(wèi)東教授]:王晨光教授評(píng)論中，從法學(xué)來(lái)說(shuō)，提出一些非常重要的問(wèn)題，特別自然法與法學(xué)實(shí)質(zhì)性，提出這些問(wèn)題很有啟示意義。我有一些回應(yīng)，當(dāng)我們考慮法律制度作用的時(shí)候最重要就是兩個(gè)功能：一是整合，叫法制整合；二是復(fù)雜性的減少。剛才王晨光教授提到了程序本身是多元的，這沒(méi)錯(cuò)，因?yàn)槭前莸�，但是這中間有一點(diǎn)，就是秩序最后需要一個(gè)整合。程序只能是一元的，這個(gè)一元是包容多元的，所有的多元是包容在里面的。剛才講到一些重要的法學(xué)家，他們確實(shí)有變化，他們的變化就是強(qiáng)調(diào)團(tuán)結(jié)性共識(shí)等，所有的這些判斷同時(shí)發(fā)生變化。這是我對(duì)三位評(píng)論者的回應(yīng)，如果有不對(duì)的地方，我們可以進(jìn)一步的討論。 [11:57]
[季衛(wèi)東教授]:至于在這中間還有什么東西是更重要的東西，能夠啟動(dòng)這樣的機(jī)制，這是王旭最后提出的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題我也作過(guò)回答，有兩個(gè)問(wèn)題非常重要：第一是財(cái)政預(yù)算的審查。第二就是司法改革。好的。我就講這些。謝謝大家。 [12:04]
現(xiàn)場(chǎng)氣氛熱烈
[王振民教授]:非常感謝季衛(wèi)東老師的回應(yīng)，我們今天的講座非常成功，也非常有意義，我們過(guò)去在全國(guó)的法學(xué)院有一個(gè)非常特殊的一點(diǎn)，就是法學(xué)院下面有法律系、政治系、經(jīng)濟(jì)系、社會(huì)學(xué)系，當(dāng)時(shí)討論法律問(wèn)題，政治問(wèn)題、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題放在一起討論。這些年，法學(xué)院變成純粹的法律學(xué)院，政治學(xué)院、經(jīng)濟(jì)學(xué)院、社會(huì)學(xué)院都排斥在外了。在1952年以前，清華大學(xué)法學(xué)院有4個(gè)系，除了法律系、政治系、經(jīng)濟(jì)系、社會(huì)系。張維迎老師所提到的陳岱孫先生1952年就是清華大學(xué)法學(xué)院的院長(zhǎng)，但他本人是學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)的。我覺(jué)得今天的討論內(nèi)容上是一個(gè)創(chuàng)新，季衛(wèi)東教授把多年研究的成果今天給大家做一個(gè)綜合性、全面的展示，有很多創(chuàng)新的地方，今天的形式也是一個(gè)創(chuàng)新，也是在多少年以后，法學(xué)家、政治學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家重新坐在一個(gè)講臺(tái)上，來(lái)討論對(duì)國(guó)家、對(duì)民族、對(duì)社會(huì)非常重大的問(wèn)題，這本身就非常有意義。今天的講座我們就要結(jié)束了，在結(jié)束之前，我們請(qǐng)劉飏會(huì)長(zhǎng)上臺(tái)跟我們主講嘉賓和評(píng)論嘉賓贈(zèng)送紀(jì)念品。 [12:05]
中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書(shū)記劉飏常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)為主講嘉賓季衛(wèi)東教授頒發(fā)“演講紀(jì)念牌”
中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書(shū)記劉飏常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)為俞可平教授頒發(fā)“演講紀(jì)念牌”
中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書(shū)記劉飏常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)為張維迎教授頒發(fā)“演講紀(jì)念牌”
中國(guó)法學(xué)會(huì)黨組書(shū)記劉飏常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)為王晨光教授頒發(fā)“演講紀(jì)念牌”
[王振民教授]:今天中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新講壇第4期講座到此結(jié)束，我們期待著第5期和大家見(jiàn)面。 [12:05]
與會(huì)領(lǐng)導(dǎo)、嘉賓合影