《檢察日?qǐng)?bào)》記者 關(guān)仕新
從上世紀(jì)九十年代開始，中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)開始急劇轉(zhuǎn)型，政治生態(tài)也隨之變化。訴求的多元化以及不同利益群體之間的張力不斷增進(jìn)，迫使國(guó)家管理的思路有所調(diào)整。在這樣的背景下，在追求建構(gòu)一個(gè)充分整合的現(xiàn)代化市場(chǎng)和法治國(guó)家的目標(biāo)下，制度構(gòu)建是繼續(xù)固守既有的核心價(jià)值，還是接納現(xiàn)代文明的普世價(jià)值?對(duì)此問題，季衛(wèi)東教授系統(tǒng)地闡述了他的觀點(diǎn)。
凝聚共識(shí):實(shí)質(zhì)性價(jià)值應(yīng)適當(dāng)相對(duì)化
無論從國(guó)內(nèi)政治，還是國(guó)際政治的角度來看，利益沖突、價(jià)值觀的沖突都是一個(gè)既存的事實(shí)，并且沖突日益加劇。適當(dāng)化解各種沖突，有效防止執(zhí)政危機(jī)，就不得不處理價(jià)值沖突的問題。
季衛(wèi)東教授介紹，處理價(jià)值問題主要有三種基本主張:一種是以社會(huì)整體的財(cái)富最大化為價(jià)值尺度的功利主義;第二種是注重個(gè)體價(jià)值的自由至上論;第三種是以道德為價(jià)值尺度推動(dòng)共同體的公德主張。但這些主張，僅回答了個(gè)體價(jià)值與群體價(jià)值優(yōu)先性問題，并沒有完全解決個(gè)體價(jià)值與群體價(jià)值矛盾沖突、不同群體價(jià)值矛盾沖突應(yīng)如何化解的問題。
約翰·羅爾斯的正義論主張較好地解決了上述的問題:提倡最大化地保護(hù)個(gè)體價(jià)值，但強(qiáng)調(diào)依程序化解矛盾。在探討不同利益群體、不同價(jià)值群體達(dá)成共同的“社會(huì)契約”時(shí)，羅爾斯并不強(qiáng)調(diào)作為結(jié)果、作為內(nèi)容的契約關(guān)系本身，而是強(qiáng)調(diào)達(dá)成合議的條件和手段。
“在面對(duì)價(jià)值觀對(duì)立的日漸加劇，重新審視既有的制度安排，使固執(zhí)于某種實(shí)質(zhì)性價(jià)值的態(tài)度能夠適當(dāng)?shù)叵鄬?duì)化(不必放棄)，增強(qiáng)反思的理性。”面對(duì)價(jià)值多元化的現(xiàn)實(shí)，與其強(qiáng)調(diào)特定價(jià)值的意義，毋寧通過價(jià)值中立的程序性規(guī)則和溝通行為，尋求羅爾斯所說的“重疊共識(shí)”以化解沖突。
通過價(jià)值中立化的程序?qū)崿F(xiàn)不同價(jià)值的和平共處，通過基于反思理性的溝通防止或適當(dāng)解決相持不下的矛盾爭(zhēng)端——這才是我們所應(yīng)該接納的普世價(jià)值，這也是建設(shè)真正意義上的“和諧社會(huì)”的制度性基礎(chǔ)。
法治本質(zhì):通過程序獲得正當(dāng)性
法治的本質(zhì)性特征并不在于強(qiáng)制，而在于強(qiáng)制應(yīng)具備足以服人的正當(dāng)性。只有共識(shí)才能真正使強(qiáng)制正當(dāng)化并發(fā)揮實(shí)效。
季衛(wèi)東教授認(rèn)為，就轉(zhuǎn)型社會(huì)的法治而言，尤其需要在沒有共識(shí)的地方尋找出可以達(dá)成共識(shí)的途徑，然后循此形成某種具有正當(dāng)性的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制。這條途徑就是公正的程序，或者說程序民主，也就是通過法律程序的正當(dāng)化去克服執(zhí)政危機(jī)。具體而言，就是構(gòu)建確保決策不偏不倚、合情合理的正當(dāng)程序。通過對(duì)“怎樣作出決定”的程序共識(shí)來實(shí)現(xiàn)對(duì)“共同承認(rèn)這樣作出的決定”的實(shí)體共識(shí)，并使這種作為決定之結(jié)果的共識(shí)具有強(qiáng)制執(zhí)行的力量。
正當(dāng)程序的宗旨，是要在公開透明的話語(yǔ)空間里確立新的、真正具有公共性的、可以在同樣條件下不斷再現(xiàn)的共識(shí)，以及相應(yīng)的可以統(tǒng)一適用的規(guī)則體系。因而程序一方面可以限制行政官員以及司法者的裁量權(quán)，從而有效地保障個(gè)人權(quán)利，另一方面卻容許選擇的自由，并通過溝通和理由論證來收斂不同的意志，形成非常確定的效應(yīng)。
只有當(dāng)公正程序具有相對(duì)于目的和手段的優(yōu)勢(shì)時(shí)，價(jià)值的獨(dú)善性才不至于膨脹到不容許社會(huì)進(jìn)行自由選擇和更加合理化選擇的地步。在此意義上，社會(huì)的大多數(shù)與小部分群體，抑或強(qiáng)勢(shì)群體與弱勢(shì)群體的價(jià)值觀對(duì)立的矛盾，也能夠得以緩和。
實(shí)現(xiàn)正義:價(jià)值追求應(yīng)植入程序之中
在試圖解決實(shí)體正義和程序正義第一性的問題上，季衛(wèi)東教授認(rèn)為實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷仍是前提，價(jià)值追求應(yīng)植入程序之中。在制度設(shè)計(jì)之初，就要將法律所追求的公平性、正當(dāng)性嵌入規(guī)則當(dāng)中。
以拆遷問題為例。在新拆遷條例草案上規(guī)定，拆遷規(guī)劃必須征得90%的被征收人同意。為什么將規(guī)劃獲得通過，要設(shè)計(jì)多達(dá)90%的絕大多數(shù)同意這個(gè)條件，而不是傳統(tǒng)的、常見的二分之一、三分之二或五分之四的贊同人數(shù)?這恰恰是一種價(jià)值追求。既要求滿足城市化的改善，又要求對(duì)個(gè)人自由提供保障，防止利益驅(qū)動(dòng)下的政府不當(dāng)作為。
同時(shí)，民主是一種價(jià)值判斷，但民主的真正價(jià)值不是取決于多數(shù)人的偏好，而是取決于多數(shù)人的理性。羅爾斯盡管主張社會(huì)制度應(yīng)最關(guān)懷最不利者，但他強(qiáng)調(diào)的是“正當(dāng)性”與“合作”。在程序正義的視野里解決拆遷糾紛，這意味著要在公開、透明、平等的話語(yǔ)空間里進(jìn)行論證和說服，也即以權(quán)利為尺度進(jìn)行利害平衡和解決法律難題。對(duì)此，季衛(wèi)東教授主張應(yīng)確保拆遷規(guī)劃的聽證會(huì)依照正當(dāng)?shù)某绦蚺e行。
將沖突問題法律化是現(xiàn)代文明社會(huì)一個(gè)明智的選擇。對(duì)于我國(guó)法治建設(shè)而言，建立真正新法律程序觀下的現(xiàn)代程序，是必要的、不能逾越的過程。在這個(gè)問題上，季衛(wèi)東教授強(qiáng)調(diào)，程序的設(shè)計(jì)固然也是以某種價(jià)值判斷為前提的，但這類程序性共識(shí)卻不必受限于特定的價(jià)值或目的，往往表現(xiàn)為人類的常識(shí)或公理，因而比較容易達(dá)成。
程序再鑄:程序需要分化和自我完善
新程序主義對(duì)中國(guó)的社會(huì)與法制發(fā)展具有特殊意義。它涵括程序性共識(shí)與實(shí)質(zhì)性共識(shí)，是新時(shí)期推行秩序治國(guó)的基本思路。真正實(shí)現(xiàn)程序之治，才是真正實(shí)現(xiàn)了法治。實(shí)現(xiàn)民主社會(huì)、法治社會(huì)、和諧社會(huì)，就需要有多元化的手段、多元化的程序模式。
如何增進(jìn)程序的自我完善?他列舉改進(jìn)程序設(shè)計(jì)的六個(gè)主要構(gòu)成因素:1.保證當(dāng)事人在法律武裝上的平等;2.促進(jìn)各方力量在決定程序的參與;3.細(xì)化問責(zé)和說明義務(wù);4.保證程序結(jié)果的執(zhí)行力;5.增強(qiáng)對(duì)違背行為的威懾效果;6.要有異議的容納和適當(dāng)處理的措施。
他認(rèn)為，建設(shè)符合正義的和諧社會(huì)主要有如下程序步驟:一是從改變不正義的狀態(tài)入手，消除經(jīng)濟(jì)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，促使公眾尊重公共規(guī)范，特別是法律;要使得規(guī)則平等地適用;要割裂促使違反規(guī)則或造成不平等的不當(dāng)?shù)睦骊P(guān)系。二是通過適度平等從而接近正義。要促使機(jī)會(huì)平等與結(jié)果平等，從而達(dá)到社會(huì)所接受的均衡狀態(tài);要積極應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的非對(duì)稱化引起的不平等;要對(duì)社會(huì)的不同發(fā)展階段采取具有不同的調(diào)整方式。三是要形成多元化、動(dòng)態(tài)化的彈性結(jié)構(gòu)。政府行政作為要根據(jù)產(chǎn)業(yè)狀態(tài)、社會(huì)狀態(tài)作出調(diào)整;要強(qiáng)調(diào)再分配的重要性和公平性;要真正實(shí)現(xiàn)公眾擁有對(duì)稅收與財(cái)政預(yù)決算的審議權(quán)利。四是采取兼顧私人選擇自由和公共事務(wù)決定憲政安排，促使法律共同體的產(chǎn)生和完善。要對(duì)包括法規(guī)在內(nèi)的一切違憲現(xiàn)象進(jìn)行司法審查;要把一切行使權(quán)力的活動(dòng)都納入程序正義的軌道。
如何判斷程序的公正
俞可平教授指出，季衛(wèi)東教授主張的新程序主義，符合科學(xué)發(fā)展觀:追求全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展。這里重點(diǎn)突出協(xié)調(diào)性，即經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展、社會(huì)發(fā)展的相互協(xié)調(diào)，而政治、經(jīng)濟(jì)、法律的協(xié)調(diào)又是其原本之意。
程序和價(jià)值都是人類重要的制度和實(shí)踐所不可或缺的，它們從根本上說是不可分離的。從終極的意義來講，程序和價(jià)值、目標(biāo)和手段是同等重要的。在某個(gè)時(shí)期，對(duì)于某個(gè)群體來說，確實(shí)有優(yōu)先的次序。要根據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的判斷作出決定，比如，改革開放初期，首先要打破平均主義，這就要強(qiáng)調(diào)效率。強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，兼顧公平。但現(xiàn)在利益群體已經(jīng)分化，就要更加強(qiáng)調(diào)公平。
從最終的意義上說，我們必須給予價(jià)值和程序或者工具理性和價(jià)值理性以同等的重要性。但在新程序主義里，有一個(gè)凸顯的問題不能回避:怎么判斷程序的正義、公正?
對(duì)此，季衛(wèi)東教授認(rèn)為，關(guān)于程序的四項(xiàng)基本原則、五個(gè)主要內(nèi)容、八條判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成程序公正如何來判斷的體系，這也是新程序主義的價(jià)值意義所在。他簡(jiǎn)要作了關(guān)于新程序主義的價(jià)值的若干說明:一是獨(dú)立于實(shí)體評(píng)價(jià)的程序評(píng)價(jià)，現(xiàn)代程序正義需具備的四項(xiàng)基本原則包括:正當(dāng)過程、判斷者中立性、決定的條件優(yōu)勢(shì)、行為和結(jié)構(gòu)互動(dòng)關(guān)系的合理化。二是揚(yáng)棄形式理性和實(shí)質(zhì)理性的反思理性。三是作為法律內(nèi)在的道德的程序正義——富勒的八條判斷標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)執(zhí)法者如何判斷
張維迎教授指出，討論法律問題的時(shí)候，一般認(rèn)為執(zhí)法者本身是中立、超脫的，在這個(gè)基礎(chǔ)上再判斷法律制度的建設(shè)好與壞。但是，執(zhí)法者也不是判斷者，他和普通人一樣，也有兩方面的問題:第一，他也有私利;第二，他也和一般人一樣，知識(shí)是有限的，盡管他受到很多法律專業(yè)的訓(xùn)練。將權(quán)力和程序正義揉在一起，由法官裁定的時(shí)候，就有權(quán)力濫用的可能性。
國(guó)外如何規(guī)制法官行為?讓他擁有威望。我國(guó)歷史上“刑不上大夫”的規(guī)定，其就包含對(duì)于社會(huì)地位高的人，與其用刑罰規(guī)制他的行為不如用無形的威望、內(nèi)心的道德約束力來規(guī)制他的行為這層含義。另外，他認(rèn)為，很多程序正義的內(nèi)容都是通過非程序性的形式獲得的，比如解決“合理的不合法，合法的不合理”的問題時(shí)。種種因素，將會(huì)對(duì)程序設(shè)計(jì)帶來挑戰(zhàn)。
對(duì)此，季衛(wèi)東教授認(rèn)為，防止判斷過程不公平，就要通過程序使它變得更公平，與此同時(shí)，裁量權(quán)應(yīng)受到規(guī)則和程序的限制。裁量權(quán)需要作出實(shí)質(zhì)性判斷，這方面需要立法與司法機(jī)構(gòu)的功能分化。同時(shí)，對(duì)法律的解釋要有終極判斷，才能較好解決上述問題。
路徑是一元抑或多元
王晨光教授指出，法治本身講的是規(guī)則之治。在整個(gè)法治建設(shè)當(dāng)中，規(guī)則自治處于非常核心的地位，必須要有規(guī)則制定的一套程序來進(jìn)行治理。法治就是一個(gè)治國(guó)的模式、治國(guó)方略，它是人類社會(huì)治理模式。作為一個(gè)治理模式，治理的一種基本的制度來講，它應(yīng)當(dāng)更符合工具理性。因此在法治發(fā)展過程當(dāng)中，強(qiáng)調(diào)新程序主義，確實(shí)非常有必要。
但是，從一個(gè)多元價(jià)值、多元化的現(xiàn)實(shí)背景下，談到途徑問題，就會(huì)引發(fā)路徑本身是不是太遠(yuǎn)、是否具有唯一性的問題。我們應(yīng)該意識(shí)到，在路徑方面也應(yīng)該是多元的，也不可能是僅僅依靠一個(gè)新程序主義，或者從一個(gè)程序?qū)用嫱七M(jìn)法治，來完成法治下的善治。從更大的思路而言，需要考慮多元化的問題、多層面的問題。
季衛(wèi)東教授認(rèn)為程序本身是多元的，因?yàn)檫@個(gè)命題具有包容性。法律制度作用的時(shí)候最重要就是兩個(gè)功能:一是整合，叫法制整合;二是復(fù)雜性的減少。這中間有一點(diǎn)，就是秩序最后需要一個(gè)整合。程序只能是一元的，這個(gè)一元是包容多元的，所有的多元已經(jīng)包容于此。