[第二單元主持人孫笑俠]:各位來(lái)賓，女士們先生們，老師們同學(xué)們下午的報(bào)告即將開始，下面介紹一下今天下午四位報(bào)告人和評(píng)論人。
今天下午第一位報(bào)告人是董淳鍔博士，他談的是契約治理、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制和多元糾紛解決機(jī)制問題研究。他的評(píng)論人是王先林教授，是上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的副院長(zhǎng)。
第二位是宋華琳博士，他是天津南開大學(xué)法學(xué)院的副教授。他報(bào)告的內(nèi)容是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專家咨詢，他的評(píng)論人是上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院黨委書記周漢華教授。
第三位是王貴松博士，他是中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授。報(bào)告內(nèi)容是食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的界限與責(zé)任。他的評(píng)論人是浙江工商大學(xué)的鄭春燕教授。
第四位報(bào)告人的題目是風(fēng)險(xiǎn)、認(rèn)知與規(guī)制，報(bào)告人是香港大學(xué)法學(xué)院博士候選人胡凌博士，他的評(píng)論人是上海政法學(xué)院楊寅教授。
下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎四位報(bào)告人和四位評(píng)論人。
下面有請(qǐng)我們的第一位報(bào)告人董淳鍔博士。
[董淳鍔]:各位老師，各位同學(xué)，大家下午好。
為了節(jié)省時(shí)間，我直接進(jìn)入主題。
今天我向大家匯報(bào)的論文題目是《契約治理、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與多元糾紛解決機(jī)制研究——以建筑工程分包市場(chǎng)為例》，匯報(bào)的內(nèi)容包括以下四個(gè)方面：這篇論文研究什么問題？為什么研究這個(gè)題目？案例的基本信息是什么？論文的主要觀點(diǎn)是什么？
下面我分別對(duì)這四方面內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。
（一）論文研究什么問題？這篇論文研究的核心問題是：在市場(chǎng)領(lǐng)域，當(dāng)法律不能成為權(quán)利界定、風(fēng)險(xiǎn)分配和糾紛解決依據(jù)的時(shí)候，當(dāng)事人的交易活動(dòng)和契約履行如何進(jìn)行？
從邏輯上講，“法律不能成為依據(jù)”在實(shí)踐中一般有兩種情況：
客觀不能：法律由于自身存在立法缺漏、規(guī)定不明或者實(shí)施效率不高（如勝訴判決的執(zhí)行率低等）等原因?qū)е庐?dāng)事人“不得不”放棄法律途徑而另選其它機(jī)制進(jìn)行契約治理的情形。
主觀不能：法律自身不存在缺陷（至少是不存在明顯的、重大的缺陷），但當(dāng)事人基于投機(jī)主義，為牟取不法利益而故意規(guī)避法律并選擇其它機(jī)制進(jìn)行契約治理的情形。
本文研究的是第二種，也就是“主觀不能”的情況。
2．本文主題涉及的幾個(gè)核心概念
（1）契約治理
這是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（法經(jīng)濟(jì)學(xué)）的概念，含義比傳統(tǒng)合同法的“合同（契約）履行”更廣泛。一般認(rèn)為，“契約治理”包括以下幾方面內(nèi)容：契約的訂立：契約形式的選擇、契約條款的設(shè)計(jì)（目的是界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系、分配風(fēng)險(xiǎn)），等。契約的履行：當(dāng)事人之間的相互監(jiān)督、契約風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避和消除，等。契約糾紛的解決：法律機(jī)制/私人機(jī)制。
（2）風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
本文提到的“風(fēng)險(xiǎn)”可以分為“共同風(fēng)險(xiǎn)”和“單方風(fēng)險(xiǎn)”：
共同風(fēng)險(xiǎn)：它是指違法分包契約履行過程中，可能同時(shí)給契約雙方當(dāng)事人共同利益所造成的損失。一般情況下，“共同風(fēng)險(xiǎn)”是針對(duì)契約當(dāng)事人與契約外第三人的關(guān)系而言。
單方風(fēng)險(xiǎn)：它是指違法分包契約履行過程中，契約一方當(dāng)事人可能給另一方當(dāng)事人造成的利益損失�！皢畏斤L(fēng)險(xiǎn)”主要是針對(duì)契約內(nèi)部關(guān)系而言，它一般由契約當(dāng)事人自己的違約或侵權(quán)行為引起。
（3）糾紛多元解決機(jī)制
所謂“多元機(jī)制”，按照國(guó)家力量介入程度的不同，大致可分為三種：
法律機(jī)制：司法、行政
私人機(jī)制：私人談判與和解、私人間的雙向約束機(jī)制、民間調(diào)解等
介于兩者之間：仲裁（也有不少觀點(diǎn)認(rèn)為“仲裁”屬于私人機(jī)制）
* 本文研究的是第二種，即“私人機(jī)制”。
*（4）上述幾個(gè)概念之間的關(guān)系
從內(nèi)涵上，“契約治理”包括“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避”和“契約糾紛解決”。
本文題目將這三個(gè)概念同時(shí)提出來(lái)，只是為了更為清晰的表明文章研究的內(nèi)容涉及這三個(gè)方面，而不是認(rèn)為這三個(gè)概念在“位階”上具有并列關(guān)系。
（二）為什么研究這個(gè)問題？
1．原因之一：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”的三個(gè)啟示
“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”作為一種研究社會(huì)問題的新視角，對(duì)于法學(xué)研究同樣具有啟發(fā)性。這種啟發(fā)性可以引申為以下三個(gè)方面：
一是體現(xiàn)為對(duì)傳統(tǒng)“法律合理性”的反思
二是體現(xiàn)為對(duì)“法律功能”以及“法律中心主義”的反思
三是體現(xiàn)為對(duì)“法律實(shí)施效率”的反思
2．原因之二：針對(duì)以往理論研究不足提出的新問題
在反思傳統(tǒng)法律合理性和實(shí)踐功能的問題上，以往的文獻(xiàn)主要研究“法外機(jī)制”對(duì)“法律機(jī)制”的“互補(bǔ)性”、“可替代性”或“相對(duì)效率優(yōu)勢(shì)”，但是對(duì)于“主觀不能”的情況卻較少提及。事實(shí)上，兩者研究的理論前提和實(shí)踐基礎(chǔ)并不相同。
“客觀不能”所隱含的前提有兩個(gè)：一是現(xiàn)有法律機(jī)制可能存在某些客觀缺陷（包括效率低下）；二是相關(guān)法律本身不是強(qiáng)制性規(guī)范（任意可選擇），因此“放棄”它并不違法（此時(shí)一般體現(xiàn)為契約優(yōu)先于法）。
“主觀不能”所隱含的約束條件是，相關(guān)法律存在強(qiáng)制性規(guī)定，因此當(dāng)事人如果要選擇法律之外的其它機(jī)制進(jìn)行契約治理，首先需要采取“規(guī)避”的形式，這往往涉及違法操作問題。
* 可見對(duì)于契約治理和糾紛多元解決，不能簡(jiǎn)單的以“互補(bǔ)性”、“可替代性”或“相對(duì)效率優(yōu)勢(shì)”為依據(jù)來(lái)解釋所有情況。本文正是在反思這一問題的基礎(chǔ)上展開，筆者將主要針對(duì)以往文獻(xiàn)所忽視的“主觀不能”的情況進(jìn)行研究。
3．原因之三：本文案例具有較好的研究?jī)r(jià)值
為了更具體的研究本文問題，我選擇以“建筑市場(chǎng)違法分包”現(xiàn)象作為本文論證的事實(shí)依據(jù)，希望通過案例形象的解釋論文觀點(diǎn)。本文案例具有以下特點(diǎn)：
場(chǎng)景的對(duì)應(yīng)性
問題的集中性
案例的代表性
（三）案例的基本信息是什么？
1．建筑市場(chǎng)的分包行為
合法的分包
違法的分包
* 本文研究的是第二種，即法律規(guī)避下的“違法分包行為”。
2．現(xiàn)有與案例相關(guān)的法律制度
關(guān)于分包合同當(dāng)事人主體資格的限定
關(guān)于分包合同的形式和效力
關(guān)于違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠的禁止（強(qiáng)制性規(guī)范）
關(guān)于連帶法律責(zé)任的追究（*）
3．違法分包行為的具體表現(xiàn)
多層分包
私自分包
整體轉(zhuǎn)包
無(wú)資質(zhì)直接承攬
無(wú)資質(zhì)掛靠承攬
4．違法分包中的契約類型
固定費(fèi)率契約
浮動(dòng)分成契約
勞務(wù)分包契約
5．當(dāng)事人如何在法律機(jī)制之外進(jìn)行契約治理？
（1）單方治理
交易習(xí)慣
倫理道德和內(nèi)心誠(chéng)信規(guī)則
（2）雙方治理
簽訂保證金條款、獎(jiǎng)勵(lì)金條款、責(zé)任金條款
契約分割（分期）履行機(jī)制
（3）第三方治理
中立第三人
社會(huì)網(wǎng)絡(luò)和聲譽(yù)機(jī)制
6．契約當(dāng)事人為什么私下合作？
從博弈論的角度，由于建筑工程合同的履行不是“短暫的一次性交易”，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系構(gòu)成了“重復(fù)博弈”，因此“合作”是最優(yōu)選擇。
促成合作的“外部約束條件”：法律禁止違法分包，雙方當(dāng)事人面臨連帶責(zé)任的共同法律風(fēng)險(xiǎn)，合作有利于雙方利益。
促成合作的“內(nèi)部約束條件”：當(dāng)事人之間存在相互制約機(jī)制，一定程度上可以防止一方當(dāng)事人違約（即前面講到的三種治理模式）。
促成合作的“信息溝通條件”：重復(fù)博弈的每一方當(dāng)事人在做出決策之前，都需要了解對(duì)方當(dāng)事人之前采取過的策略并據(jù)此推測(cè)其下一次行動(dòng)可能采取的策略。在違法分包契約訂立和履行過程中，這種信息交流幾乎不存在障礙（與囚徒困境不同）。
（四）論文的主要觀點(diǎn)是什么？
1．有價(jià)值的啟示
法律規(guī)避場(chǎng)景下研究契約的私人治理和糾紛的多元解決，可以“更為純粹”的揭示出這些機(jī)制所具有的“私人性”和“多元性”的本質(zhì)特征。
在法律規(guī)避場(chǎng)景下，影響當(dāng)事人選擇何種契約治理機(jī)制的外在因素具有特殊性。
應(yīng)當(dāng)辨證的認(rèn)識(shí)強(qiáng)制性立法和連帶法律責(zé)任機(jī)制的實(shí)踐功能。
從客觀的角度，法律規(guī)避下契約治理的私人機(jī)制也仍然存在很多值得總結(jié)和借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)，因此不應(yīng)該由于這些機(jī)制具有違法的身份而將其排斥在理論研究的視野之外。
本文以“建筑工程違法分包案例”為基礎(chǔ)所構(gòu)建的研究思路與分析框架，對(duì)于中國(guó)當(dāng)前的其它社會(huì)問題也具有可借鑒之處,比如“礦難”問題。
2．不可否認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)
必須強(qiáng)調(diào)，本文以“建筑工程違法分包市場(chǎng)中的契約治理”為例來(lái)研究契約治理、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避以及多元糾紛解決機(jī)制問題，并且提出客觀的看待法律規(guī)避場(chǎng)景下各種私人契約治理機(jī)制所可能具有的成功經(jīng)驗(yàn)，目的并不在于肯定“違法分包契約”的法律效力，也不在于否認(rèn)“違法分包行為”本身所固有的各種風(fēng)險(xiǎn)。
本文在分析的過程中還指出了國(guó)家現(xiàn)有立法對(duì)于治理建筑工程違法分包問題的局限性，目的同樣也不在于否認(rèn)法律本身所具有的積極功能。
以上是我向各位領(lǐng)導(dǎo)和老師匯報(bào)的論文內(nèi)容。請(qǐng)大家予以批評(píng)指證！最后，再次向論壇的主辦單位、承辦單位以及各位領(lǐng)導(dǎo)、老師和工作人員表示衷心感謝！
[王先林]:各位老師，各位同學(xué)，大家下午好。
我很高興有機(jī)會(huì)在這里給董博士的報(bào)告做一個(gè)評(píng)論。
我對(duì)這個(gè)評(píng)論應(yīng)該是外行評(píng)內(nèi)行，不管怎么說我還是愿意參與這樣的工作，有不當(dāng)?shù)牡胤綒g迎大家批評(píng)指正。
我的評(píng)論分成三個(gè)方面。
第一，關(guān)于論文或者報(bào)告本身的。首先我覺得這個(gè)文章中還是亮點(diǎn)突出的。首先是選題具有重要的意義。我們知道法律本身是有局限性的，它滲透到我們生活每一個(gè)角落。法律要起到一定的效果，必須具備一定的經(jīng)濟(jì)、文化條件，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)條件來(lái)看，法律運(yùn)行是有成本的，在這樣的背景下研究多元解決方案具有重要的意義。
董博士寫的論文是在市場(chǎng)領(lǐng)域，當(dāng)法律不能成為權(quán)利界定、風(fēng)險(xiǎn)分配和糾紛解決依據(jù)的時(shí)候，當(dāng)事人的交易活動(dòng)和契約履行如何進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)說這種研究是具體而深入的，符合我們國(guó)家建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，作者也為此做了大量的調(diào)查工作。本文中他研究了法律禁止建筑分包，限制這種建筑分包又是常見事實(shí)，當(dāng)事人存在這種主觀不能執(zhí)行法律的時(shí)候，如何更好防范風(fēng)險(xiǎn)，分配利益，并制裁違法的機(jī)制。這些機(jī)制包括了非正式的制度，強(qiáng)制的措施，中立第三人和社會(huì)網(wǎng)絡(luò)。作者提出的法律機(jī)制，對(duì)于法律和約同樣是有意義的，可以轉(zhuǎn)變以國(guó)家為中心的治理形態(tài)，培育和發(fā)展市場(chǎng)和公民社會(huì)的治理機(jī)制。
第二個(gè)方面他研究問題的方法妥當(dāng)。對(duì)于契約治理在實(shí)現(xiàn)糾紛解決化的意義，不能簡(jiǎn)單概括為互補(bǔ)性、可替代性，或者是相對(duì)的效率優(yōu)勢(shì)。文章以對(duì)這一問題的反思為起點(diǎn)，對(duì)主觀不能的問題進(jìn)行了研究。這是一個(gè)全新的研究視角，讓人眼睛一亮。作者采用了案例研究方式，這些為清晰地展示作者觀點(diǎn)，和讀者更好地接受作者的觀點(diǎn)，提供了很大的幫助，也顯示了作者深厚的學(xué)術(shù)功底。
第三是對(duì)于現(xiàn)實(shí)問題的深入的了解和準(zhǔn)確把握。我最突出的感覺是，作者對(duì)于建筑分包市場(chǎng)內(nèi)當(dāng)事人基于投機(jī)主義，為謀取不法利益而故意規(guī)避法律并選擇其他機(jī)制進(jìn)行契約治理的情形進(jìn)行了持續(xù)關(guān)注和調(diào)查與分析，這尤其體現(xiàn)在作者對(duì)契約雙方當(dāng)事人重新分配風(fēng)險(xiǎn)和收益的實(shí)質(zhì)契約類型的歸納上，以及對(duì)實(shí)踐中違法分包契約當(dāng)事人所采用的各種治理機(jī)制的歸納上。
董博士用了三個(gè)關(guān)健詞進(jìn)行歸納和概括。我注意到他在發(fā)言稿中將這三個(gè)概念同時(shí)提出來(lái)，更清晰表明文章涉及到三個(gè)方面，這似乎讓人感覺到內(nèi)容有一些分散，缺乏提煉。第二、五個(gè)組成部分之間從字面上看，彼此之間邏輯關(guān)系也不是那么明晰。
從內(nèi)容方面，作者在文章開頭提出的問題引起我很大的興趣，讀完文章以后，我既感覺到有收獲，但仍有很多問題是否沒有解釋清楚。比如說法律之外契約治理機(jī)制對(duì)于法律自身的完善、實(shí)施有何影響？我期待看到作者對(duì)這個(gè)問題更加深入和詳細(xì)的論述。
建筑行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)還是一個(gè)傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)，作者認(rèn)為這是一個(gè)非常貼切的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)模型，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)主要指現(xiàn)代技術(shù)的不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，從這一點(diǎn)而言，該行業(yè)的違法發(fā)包行為并沒有帶來(lái)這種不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)然一篇文章不可能面面俱到，我對(duì)這篇文章總的感覺是一篇非常出色的研究論文，資料翔實(shí)，論證充分，視角新穎，方法獨(dú)特。
作者提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)法律本身的合理性體現(xiàn)在哪里？我認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)法律本身的合理性體現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是作為主體性的人造成的。雖然由于人類知識(shí)的不完善而使得這種風(fēng)險(xiǎn)可控性是有限的。但風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的積極防治，仍然需要通過人類本身的努力來(lái)完成。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)并沒有對(duì)法律本身的合理性提出根本性質(zhì)疑，因?yàn)榉勺鳛橐豁?xiàng)有活力的制度，本身會(huì)隨著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的增加而逐步增加與完善對(duì)新風(fēng)險(xiǎn)的控制和解決方式。雖然這種解決可能是相對(duì)滯后或者是以諸多個(gè)案的未完善解決為前提的，但是以社會(huì)總體的發(fā)展角度來(lái)看，法律是可以做到與時(shí)俱進(jìn)的。
第二，對(duì)法律功能以及法律中心主義的反思。
實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)往往是一個(gè)陌生人社會(huì)，越是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，對(duì)法律的介入要求越高。因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，不確定性因素增加，而行為人需要對(duì)自己行為的有效性及后果進(jìn)行可期待的預(yù)期，因此完善風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法律建設(shè)成為必要。而其他被人類社會(huì)常用的解決行為困境的辦法有道德信仰、組織體強(qiáng)制等。經(jīng)驗(yàn)表明，倡導(dǎo)宗教信仰和道德倫理維系的集體主義或社群主義經(jīng)常導(dǎo)致社會(huì)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的離散。因此，法律仍然是當(dāng)前陌生人社會(huì)的重要利益調(diào)節(jié)工具。法律功能性有效實(shí)施的難點(diǎn)在于，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)促成危機(jī)的因素往往是多元的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)本身存在“有組織的不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象，因此責(zé)任界定較為困難。
第三，對(duì)“法律實(shí)施效率”的反思。
如作者所述，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)傳遞速度加快。實(shí)際上，這和科技發(fā)展、全球化均有關(guān)系。如流感蔓延的危險(xiǎn)，金融危機(jī)的危險(xiǎn)、核試驗(yàn)的危險(xiǎn)、各類化學(xué)及生物技術(shù)產(chǎn)品給生態(tài)帶來(lái)的持續(xù)破壞，都隨著經(jīng)濟(jì)交流速度的加快、影響范圍的擴(kuò)大使得地區(qū)風(fēng)險(xiǎn)、局部風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為全球風(fēng)險(xiǎn)的可能性擴(kuò)大。這些既需要我們提高法律執(zhí)行效率，也需要提高政府和民間組織的危機(jī)應(yīng)對(duì)能力。
接下來(lái)，我想沿著作者對(duì)于非正式制度關(guān)注的思路，在自己的研究領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)法方面做兩點(diǎn)延伸性的思考。
第一，解決競(jìng)爭(zhēng)問題的非正式約束機(jī)制。
競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)并不僅僅是由正式制度支撐的。個(gè)體的行為除了受經(jīng)濟(jì)利益的指引，還以其自身、家族、社會(huì)、宗教和道德準(zhǔn)則為基礎(chǔ)。這些非正式的規(guī)則，一方面可能會(huì)礙競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。例如，差別化的社會(huì)規(guī)則可以使某些群體免于競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，支持競(jìng)爭(zhēng)的倫理也可以推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)政策實(shí)施。例如，在《判決指南》公布前，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)待固定價(jià)格和其他核心卡特爾制裁較輕，極少將違法者投入監(jiān)獄。即便今天，絕大多數(shù)國(guó)家的法律、社會(huì)和倫理準(zhǔn)則并不譴責(zé)固定價(jià)格。一個(gè)國(guó)家可以引入對(duì)核心卡特爾的刑罰化，但若缺少社會(huì)責(zé)難，判決被擱置或廢棄的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)大增。為了制止或威懾這樣的固定價(jià)格，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)構(gòu)必須通過對(duì)公眾宣傳相關(guān)行為的危害，引導(dǎo)這些非正式的規(guī)則作用的方向。一旦大眾對(duì)法律、社會(huì)、道德和倫理準(zhǔn)則形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，調(diào)查和懲罰相關(guān)違法行為的成本就會(huì)大大降低。欠缺與社會(huì)、倫理和道德標(biāo)準(zhǔn)的一致性，法律禁止的成本是高昂的，裁決面臨被擱置的風(fēng)險(xiǎn)。
因此，正如美國(guó)前聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主席William E.Kovacic指出的那樣，競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)構(gòu)不僅僅是建立、執(zhí)行基本的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)則，確保每個(gè)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)以有利于增進(jìn)社會(huì)福利方式展開；還需要使得這些規(guī)則與既有的非正式的文化、道德和倫理準(zhǔn)則協(xié)調(diào)一致，共同維護(hù)和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。
第二，重視法學(xué)研究中“體系化思維”。
這里的體系化，首先是法律內(nèi)部體系。競(jìng)爭(zhēng)可能被多種公共政策和制度安排削弱。比如，“監(jiān)管俘獲”、過度干預(yù)、過度貿(mào)易保護(hù)、不當(dāng)?shù)恼a(bǔ)貼。哈耶克60多年前就曾強(qiáng)調(diào)：對(duì)法律制度的體系化研究會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)體系更有效率，……一些強(qiáng)有力的證據(jù)表明，某些法律，不僅沒有使得競(jìng)爭(zhēng)如可能那樣有效展開，而且導(dǎo)致了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害。因此，我們需要充分重視構(gòu)建協(xié)調(diào)統(tǒng)一的制度體系之于競(jìng)爭(zhēng)的重要性，系統(tǒng)、深入地審視各個(gè)領(lǐng)域制度規(guī)則如何支持市場(chǎng)行為和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。這也是我們從反壟斷角度關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)、自然壟斷領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)法律制定完善的理由。
這里的體系化還是指正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。我們應(yīng)該重視它們之間的銜接，尤其是協(xié)調(diào)非正式制度的作用方向，創(chuàng)造法律運(yùn)行的條件，將法律作用最大化，彌補(bǔ)法律規(guī)制的不足。因此，我國(guó)反壟斷法頒布實(shí)施后，除了要加強(qiáng)執(zhí)法問題的研究，還迫切需要進(jìn)一步研究競(jìng)爭(zhēng)法發(fā)揮作用的條件，培育競(jìng)爭(zhēng)文化的問題。因?yàn)�，�?guó)外經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)日益增加的認(rèn)知，尤其是在政策決策中間，是競(jìng)爭(zhēng)法得以發(fā)展、落實(shí)和成功的關(guān)鍵。
[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)宋華琳副教授做報(bào)告。
[宋華琳]:各位下午好，非常高興有機(jī)會(huì)能夠在這兒做一個(gè)報(bào)告。我主要做行政法的研究，研究行政法學(xué)和政府規(guī)制，尤其是藥品規(guī)制。
在現(xiàn)在這樣的社會(huì)實(shí)際上是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，我做行政法研究，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)引起行政法學(xué)全方位的變革。07年我發(fā)布了一篇小文章，講整個(gè)的轉(zhuǎn)型，行政法的原則，行政組織的架構(gòu)，行政行為的方式，行政程序的架構(gòu)進(jìn)行全方位的改革。
專家在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避中究竟發(fā)揮著什么樣的作用？這個(gè)問題我比較熟悉藥品規(guī)制，尤其是藥品審評(píng)中專家的問題進(jìn)行一個(gè)報(bào)告。這個(gè)報(bào)告中的問題是班門弄斧，我報(bào)告專家規(guī)制的作用，在座的各位都是法學(xué)屆的專家，專家發(fā)揮什么作用，在座各位都比我熟悉。究竟發(fā)揮著什么樣的作用？實(shí)際上在現(xiàn)代社會(huì)，包括環(huán)境問題，環(huán)境影響評(píng)價(jià)，核電站，食品安全，藥品安全，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避上，實(shí)際上這些問題，我們從傳統(tǒng)來(lái)說，行政機(jī)關(guān)是專家，立法機(jī)關(guān)熟悉法律、政治，但是不熟悉行政問題。一個(gè)藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)藥品非常熟悉，實(shí)際上藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)相對(duì)立法而言是專家，實(shí)際上更專業(yè)的問題，他需要委任外部的專兼，科學(xué)院院士、工程院院士進(jìn)行審評(píng)，這樣的機(jī)制在中國(guó)還在發(fā)展形成過程之中。我這篇文章有一般性的意義，在中國(guó)如何在高風(fēng)險(xiǎn)、高技術(shù)領(lǐng)域，建立專家審評(píng)的機(jī)制、完善這樣的程序，是我文章本身的關(guān)懷所在。
在這樣的作品中，我們搞行政官員是不是真正這個(gè)領(lǐng)域的精英，專家在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中究竟發(fā)揮什么樣的作用。什么樣的人成為審評(píng)過程中的專家，程序上完善？
接下來(lái)非常簡(jiǎn)要介紹一下。我們說藥品是一個(gè)特殊商品，如果合理使用可以治病救人，如果出了問題，這幾年也出現(xiàn)了藥品事件。這些問題中，專家們?cè)谒幤穼徳u(píng)中發(fā)生很多規(guī)制，是為了維護(hù)公眾的健康權(quán)。這種規(guī)制中，FBA雇傭了大量的科學(xué)家，同時(shí)有外聘的科學(xué)家根據(jù)事件進(jìn)行開會(huì)。藥品法中，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生部門和省級(jí)衛(wèi)生部門可以成立藥品評(píng)審委員會(huì)，這個(gè)時(shí)期專家委員會(huì)是法定審評(píng)環(huán)節(jié)。這個(gè)時(shí)期也出現(xiàn)了一些問題，藥品審評(píng)專家，術(shù)業(yè)有專攻，市場(chǎng)行政法我研究風(fēng)險(xiǎn)、藥品，另外就是國(guó)家賠償。藥品也是這樣，好比一個(gè)人是藥學(xué)家，這個(gè)人是做高血壓，那個(gè)做抗腫瘤，每個(gè)人都是有自己的專業(yè)，這些人進(jìn)入藥品研發(fā)機(jī)制中，從而影響公平性。這些人忙，是不是真正有時(shí)間去審評(píng)。84到98年這些人是固定化，固定化以后，互相之間會(huì)不會(huì)有利益的關(guān)系，影響公正性。99年建立了藥品審評(píng)專家?guī)欤C布了相關(guān)的規(guī)章制度。在這樣的情況下，進(jìn)行了規(guī)范。目前，這些藥品審評(píng)專家們忙于開各種會(huì)議，發(fā)完就離開了，不負(fù)任何的作用。這些專家因?yàn)檫@個(gè)就減少了專家的使用，強(qiáng)化了國(guó)家藥監(jiān)局下屬審核中心，這些人進(jìn)行專業(yè)審評(píng)，他們意見將成為行政許可法定的依據(jù)，行政過程中重要的一環(huán)。
在01年藥品法進(jìn)行修訂以后，取消了專家在藥品審評(píng)中法定地位。目前藥檢部門建立了專業(yè)人員，提高了審評(píng)能力。目前現(xiàn)處狀況中，藥品審評(píng)中專家發(fā)揮作用下降，專家使用頻率降低，缺少一只固定的專家隊(duì)伍，也缺少一些完備的設(shè)計(jì)。
接下來(lái)我想結(jié)合中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題的剖析，包括這樣一個(gè)比較法上，尤其是美國(guó)個(gè)法，很詳細(xì)，我就不展開，只講幾個(gè)啟示，包括幾個(gè)方面，一個(gè)是藥品審核中專家審評(píng)的完善，也具有重要的意義。
首先專家使用的不規(guī)范，因?yàn)橐?guī)范專家的使用，而不是減少專家的使用。目前國(guó)家藥監(jiān)局有117個(gè)人，他們有藥學(xué)學(xué)士學(xué)位，他們很年輕，處于科學(xué)研究方面的新手，而不是真正四五十歲，年富力強(qiáng)這樣的一些專家，這些人不能居于科學(xué)前沿，而且做年復(fù)一年，日復(fù)一日的審評(píng)工作。這個(gè)時(shí)候有必要聘請(qǐng)高校、研究機(jī)構(gòu)藥學(xué)專家進(jìn)行藥品審核人員，這是發(fā)展的一個(gè)方面。
建議一方面藥檢局要加強(qiáng)自身建設(shè)，另一方面也要引入外部的專家，藥品管理法修改過程中，我也提過一些，賦予專家審評(píng)的法律定位，健全專家的例選機(jī)制。包括我們的會(huì)議，包括專家這種里審級(jí)制。實(shí)際上哪些人成為專家，往往工作人員有裁量權(quán)，防止專家過于固定，審評(píng)專家不應(yīng)該過于青年，也不應(yīng)當(dāng)過于老邁，在座中青年法學(xué)家是最合適的。這些人應(yīng)該真正活躍在一線專家，你不要全是一個(gè)學(xué)校的，全是一個(gè)小專業(yè)的，小有一個(gè)均衡性，專家的來(lái)源來(lái)自于文獻(xiàn)比較高的人員，包括會(huì)議報(bào)告結(jié)識(shí)的人員。
實(shí)際上在中國(guó)垃圾處理、核電站審評(píng)中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的問題，包括垃圾處理的問題，一些專家被一些利益集團(tuán)俘獲了。越專的領(lǐng)域，專家就越少。專家越來(lái)越少，所以越來(lái)越廣泛。這樣的一些人，博士人家都是展示，就是這樣一個(gè)道理。實(shí)際上這個(gè)問題，藥品審評(píng)，因?yàn)樗幤穼徳u(píng)審什么？一個(gè)行政許可，審評(píng)有效性。藥品是企業(yè)研發(fā)的，這個(gè)企業(yè)也會(huì)聘請(qǐng)最優(yōu)秀的專家。我們藥品審評(píng)，一個(gè)高血壓、癌癥，全國(guó)只有三五個(gè)人是專家。你拿商業(yè)利益的錢做行政技術(shù)的審評(píng)，是不是還有公立性的問題。FBA做過很好的做法，美國(guó)規(guī)定了，通過法律，包括部門規(guī)章規(guī)定，比如說專家你如果和審評(píng)企業(yè)的產(chǎn)品存在一些利益關(guān)系，你在這個(gè)企業(yè)演講過，你拿過企業(yè)的演講費(fèi)，拿過企業(yè)的股票，你就應(yīng)該回避。有的時(shí)候可以不回避，全國(guó)如果找不到第二個(gè)專家，你這個(gè)專業(yè)太重要了，也可以不回避。在美國(guó)，如果審評(píng)專家和企業(yè)的產(chǎn)品，和這個(gè)企業(yè)有五萬(wàn)美元以上的聯(lián)系，不管怎么樣必須要回避，是這樣的情況。中國(guó)有一些規(guī)定，但實(shí)際上并沒有落實(shí)，這是一個(gè)方面，進(jìn)一步規(guī)范。
還有完善審評(píng)會(huì)議機(jī)制。實(shí)際上中國(guó)人不善于開會(huì)，會(huì)議，包括像美國(guó)有很多很好的做法，我們中國(guó)今天也是有一個(gè)會(huì)議，會(huì)議有很嚴(yán)格的機(jī)制，我在顧慮15分鐘是不是能講完。還有評(píng)議人事先拿到我的文稿很重要的。藥品評(píng)審也是，有幾千頁(yè)有幾萬(wàn)頁(yè)，這種情況下讓專家在會(huì)上馬上看這個(gè)文章進(jìn)行評(píng)議，也沒辦法切入要事。
為什么行政機(jī)關(guān)有行政人員還要專家，開會(huì)解決什么問題，有明確的優(yōu)先順序，問題怎么開，問題是什么，明確地表述出來(lái)。還有專家的意見是不是不說白不說，不說也白說，還是真正完善任務(wù)。像政策建議型，比如說法學(xué)家，善于政策完成，處于一種意見的表達(dá)，科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的專家意見發(fā)揮重要的作用。還有專家要有一個(gè)補(bǔ)償機(jī)制，你付出智力勞動(dòng)，就要做相應(yīng)的回報(bào)。
我們中國(guó)現(xiàn)在很多問題，比如說個(gè)評(píng)審，比如說環(huán)境規(guī)劃影響評(píng)價(jià)，包括很多問題的評(píng)審，能不能對(duì)評(píng)審意見過程能不能敢見陽(yáng)光，在中國(guó)實(shí)際上很困難的。國(guó)外有專門的法律，商業(yè)秘密，專家整個(gè)過程要上網(wǎng)的，這些信息，除了商業(yè)之外的，全部要上網(wǎng)，這是對(duì)專家發(fā)言的制約。你如果隨便說，被企業(yè)，被專家同行看，也是無(wú)形的約束。中國(guó)甲型流感疫苗的評(píng)審中，中國(guó)是第一個(gè)批準(zhǔn)甲流疫苗的國(guó)家。但是為了增強(qiáng)公信力，把整個(gè)審議50幾頁(yè)上網(wǎng)公開，這是做的非常好的，但是沒有形成法律化，這是最后發(fā)展的方向。
作為行政法研究者一個(gè)全方位的沖擊，另一方面中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的研究，結(jié)合具體的領(lǐng)域、內(nèi)容進(jìn)行更加深入地剖析。我這個(gè)文章寫的不是很細(xì)致，比較粗糙，邏輯上比較嚴(yán)謹(jǐn)。但是我文章解剖的藥品是麻雀，未來(lái)要強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避能力建設(shè)，規(guī)范專家的應(yīng)用。專家監(jiān)管能力建設(shè)去做這些事更為復(fù)雜，先說利益、科學(xué)知識(shí)更為前沿的知識(shí)，還需要外部的專家進(jìn)行一個(gè)咨詢。
國(guó)務(wù)院實(shí)施立法行政綱要上講到，要科學(xué)決策、民主決策。是非常好體現(xiàn)科學(xué)、民主的融合。我說一些結(jié)論，事實(shí)上我前邊已經(jīng)講了，引入專家審評(píng)的機(jī)制，包括人員的均衡和合理，專家利益上如何通透的問題，專家審核的程序。這里有一個(gè)宏觀的對(duì)比，中國(guó)不能把歐盟、日本、德國(guó)理論輕易拿過來(lái)，要看自己的特色是什么。有的時(shí)候只是需要你配合一下，你只要乖乖配合，并不是這樣。我們中國(guó)專家固然有很多跟在座各位一樣人品高尚，知識(shí)深厚的專家。但是有一些專家雖沒視權(quán)貴，有一些專家被企業(yè)吞食。轉(zhuǎn)型社會(huì)下中國(guó)政府，雖然這個(gè)文章是看到自然學(xué)者在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避中的作用，但是這種停留也作為我們?nèi)宋纳缈浦R(shí)分子的良知。
任重而道遠(yuǎn)。為什么說這句話呢？我研究的是專家的作用，知識(shí)分子的作用。我們要在這個(gè)社會(huì)下堅(jiān)持我們的良心，為我們的法律建設(shè)作出貢獻(xiàn)。
謝謝各位。
[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)葉必豐教授進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
[葉必豐]:主持人、報(bào)告人，還有各位嘉賓，很高興在這里分享我們宋華琳博士的報(bào)告。
宋華琳博士是我認(rèn)識(shí)比較早，也是交往比較多的一位年輕學(xué)者，他已經(jīng)有很優(yōu)秀的表現(xiàn)。我對(duì)他的報(bào)告事先做了閱讀，剛才也在認(rèn)真地聽。我覺得他不僅僅文章優(yōu)秀，而且充滿著激情。對(duì)他的報(bào)告充分激情，對(duì)他的專業(yè)、對(duì)他的研究都充滿著激情。
大家剛才都已經(jīng)看到，他的題目是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專家咨詢，以藥品審評(píng)為例證。除了敘述與論證之外，他的證明其實(shí)包含了兩個(gè)部分，第一個(gè)部分是歷史的梳理，第二個(gè)部分是對(duì)策性的認(rèn)證。
在他的這些論證當(dāng)中，我覺得他抓住了藥品風(fēng)險(xiǎn)這樣一種典型來(lái)討論，這是一個(gè)非常好的角度。同時(shí)，他又從藥品風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制當(dāng)中審評(píng)委員會(huì)這個(gè)角度來(lái)切入，做一個(gè)比較細(xì)致的研究。我覺得像這樣的一項(xiàng)研究，其實(shí)就是切入了風(fēng)險(xiǎn)的事先防范機(jī)制的一個(gè)深入考察。包括對(duì)我國(guó)藥品審評(píng)委員會(huì)的發(fā)展及現(xiàn)狀指出了存在的問題，同時(shí)提出了五項(xiàng)建議。認(rèn)為應(yīng)該強(qiáng)化專家咨詢制度在藥品審評(píng)中的地位，健全與完善藥品審評(píng)專家遴選機(jī)制，認(rèn)真對(duì)待藥品審評(píng)專家的利益沖突，完善審評(píng)咨詢會(huì)議制度，以及推進(jìn)藥品審評(píng)的信息公開。我認(rèn)為這些都是要重視的，而且不限于藥品審評(píng)，可以推廣到其他很多專家審評(píng)領(lǐng)域，以及風(fēng)險(xiǎn)事先防控機(jī)制。
從這份報(bào)告中可以看出他的研究視野和研究方法。他長(zhǎng)期以來(lái)以藥品領(lǐng)域作為行政法考察的樣本來(lái)研究行政法學(xué)和行政法。從個(gè)別到一般這樣的一種概括性的研究方法，我覺得值得我自己，以及我們行政法學(xué)者來(lái)學(xué)習(xí)。
我們行政法學(xué)很多研究，可能是從一般到特殊那么一種論證的方法，這種論證方法也是可取的。當(dāng)然相對(duì)于這樣一種從一般到個(gè)別的研究來(lái)講，宋博士這樣的研究我們學(xué)界還不多，所以我剛才說，更值得我們?nèi)ブ匾暫吞岢?/font>
另外從他的報(bào)告當(dāng)中，我們也看到他能打破法律和管理這兩者之間的障礙。這當(dāng)然得益于他自己專業(yè)的學(xué)習(xí)，既學(xué)習(xí)過藥品管理，又學(xué)過法律，所以能夠作這樣一種交叉性的研究。這樣的話，能夠把問題引向更為深入的分析。
我前邊講到，宋華琳博士是我認(rèn)識(shí)比較早的，也是交往比較多的學(xué)者，所以我可以跟宋華琳博士來(lái)一起討論報(bào)告中的一些問題。
發(fā)給我的電子版報(bào)告是有目錄的，當(dāng)然現(xiàn)在影印的文集當(dāng)中沒有報(bào)告的目錄。我看這篇電子本報(bào)告的時(shí)候，有一個(gè)形式上的瑕疵，也就是目錄和標(biāo)題是對(duì)不上，文字也不一樣。有一些文字恐怕也可以進(jìn)一步推敲，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)。這是形式上的一些問題。
從報(bào)告的內(nèi)容上來(lái)看，我覺得有這么兩個(gè)方面提出來(lái)，跟我們宋博士討論。
第一個(gè)是序論當(dāng)中提出的藥物問題是四個(gè)。第二個(gè)是咨詢委員會(huì)的使用，是應(yīng)當(dāng)成為行政決定過程中的法律環(huán)節(jié)，還是形成規(guī)制機(jī)構(gòu)裁量決定。第三是如何看待咨詢委員會(huì)的利益沖突問題。第四是咨詢委員會(huì)審議程序是否應(yīng)該更為公開透明。
在歷史的梳理部分，邊梳理又邊指出了存在的問題。在健全與完善部分，也就是對(duì)策部分，同樣在提出問題。這樣的話，我作為一個(gè)讀者，這么一篇報(bào)道看下來(lái)，我不知道這些問題與問題之間的關(guān)系，序論當(dāng)中首先提出四個(gè)問題，歷史部分的梳理又在提出問題，對(duì)策部分仍然有一些問題。就是這些問題和問題之間的邏輯到底是什么，這篇報(bào)告總的要研究的問題是什么，似乎可以更清晰。
比如如果說你要回應(yīng)是序論當(dāng)中提出的四個(gè)問題，那么你在歷史的梳理部分，恐怕就要一一的對(duì)應(yīng)。
比如可以去總結(jié)咨詢委員會(huì)在以往的歷史當(dāng)中，已有的已經(jīng)發(fā)揮的作用，或者說哪些作用沒有得到充分的發(fā)揮。跟這個(gè)問題提出無(wú)關(guān)的歷史，我覺得就可以不包括在這一篇報(bào)告當(dāng)中，而可以在其他的論文當(dāng)中。
類似的還有歷史的梳理部分和后邊的對(duì)策部分，這個(gè)邏輯關(guān)系到底是怎么樣的？也就是對(duì)策部分的問題到底是對(duì)應(yīng)你序論當(dāng)中提出的問題，還是對(duì)應(yīng)歷史梳理當(dāng)中提出的問題，不明確。就是說歷史的梳理跟后邊對(duì)策之間的邏輯是不是可以更為緊密。
第四個(gè)問題是報(bào)告的內(nèi)容我認(rèn)為法學(xué)的味道非常的淺，或者說不夠濃，更像是一篇管理學(xué)方面的論文。也就是對(duì)我的期待來(lái)講，我期待這樣的一些內(nèi)容，能夠與法學(xué)上的、法律上什么樣的機(jī)制能夠?qū)悠饋?lái)。比如說關(guān)于咨詢委員會(huì)的制度定位，如果把這個(gè)定位理解為一種作用，那是跟序論當(dāng)中第一個(gè)問題是對(duì)應(yīng)的，我覺得是不是應(yīng)該跟行政程序、公眾參與等等對(duì)應(yīng)起來(lái)，有一個(gè)接入口。如果這個(gè)定位確實(shí)是你寫的定位，內(nèi)容上恐怕也要講咨詢委員會(huì)的權(quán)利、義務(wù)是不是要獨(dú)立，是委員獨(dú)立，還是組織獨(dú)立，等等。從法學(xué)上來(lái)講，恐怕是要這樣。這方面是不是可以更多講一講。另外報(bào)告對(duì)于對(duì)策部分，每一個(gè)對(duì)策的論證是不是更充分，這些都提出來(lái)，供我們宋博士參考。也是我們一起來(lái)討論。
我的評(píng)論完了。謝謝。
[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)王貴松博士做報(bào)告。
[王貴松]:各位老師、各位同學(xué)，很高興有機(jī)會(huì)第一次來(lái)到大上海報(bào)告自己的研究心得。
今天報(bào)告的題目是食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的界限與責(zé)任。
一、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告中的法律問題
先舉一個(gè)案例。案情是這樣的。上海市衛(wèi)生局所屬的衛(wèi)生監(jiān)督所根據(jù)舉報(bào)在經(jīng)過簡(jiǎn)單的調(diào)查之后，于
二、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的法律容許性
首先要討論的問題是，風(fēng)險(xiǎn)公告的性質(zhì)是什么，是否需要法律的授權(quán)才能作出。
（一）風(fēng)險(xiǎn)公告的性質(zhì)與效果
在行政法學(xué)上，行政機(jī)關(guān)發(fā)布的公告大致可以分為兩種類型，即制裁性公告和給付性公告。所謂制裁性公告，是指行政機(jī)關(guān)將違法情形廣泛公開，通過損毀違反者的信用，以間接地保障行政規(guī)制得到遵守。它以存在違法行為為前提，以制裁和督促守法為目的。理論上要求須具備法律的授權(quán)；公布輕微的事件也會(huì)違反比例原則；對(duì)于誤認(rèn)事實(shí)的公告，也會(huì)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。
所謂給付性公告，是指行政機(jī)關(guān)基于提醒私人防范風(fēng)險(xiǎn)等目的將一定的風(fēng)險(xiǎn)信息提供給人民。給付性公告大致又可分為指導(dǎo)性公告和警示性公告。我所說的“風(fēng)險(xiǎn)公告”可歸屬于警示性公告一類，屬于給付行政的一種措施。它是以存在消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)為前提，以提供信息為目的。當(dāng)然，這種目的不僅要看公告所宣稱的目的，還應(yīng)看其公告內(nèi)容的實(shí)際表達(dá)，以及在公告之外有無(wú)行政處理的措施存在。如果行政機(jī)關(guān)不再采取其他防御危險(xiǎn)的措施，則其定位有制裁性之嫌。風(fēng)險(xiǎn)公告也可能損害被點(diǎn)名者的名譽(yù)信用，因而可能具有制裁性的效果。
（二）風(fēng)險(xiǎn)公告與法律保留
風(fēng)險(xiǎn)公告由于只是將一定的風(fēng)險(xiǎn)信息公諸于眾，并無(wú)處置任何人權(quán)利義務(wù)的意思表示，故而不屬于行政處理，而只是一種事實(shí)行為。那種認(rèn)為其是在履行法定職責(zé)就屬于具體行政行為的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。從理論上說，對(duì)給付行政、事實(shí)行為實(shí)施法律保留的要求要比侵害行政、行政處理寬松。但是，這種公告會(huì)間接地、事實(shí)上侵害第三人的權(quán)益。對(duì)于這種事實(shí)性的間接侵害是否也不需要法律的授權(quán)呢？法律保留是法治國(guó)家原則與民主原則的需要，但實(shí)施法律保留是有前提的，立法者本身要有認(rèn)識(shí)可能性和行為可能性。
風(fēng)險(xiǎn)公告只是可能引起企業(yè)的損害，對(duì)于非歸咎于企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，就不會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不利影響。風(fēng)險(xiǎn)公告并不是直接針對(duì)企業(yè)作出的行為。能否發(fā)生制裁效果，取決于公告本身的內(nèi)容、公告能否到達(dá)公眾、消費(fèi)者對(duì)公告的信任、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷和選擇。只有多數(shù)人采取抵制性措施時(shí)，才能形成侵害的效果。這種事實(shí)性的非常不確定的間接效果，無(wú)法通過法律規(guī)范加以規(guī)定，至多只能以概括條款加以規(guī)定。要求只有存在法律的授權(quán)才允許發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告，是不現(xiàn)實(shí)、不妥當(dāng)?shù)�。�?dāng)然，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告在《食品安全法》已作出了規(guī)定，其他領(lǐng)域公告的法律依據(jù)則不多見。
三、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的合法要件
雖然對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)公告無(wú)法提出特別的法律保留要求，但這絕不等于說，風(fēng)險(xiǎn)公告可以脫離法的控制，相反，行政機(jī)關(guān)在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)還應(yīng)遵守一定的法律要件（規(guī)制規(guī)范）�！妒称钒踩ā返�82條第3款僅僅規(guī)定，“食品安全監(jiān)督管理部門公布信息，應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確、及時(shí)、客觀”。這一規(guī)定過于簡(jiǎn)約，尚需補(bǔ)充完善，以切實(shí)保障消費(fèi)者的生命健康和企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、營(yíng)業(yè)自由。這一問題可以分成兩個(gè)層次。
1．是否發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告
《食品安全法》要求“準(zhǔn)確”，這意味著行政機(jī)關(guān)首先要審慎地查明事故事實(shí)。但僅有調(diào)查這種程序性要求還是不夠的，還應(yīng)遵循其他實(shí)體性的規(guī)則。
按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，食品安全信息等因涉及公民切身利益、也需要社會(huì)公眾廣泛知曉，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開。但這里的“應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開”應(yīng)理解為原則性規(guī)定。鑒于風(fēng)險(xiǎn)公告可能給相關(guān)企業(yè)造成損害，選取公告、通報(bào)等形式公開還應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的要求，沒有通過比例原則的審查，就不能公告風(fēng)險(xiǎn)。第一，發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告的目的在于給公眾提供信息，提醒其注意所存在的風(fēng)險(xiǎn)。如果旨在實(shí)現(xiàn)制裁性效果，則應(yīng)遵循具有法律的授權(quán)等另一套規(guī)則。第二，看是否存在其他能獲得相同效果卻給企業(yè)影響最小的手段。如果企業(yè)已及時(shí)主動(dòng)向公眾提供信息，并且該信息能夠到達(dá)消費(fèi)者；如果產(chǎn)品尚未流通，行政機(jī)關(guān)通過禁止銷售便可實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果；如果產(chǎn)品已不流通，或者雖流通但憑生活經(jīng)驗(yàn)仍可消費(fèi)，或者已無(wú)消費(fèi)的可能性，行政機(jī)關(guān)均不得發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告。第三，提供給公眾的信息僅限于公眾對(duì)該信息有特別的利益，且該利益優(yōu)先于相關(guān)業(yè)者的利益。在符合這些條件后，行政機(jī)關(guān)就要“及時(shí)”立即發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告，以切實(shí)履行其對(duì)生命健康的國(guó)家保護(hù)義務(wù)。
2．如何發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告
考慮到風(fēng)險(xiǎn)公告可能的侵害效果，原則上，在風(fēng)險(xiǎn)公告之前應(yīng)當(dāng)聽取其意見，賦予其陳述和辯解的機(jī)會(huì)，以免造成不適當(dāng)?shù)膿p害。當(dāng)然，在緊急的情況下，這種事前程序可以舍棄。
風(fēng)險(xiǎn)公告的內(nèi)容也應(yīng)遵循有一定的準(zhǔn)則�！妒称钒踩ā分皇且蟆皽�(zhǔn)確”和“客觀”。那什么是“準(zhǔn)確”？準(zhǔn)確不僅要求風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，而且要在公告中準(zhǔn)確地表述出來(lái)，包括風(fēng)險(xiǎn)的存在依據(jù)、風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源、表現(xiàn)形式、發(fā)生概率、危害大小、危害人群等。但實(shí)踐中也可能依據(jù)階段性的調(diào)查結(jié)果而發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告。對(duì)于這種中間性公告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地表明其依據(jù)是中間性的調(diào)查結(jié)果，提請(qǐng)公眾注意公告本身的中間性，以便減少不必要的損害。什么是“客觀”？行政機(jī)關(guān)在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)應(yīng)當(dāng)基于中立的立場(chǎng)，以客觀理性的語(yǔ)言，清晰地發(fā)布自己所掌握的信息，而不得以非客觀、甚至是貶低的形式表述。只有信息“準(zhǔn)確”“客觀”，才能給消費(fèi)者適當(dāng)?shù)闹敢�，也不�?gòu)成對(duì)企業(yè)名譽(yù)信用的損毀。
然而，由于食品安全事故的迫切性、事故調(diào)查的過程性和科學(xué)檢測(cè)水平的有限性，即便發(fā)布了錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)公告也是可以允許的，但這絕不意味著在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤之后仍然可以免除行政機(jī)關(guān)的更正義務(wù)。只是《食品安全法》并沒有相關(guān)的規(guī)定。但根據(jù)《政府信息公開條例》第6條的規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會(huì)穩(wěn)定、擾亂社會(huì)管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布準(zhǔn)確的政府信息予以澄清”，這里的“虛假或者不完整信息”也應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)自身發(fā)布過的信息。因而，食品安全監(jiān)督管理部門也負(fù)有義務(wù)，在原公告范圍內(nèi)以原來(lái)公告的方式及時(shí)更正。
總結(jié)來(lái)說，在現(xiàn)代社會(huì)，政府承擔(dān)著“尊重和保障人權(quán)”的任務(wù)，考慮到風(fēng)險(xiǎn)公告的兩面性，在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)，一方面要給人民提供信息，保障消費(fèi)者的生命健康權(quán)，另一方面也要尊重企業(yè)的營(yíng)業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)和名譽(yù)信用。我試圖從法學(xué)的層面上著力提升風(fēng)險(xiǎn)公告行為的合法性，同時(shí)我也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許就風(fēng)險(xiǎn)公告提起撤銷訴訟、國(guó)家賠償訴訟和國(guó)家補(bǔ)償訴訟，以便更好地協(xié)調(diào)個(gè)人的生命健康權(quán)與企業(yè)的合法權(quán)益之間的關(guān)系。
非常感謝。
[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)鄭春燕教授做點(diǎn)評(píng)。
[鄭春燕]: 感謝大會(huì)給我安排評(píng)議的機(jī)會(huì)。
王貴松博士選取了食品公告作為報(bào)告題目，向我們展示了敏銳的法學(xué)觸覺，以及規(guī)范的法學(xué)路徑。之前我參加地方人大立法的時(shí)候，剛好法規(guī)當(dāng)中有發(fā)布火災(zāi)隱患的行為，我做了類似的思考，今天也把我自己的思考拿出來(lái)和王貴松分享和探討。
他給出的結(jié)論是風(fēng)險(xiǎn)公告屬于事實(shí)行為。對(duì)此我完全地支持。文章將公告分為兩類，一類是制裁性公告，一類是警示性公告。制裁性應(yīng)該是法律保留的領(lǐng)域，警示性公告應(yīng)該不是法律保留的領(lǐng)域。對(duì)此我有所保留。我認(rèn)為，一些地方行政機(jī)關(guān)，在網(wǎng)上發(fā)布已經(jīng)做出行政裁決書的行為，也可以囊括其中。這些公開行為就需要接受法律原則保留的審視。如果您去對(duì)照政府信息公開條例的規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)并不能夠涵蓋到政府主動(dòng)公開的條例當(dāng)中。這些回應(yīng)陽(yáng)光政府積極公開的行為，是否就要按照他的分析被打入到違法行政行為的巢穴。
文中提出警示性公告是不需要保留的。正如介紹德國(guó)經(jīng)驗(yàn)時(shí)提到的，警示性的公告，有的時(shí)候也會(huì)侵犯到憲法基本權(quán)利保護(hù)的范疇。從德國(guó)學(xué)理和實(shí)踐上來(lái)看，如果涉及到法律的范疇，并不是說不可以做這樣的公告，只是你要遵守法律原則和比例原則。因此文章對(duì)警示性報(bào)告的分析我覺得有欠妥當(dāng)。
他提出了救濟(jì)的手段包括撤銷訴訟。但是根據(jù)德國(guó)和日本的經(jīng)驗(yàn)，撤銷訴訟針對(duì)的是作為法律行為的行政處理，而風(fēng)險(xiǎn)公告能不能做這樣的處理，我是持懷疑態(tài)度的。當(dāng)然我國(guó)現(xiàn)在沒有像德國(guó)那樣的給付性上訴，所以我們要提出撤銷判決。這樣不得不關(guān)注司法解釋的條款，明確排除在涉案范圍之外。
最后我想回溯到文章的研究起點(diǎn)，對(duì)公告的類型化研究，并展開進(jìn)一步的分析，這是傳統(tǒng)行政法學(xué)主要的研究方法。但是現(xiàn)代行政，尤其是風(fēng)險(xiǎn)行政所承擔(dān)的多元行政的任務(wù)，使許多的行政活動(dòng)有多重面。比如說貼著給付標(biāo)簽的警示性公告，這個(gè)公告造成的侵害會(huì)比干預(yù)下的行政處罰更大。
國(guó)外的一些做法正在討論一種新的研究方法，行政法學(xué)的研究方法，行政法律關(guān)系理論，或者叫做行政過程理論。我自己個(gè)人也正在行進(jìn)探討這類方法的道路上中，我覺得方法擴(kuò)展可以提供更加全面的分析視角，與各位同仁共勉。謝謝。
[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)胡凌做報(bào)告。
香港大學(xué)法學(xué)院博士候選人胡凌
[胡 凌]:各位大家好，很榮幸能夠參加今天跟大家有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的討論。前幾位報(bào)告人員已經(jīng)就建筑和食品還有藥品市場(chǎng)進(jìn)行了很好的分析，而我這次提交的論文，主要在傳播風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制問題。
其實(shí)論文結(jié)構(gòu)很簡(jiǎn)單，第一部分討論介紹一下傳播風(fēng)險(xiǎn)和網(wǎng)絡(luò)輿情在中國(guó)的情況。第二介紹互聯(lián)網(wǎng)傳播風(fēng)險(xiǎn)是如何形成的。第三個(gè)講政府對(duì)于網(wǎng)絡(luò)輿情應(yīng)對(duì)，包括它的體制和什么行為。最后是一點(diǎn)結(jié)論。
因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)輿情在當(dāng)今中國(guó)是非�；鸬默F(xiàn)象，但是對(duì)輿情，或者說對(duì)網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的傳播是如何形成的這樣一個(gè)機(jī)制討論還很少。這篇文章試圖提供一個(gè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)形成機(jī)制的一個(gè)解釋。
互聯(lián)網(wǎng)作為新興的信息技術(shù)極大改變了民眾的生活和交往方式，同時(shí)也帶來(lái)了新的風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。這里要區(qū)別兩種風(fēng)險(xiǎn)：一種是現(xiàn)實(shí)中存在的但卻被網(wǎng)絡(luò)傳播放大了的風(fēng)險(xiǎn)，另一種則是傳播風(fēng)險(xiǎn)本身，即公共輿論有可能給不同的當(dāng)事者帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)政府而言，除了網(wǎng)絡(luò)攻擊，所謂的“網(wǎng)絡(luò)輿情”可能成為某種政治風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，一旦爆發(fā)就會(huì)和現(xiàn)實(shí)世界中的風(fēng)險(xiǎn)相呼應(yīng)，不斷加以放大。網(wǎng)絡(luò)輿情在當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)重要的公共政策術(shù)語(yǔ)，其含義主要指互聯(lián)網(wǎng)上流行的民意和公共輿論。近些年來(lái)，隨著中國(guó)網(wǎng)民人數(shù)的不斷增加，網(wǎng)絡(luò)輿情越來(lái)越深刻地影響著政府決策和議程設(shè)置。
由于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)已成為一個(gè)多功能的復(fù)雜性系統(tǒng)，原來(lái)在線下的許多行為都可以反映在線上活動(dòng)之中，例如在線社會(huì)運(yùn)動(dòng)與抗議、集體行動(dòng)、出版發(fā)行、言論表達(dá)、新聞傳播等等。而原來(lái)用以理解這些行為的法律制度和理論就需要從分散的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中進(jìn)行整合，因?yàn)樗鼈兠鎸?duì)的實(shí)際上很可能是同一件事情，例如在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前，言論表達(dá)主要通過傳統(tǒng)的出版行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，這和游行示威等社會(huì)抗議有很大不同；但在線社會(huì)運(yùn)動(dòng)則把兩者結(jié)合在一起，這對(duì)于傳統(tǒng)法學(xué)和社會(huì)學(xué)理論都提出了挑戰(zhàn)。
單純從認(rèn)識(shí)的角度出發(fā)，規(guī)制者可能永遠(yuǎn)沒有辦法弄清楚互聯(lián)網(wǎng)上的每一條鏈接。作為一個(gè)復(fù)雜性系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)上的節(jié)點(diǎn)數(shù)量眾多，它們之間的聯(lián)系難以辨識(shí)清楚。但是科學(xué)家們?nèi)匀徽业搅藢?duì)這個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)識(shí)的方法。第一個(gè)認(rèn)識(shí)是，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)小世界網(wǎng)絡(luò)，從一個(gè)節(jié)點(diǎn)找到另一個(gè)節(jié)點(diǎn)的平均距離不超過20個(gè)節(jié)點(diǎn)。第二個(gè)認(rèn)識(shí)是，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)無(wú)標(biāo)度網(wǎng)絡(luò)，其上的節(jié)點(diǎn)和鏈接數(shù)量分布符合冪律，這就是說，極少數(shù)網(wǎng)站擁有大量鏈接，而其他大量網(wǎng)站只擁有少量鏈接。經(jīng)過自發(fā)形成的互聯(lián)網(wǎng)沒能按照原初設(shè)計(jì)者的意圖發(fā)展成為純粹分布式的網(wǎng)絡(luò)，而是一個(gè)擁有少數(shù)中心節(jié)點(diǎn)的貴族式網(wǎng)絡(luò)。這種源自現(xiàn)代復(fù)雜性理論的認(rèn)識(shí)對(duì)政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)流言、垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)攻擊有著重要的實(shí)踐意義：我們需要認(rèn)清哪些是關(guān)鍵的中心節(jié)點(diǎn)，它們既可以成為攻擊的對(duì)象，也可以成為散步消息影響輿論的中心。
串聯(lián)狀態(tài)可以分為兩種：信息串聯(lián)（information cascade）與聲譽(yù)串聯(lián)（reputation cascade）。前者是指普通人不經(jīng)思索就接受其他人發(fā)出的信息或行為，這主要是通過“啟發(fā)式思維”（heuristics）發(fā)揮作用，這種思維固然有效，但有時(shí)會(huì)發(fā)生偏差，把很小的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定為大風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)很多人都這樣行事的時(shí)候，一種主觀性的風(fēng)險(xiǎn)就被放大成為整個(gè)社會(huì)普遍接受的客觀風(fēng)險(xiǎn)。后者指普通人因?yàn)轭櫦白约好暤木壒�，�?huì)仿效其他人的行為，發(fā)出信號(hào)表明自己是善于合作的人，以加強(qiáng)自己的聲譽(yù)和社會(huì)資本或免受排斥。
這個(gè)理論框架可以解釋當(dāng)代中國(guó)很多網(wǎng)絡(luò)公共事件的興起和衰落。近些年來(lái)網(wǎng)絡(luò)輿情空前高漲，各大網(wǎng)站充斥著各種熱點(diǎn)新聞，它們本身就是一些中心節(jié)點(diǎn)，通過發(fā)布消息影響人們對(duì)周圍世界的看法。然而，由于一些地方政府公信力的下降，人們寧愿相信和關(guān)注一些個(gè)人博客，他們會(huì)披露消息、報(bào)道真實(shí)狀況、分析局勢(shì)。他們的意見有時(shí)會(huì)引導(dǎo)相當(dāng)部分的網(wǎng)民，當(dāng)他們就某些公共事件發(fā)表評(píng)論的時(shí)候，人們不假思索就會(huì)相信并接受，然后轉(zhuǎn)載或跟風(fēng)發(fā)表意見，而沒有獨(dú)立思考尋求事實(shí)的真相。這種現(xiàn)象的一個(gè)重要原因是近年來(lái)出現(xiàn)很多腐敗、社會(huì)不公和政府失職的問題，媒體的廣泛報(bào)道造成了人們心理普遍的對(duì)政府不滿的印象，這樣當(dāng)一個(gè)新事件發(fā)生的時(shí)候，人們會(huì)經(jīng)由“啟發(fā)式”事先認(rèn)定政府官員出了問題，事件的披露會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化他們的印象，即使這些報(bào)道未經(jīng)解釋，人們也還是愿意按照既定的思維進(jìn)行解讀。另一方面，由于很多人分享著這種集體印象，傳播者為了強(qiáng)化自己在他人眼中的形象，樹立聲譽(yù)，釋放合作信號(hào)，也以批評(píng)政府為吸引眼球和點(diǎn)擊率的策略。問題的關(guān)鍵在于，不少網(wǎng)民沒有能力識(shí)別真假信息，他們寧愿附和符合他們已有印象和記憶的事件，愿意相信頭腦中的“典型形象”，這就無(wú)形中放大了事件的影響，容易導(dǎo)致謠言的產(chǎn)生。
政府作為社會(huì)管理者有責(zé)任消除公眾的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知和恐慌，但當(dāng)現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)首先涉及到自身形象時(shí)，政府會(huì)本能地試圖消除這種傳播風(fēng)險(xiǎn)。這就造成了一個(gè)惡性循環(huán)：政府將公眾感知的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)成對(duì)自身合法性的挑戰(zhàn)，從而試圖消除信息的傳播，而這會(huì)進(jìn)一步加深公眾的疑慮。公眾和官員的恐懼心理相互呼應(yīng)，不斷放大。
政府對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管理始于一種擬制方法，即把互聯(lián)網(wǎng)看成是和傳統(tǒng)媒體一樣的信息媒介，網(wǎng)絡(luò)信息需要被專門分類，服務(wù)由專門的主管部門發(fā)放許可，并按照“屬地化”的體制進(jìn)行具體管理，即將對(duì)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商和內(nèi)容服務(wù)商的管理下放到地方政府。除了按照社會(huì)治安綜合治理的思路進(jìn)行日常管理，政府還經(jīng)常進(jìn)行專項(xiàng)整治行動(dòng)，對(duì)“十不準(zhǔn)”的內(nèi)容展開運(yùn)動(dòng)式治理。這些運(yùn)動(dòng)通常是由中央政府多個(gè)部委聯(lián)合發(fā)動(dòng)（例如全國(guó)“掃黃打非”工作小組），由各地方政府制定執(zhí)行計(jì)劃，執(zhí)行的結(jié)果成為官員考核的重要方面。
這個(gè)體制對(duì)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容監(jiān)管造成了很大影響。首先，中央政府為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)，需要將行政任務(wù)逐級(jí)發(fā)包給地方政府，造成事實(shí)上的互聯(lián)網(wǎng)屬地化。地方政府可以制定本地的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容管理規(guī)定，采取諸如實(shí)名制和網(wǎng)絡(luò)輿情監(jiān)控的措施。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的跨地域傾向，這意味著任何地方政府都有權(quán)力管理全國(guó)的信息流通，這在實(shí)踐上一直是一個(gè)難題。其次，由于中國(guó)集權(quán)的政治體制和分權(quán)的經(jīng)濟(jì)體制，中央政府對(duì)政治信息與合法性格外敏感，常常會(huì)給地方政府的行為提供強(qiáng)激勵(lì)，并放任運(yùn)動(dòng)式治理的擴(kuò)大化結(jié)果。而地方政府也利用這一點(diǎn)加大打擊對(duì)本地政府不利的地方信息，從而不利于中央對(duì)地方的監(jiān)督。
除了行政部門的事前規(guī)制，在涉及到個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)的情形，往往由地方法院事后裁判解決。近年來(lái)法院已經(jīng)逐漸確立起對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論侵權(quán)的規(guī)則。例如著名的“人肉搜索第一案”最終由法院宣布網(wǎng)站披露個(gè)人隱私導(dǎo)致侵權(quán)，“恒生電腦案”也以商家的商譽(yù)得到保護(hù)告終。雖然這些案件具有標(biāo)志性意義，然而法院對(duì)遏制類似行為的作用極為有限，既無(wú)法產(chǎn)生威懾，也局限于本地司法轄區(qū)，不能對(duì)全國(guó)形成指導(dǎo)。網(wǎng)絡(luò)暴力和人肉搜索仍然頻繁出現(xiàn)在各大虛擬社區(qū)中。盡管法院判決能夠提供對(duì)隱私侵權(quán)和誹謗的較為具體的救濟(jì)，但結(jié)合前面詳述的網(wǎng)絡(luò)民意過程，這個(gè)不斷變化中的集體民意對(duì)普通受害人的傷害更大，且不容易發(fā)生改變，法律還無(wú)法很好地解決這個(gè)問題。
體制與行動(dòng)背后是一種對(duì)未來(lái)不確定因素的擔(dān)心，是對(duì)出現(xiàn)最壞狀況的擔(dān)心。決策者有時(shí)過高估計(jì)了一些問題的嚴(yán)重程度，甚至和普通民眾一樣也會(huì)設(shè)想一些最壞的狀況，例如社會(huì)暴亂、犯罪增加。另一方面，決策者日常接觸到的大量負(fù)面信息也容易形成社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)極大的印象，在做出決策的時(shí)候會(huì)本能地高估風(fēng)險(xiǎn)，從而采取更加極端的措施，特別是事前預(yù)防措施。專向整治容易將這種擔(dān)心放大，到了基層形成極端的行為，從而反應(yīng)過度。
由此網(wǎng)絡(luò)傳播的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制可以總結(jié)如下：（1）議題由網(wǎng)民發(fā)起，（2）由一些中間人發(fā)現(xiàn)并通過網(wǎng)絡(luò)積極傳播，引起線上與線下的共鳴，造成廣泛的社會(huì)影響，（3）民意在串聯(lián)和極化過程中形成，向政府施壓，（4）中央政府擔(dān)心最壞狀況發(fā)生，要求迅速解決，（5）地方政府采取極端手段，過度反應(yīng)，影響了其他社會(huì)成員的合法利益。
謝謝大家。
[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)楊寅教授做點(diǎn)評(píng)。
[楊 寅]:非常榮幸參加中國(guó)法學(xué)會(huì)的學(xué)術(shù)活動(dòng)，也慶幸借機(jī)到凱原法學(xué)院來(lái)�！ �
關(guān)于胡凌的論文我講三個(gè)方面的感受與體會(huì)。
第一，中國(guó)從1994年開始接入國(guó)際互連網(wǎng)開始到現(xiàn)在的時(shí)間并不長(zhǎng)。我們?cè)谧疾粫?huì)反對(duì)，討論、思考中國(guó)的今天是一個(gè)很時(shí)尚、很實(shí)際、也很熱門的話題。我談的第一個(gè)感想是，胡博士這篇論文很新，話題很新，方法很新，材料很新。這個(gè)新也反映了作者和這次活動(dòng)的組織和評(píng)委的匠心獨(dú)具，很時(shí)尚。
很多的新材料、新文獻(xiàn)不僅是中文的，還有英文的，不僅是外國(guó)人，還有很多中國(guó)的研究互聯(lián)網(wǎng)傳播的學(xué)者在海外出版的文獻(xiàn)。所以這本身很新。說明作者有一流的學(xué)術(shù)方法和學(xué)術(shù)關(guān)懷。另外，大量的文獻(xiàn)都是2005年以后，這是我講的第一點(diǎn)。
第二，文章的骨干部分的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)與價(jià)值。這個(gè)文章從互聯(lián)網(wǎng)最基本的單元元素，從每一個(gè)結(jié)點(diǎn)，從每一個(gè)鏈接開始，從英文中一個(gè)非常關(guān)鍵的詞叫瀑布用于互聯(lián)網(wǎng)，這個(gè)作為起點(diǎn)，探討他剛才概括的幾個(gè)問題。從傳播風(fēng)險(xiǎn)，傳播風(fēng)險(xiǎn)的形成，網(wǎng)絡(luò)輿情，傳播互聯(lián)網(wǎng)的精神，然后探討了中國(guó)政府應(yīng)對(duì)的體制和機(jī)制，應(yīng)對(duì)的策略，梳理出很多耐人尋味的問題，然后他就得出了結(jié)論。
這是他大概的思考過程。其間大量的術(shù)語(yǔ)，以及他跨學(xué)科的方法，以及他本人的很多學(xué)術(shù)靈感非常賦有啟發(fā)性。
文章的體系非常順暢，一看就不是教科書，一看就是解讀教科書的。
另外貢獻(xiàn)是絕對(duì)跨學(xué)科的東西。我們現(xiàn)在很多的社會(huì)問題，都是由于我們的法學(xué)部門和部門法，我們每一個(gè)人都來(lái)自于法學(xué)院，都來(lái)自于法學(xué)院的教研室，我們都是每個(gè)專業(yè)的碩士生、博士生。這相對(duì)于社會(huì)結(jié)果和研究現(xiàn)象來(lái)說是多么的荒謬。
我們現(xiàn)在研究社會(huì)很多問題必須用跨學(xué)科的方法，在學(xué)術(shù)中目前也需要去研究社會(huì)領(lǐng)域的問題，中國(guó)現(xiàn)今社會(huì)中諸多的問題。在這一點(diǎn)他做的很好，他研究里邊涉及到社會(huì)心理學(xué)、政治學(xué)、憲法、民法、法理、行政法、傳播學(xué)等。我只講一點(diǎn)，三年前我自己因?yàn)檠芯康男枰�，我懷著非常敬畏的心情閱讀了《決策心理學(xué)》，它的縝密和聯(lián)系是超越中國(guó)法學(xué)界現(xiàn)有的諸多學(xué)者，值得敬畏。
胡博士本身也從跨學(xué)科的角度思考一些問題做學(xué)術(shù)探討，我覺得值得我們法學(xué)人去領(lǐng)會(huì)和掌握跨學(xué)科的方法，這篇文章本身也體現(xiàn)了這么一種進(jìn)步，它打破了學(xué)科碎片。
第三個(gè)方面，他的貢獻(xiàn)與價(jià)值。他對(duì)傳統(tǒng)的部門法進(jìn)行了很多的反思。中國(guó)不管怎樣都形成了網(wǎng)絡(luò)村，這對(duì)行政法提出了挑戰(zhàn)。在侵權(quán)領(lǐng)域，對(duì)民生法，對(duì)我們剛剛通過侵權(quán)責(zé)任法也提出了挑戰(zhàn)。涉及到很多問題，避風(fēng)港的問題，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的問題等。所以的的確確，這是經(jīng)法學(xué)、法學(xué)以外的跨學(xué)科，也有法學(xué)本身的跨專業(yè)。
講了這么多的好話，我自己也對(duì)這個(gè)文章提些建議。
第一是這個(gè)文章應(yīng)該是描述型、分析型的一篇文章，不是策略性的論文，不是經(jīng)過調(diào)研產(chǎn)生的論文，也不是對(duì)司法分析的論文，它是一個(gè)描述性的。如果再填充一些實(shí)證的材料會(huì)更好。比如說剛剛發(fā)布的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的白皮書。
第二個(gè)建議是法學(xué)中深層次的問題還可以挖掘。比如說網(wǎng)絡(luò)輿情與中國(guó)言論自由是一個(gè)什么關(guān)系，這目前也是中美對(duì)話過程中經(jīng)常碰撞的問題，中國(guó)人、中國(guó)的高層、中國(guó)的老百姓都需要，中國(guó)的法學(xué)界更有理由做出回答。網(wǎng)絡(luò)自由是不是基本權(quán)利，是人權(quán)嗎？
第三個(gè)建議是行政法和民法的問題。我剛才講了，但是沒做出答案，有很多需要發(fā)掘，胡博士在北大做研究，對(duì)我們有很大的觸動(dòng)。
第四個(gè)方面就是我們還應(yīng)該有更寬廣的視野，比如說國(guó)際合作的領(lǐng)域�；ヂ�(lián)網(wǎng)是國(guó)際的，而恰恰目前在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的研究中，我們有很多國(guó)際的研究。比如說是不是統(tǒng)一國(guó)際的互聯(lián)網(wǎng)。這里跟基本權(quán)利，跟人權(quán)和國(guó)家倡導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)主權(quán)有什么關(guān)系。
互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)有效治理社會(huì)過程中，我們應(yīng)該積累了很多積極的、正面、有效的經(jīng)驗(yàn)，我覺得可以談一下。至少目前成為有效監(jiān)督官員和政府，促進(jìn)中國(guó)廉政建設(shè)，促進(jìn)公平公正的手段。這個(gè)領(lǐng)域也可以從這里面看一看，也可以反過來(lái)說談一下負(fù)面的問題。
最后一點(diǎn)，在語(yǔ)言、文字和邏輯上，我覺得還可以推敲。比如說你最后一部分關(guān)于中國(guó)政府管理模式產(chǎn)生的問題，我覺得可以放在前邊去。再比如說最后的結(jié)論，我感覺不是結(jié)論，而是對(duì)文章的引言和方法的再介紹、再?gòu)?qiáng)調(diào)，是對(duì)你內(nèi)容的再概括。所以我覺得它不是結(jié)論本身，而是給人感覺意猶未盡，還想接著看下去。
作為點(diǎn)評(píng)人，我想講一層意思。人類的一種思考、一種學(xué)術(shù)以時(shí)空為條件，互聯(lián)網(wǎng)恰恰在這一點(diǎn)上改變了人類產(chǎn)生以來(lái)的一種模式，跨越了“空”，影響了“時(shí)”。在這個(gè)背景下，一點(diǎn)不夸張地說，網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)改變了我們的生活，激發(fā)著我們的想象，挑戰(zhàn)著治理之道，也沖擊著我們的法律之束。我從胡博士論文中感受到這一點(diǎn)，從而我相信通過這篇文章為代表，可以推動(dòng)中國(guó)法學(xué)的轉(zhuǎn)變，必須要做出回應(yīng)。我希望在若干年以后，過2012年以后，每當(dāng)人們思考討論互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公共領(lǐng)域治理之策的時(shí)候，需要學(xué)術(shù)智慧、源泉的時(shí)候，人們還想起胡博士寫過這么一篇文章，而且是世博之年在上海凱原法學(xué)院的樓宇中，想起這么點(diǎn)點(diǎn)滴滴。
謝謝大家。
[第二單元主持人孫笑俠]:四位精彩的發(fā)言比較遵守時(shí)間，也非常的精彩、深入。
給我剩下15分鐘，我談一下我的感想。
看到四位報(bào)告人的主題，一個(gè)是講醫(yī)療的，一個(gè)是講建筑的，還有是講食品的，還有講言論的，可以說是衣食住言，這四個(gè)人分別講現(xiàn)代生活當(dāng)中四項(xiàng)非常重要的人權(quán)，是我們四個(gè)生活要素，老的傳統(tǒng)的來(lái)講還沒有把言論包括在內(nèi)。衣食住行是我們傳統(tǒng)的。但是現(xiàn)在來(lái)講，衣服也有風(fēng)險(xiǎn)的問題。當(dāng)然材料用的不好的話，也會(huì)引起污染。還有言論的話，互聯(lián)網(wǎng)確實(shí)是一個(gè)提供言論的空間，但是也帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)。
我們今天談的四個(gè)主題，可以說反映出現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)在擴(kuò)大，我想就他們四位的一些共同點(diǎn)，我談一下有這么三點(diǎn)。
第一點(diǎn)也是剛才四位教授點(diǎn)評(píng)當(dāng)中都談到的，選題都很有意思，選題有意思實(shí)際上反映他們的觀察力，非常犀利的分析利。四個(gè)選題都是給我很大啟發(fā)的。問題意識(shí)很強(qiáng)烈。當(dāng)然我們這次論壇的主題很好，我也為這次主題拍案叫絕的，兩個(gè)字“風(fēng)險(xiǎn)”。
在貝克提出之后，在法學(xué)界第一次這么大規(guī)模討論，風(fēng)險(xiǎn)和法律關(guān)系問題引起我們年輕法學(xué)家一種共同的關(guān)注，他們的選題非常有意思，非常好，或者說很有意義。
建筑當(dāng)中的風(fēng)險(xiǎn)問題，呆會(huì)兒后邊我還會(huì)對(duì)他的觀點(diǎn)稍微做一點(diǎn)評(píng)論。像講到醫(yī)藥藥品的風(fēng)險(xiǎn)，講到月餅食品的風(fēng)險(xiǎn)，講到互聯(lián)網(wǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，這四個(gè)角度我覺得是一個(gè)展示了我們的問題意識(shí)，也有危機(jī)意識(shí)，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、危機(jī)意識(shí)這樣年輕學(xué)者的一種視角，或者說責(zé)任感，非常強(qiáng)烈給我們一種感受。我首先要對(duì)他們的這種細(xì)致的觀察表示欽佩。
第二點(diǎn)我覺得四個(gè)報(bào)告人的共同點(diǎn)，除了細(xì)致觀察之外，分析的也很細(xì)致入微。四位作者在談各自領(lǐng)域中風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，我感覺不是像應(yīng)急的文章。你看一篇文章，有的時(shí)候會(huì)覺得這篇文章是應(yīng)急的，語(yǔ)言會(huì)非常的急躁。這四篇文章我拜讀過，在沒看到他們本人之前，有兩位作者是第一次見面的，我腦海里已經(jīng)浮現(xiàn)出他們分析問題是非常細(xì)致的印象。董博士談建筑問題，分析不法合同，或者說叫做不符合法律規(guī)定契約的時(shí)候，分析到非常細(xì)致，而且有具體的數(shù)字，這是非常令人佩服的。
華琳也是，談到專家的危險(xiǎn)性或者是危險(xiǎn)性利益問題，他不是專家也談不出來(lái)的，后來(lái)我了解到他是衛(wèi)生部法律顧問，這么年輕的醫(yī)藥學(xué)的專家。分析細(xì)致跟他態(tài)度有關(guān)，跟他接觸實(shí)務(wù)身體力行是有關(guān)系的。
同樣在分析網(wǎng)絡(luò)，分析食品問題的兩位作者也是非常細(xì)致，我呆會(huì)兒還會(huì)進(jìn)一步做一點(diǎn)評(píng)論。
第三點(diǎn)我非常好的感受印象，我覺得也是我們?cè)谧�，大家今天早上和今天下午聽完之后，一個(gè)非常強(qiáng)烈的印象，就是我們的問題意識(shí)導(dǎo)致什么問題呢？導(dǎo)致對(duì)我們傳統(tǒng)學(xué)科劃分的一種挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)學(xué)科是學(xué)科籬笆的作用，他把這個(gè)學(xué)科和那個(gè)學(xué)科區(qū)隔開來(lái)。但是如果以問題為核心的時(shí)候，以問題為導(dǎo)向的時(shí)候，學(xué)科籬笆會(huì)被打破了，這四篇文章，問題四個(gè)點(diǎn)講月餅、講房子、講藥品，或者是講網(wǎng)絡(luò)，講這些問題的時(shí)候，它輻射到了其他的部門法。比如說行政法就輻射到民商法，跨領(lǐng)域、跨公私法，甚至要跨到法律學(xué)科以外的領(lǐng)域，這也是給我的一個(gè)非常好的印象的。
我想因?yàn)檎労锰幍牡胤�，是在于給我留下深刻的印象，我想總結(jié)一下他們的優(yōu)點(diǎn)是為了能夠?yàn)槲易约耗軌蛱峁┮稽c(diǎn)印象深刻的反思。
我想就他們各自存在的問題，或者是可以引發(fā)出今后的一些事后討論的問題做一個(gè)評(píng)價(jià)。我這里邊包含兩層意思。一層意思是，我可以明確地講，某某同學(xué)某某老師，你的文章里邊有一個(gè)硬傷。另外一種情況，它不是硬傷，而是激發(fā)出我們以后的思考有這么幾點(diǎn)。
董淳鍔文章里有兩個(gè)概念，一個(gè)是建筑的風(fēng)險(xiǎn)，一個(gè)是建筑人的風(fēng)險(xiǎn)，建筑人風(fēng)險(xiǎn)是造房子的人的風(fēng)險(xiǎn)，他能不能掙到錢。建筑物風(fēng)險(xiǎn)是社會(huì)的、公共的、買房子的人、住房子的人的風(fēng)險(xiǎn)。因此建筑物的風(fēng)險(xiǎn)不等于建筑人的風(fēng)險(xiǎn)。所以，建筑物的風(fēng)險(xiǎn)屬于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，是屬于公共利益的風(fēng)險(xiǎn)。建筑人，那個(gè)承包商，或者是建筑設(shè)計(jì)師，或者是建筑公司，他們的風(fēng)險(xiǎn)是私人風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)。你們?cè)谶@里邊把這兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)是把它都等同了，劃了等號(hào)。但是你已經(jīng)很聰明，你在最后一段話講到說，這些風(fēng)險(xiǎn)還極具隱蔽性和可轉(zhuǎn)化性，這把你的兩種風(fēng)險(xiǎn)彌補(bǔ)掉了。因此任何看似推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的行為，背后都蘊(yùn)含著更大的代價(jià)。任何可以成功規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的行為，可能有局限性，或者引發(fā)更大的風(fēng)險(xiǎn)。
這個(gè)問題引發(fā)出來(lái)的引申的問題是什么？他研究的是違規(guī)的建筑合同，違規(guī)的契約，我們研究犯罪的時(shí)候，犯罪學(xué)家研究犯罪學(xué)，研究犯罪的動(dòng)機(jī)、手段，相當(dāng)于我們說病理學(xué)家研究病理的時(shí)候，在這個(gè)上邊帶來(lái)能否堅(jiān)持價(jià)值中立。因?yàn)槲覀冇械臅r(shí)候在研究犯罪學(xué)的時(shí)候大家會(huì)發(fā)現(xiàn)，拿到犯罪學(xué)的著作，常�？此驹诤戏ㄐ缘牧�(chǎng)，站在國(guó)家權(quán)威的立場(chǎng)，你就把自己裝扮成是一個(gè)立場(chǎng)絕對(duì)是一個(gè)正當(dāng)性的那樣的一個(gè)姿態(tài)。但是在這篇文章當(dāng)中，價(jià)值中立是做了非常好的嘗試的。因?yàn)槎惧娫谒恼庐?dāng)中，在分析違規(guī)契約的時(shí)候，他并沒有站在國(guó)家的立場(chǎng)，也沒有站在法律合法的立場(chǎng)，非常中立的。我覺得保持這樣的姿態(tài)是非常好的，這引申出我們將來(lái)研究當(dāng)中，應(yīng)該做價(jià)值中立的嘗試。
華琳的文章當(dāng)中，我覺得有一點(diǎn)如果再完善的話，應(yīng)該會(huì)更好。那就是你在談專家的弊端的時(shí)候沒有用案例，你是按照邏輯推演的。事實(shí)上你接觸到很多的案例，你在藥品檢驗(yàn)方面，或者是衛(wèi)生部有關(guān)專家咨詢當(dāng)中，你會(huì)接收到很多這方面的案例和信息，我覺得這一點(diǎn)可以做一些彌補(bǔ)。剛才評(píng)論人做的評(píng)論，我也同意，對(duì)他的評(píng)價(jià)我也是很受啟發(fā)的。
貴松文章我覺得也是很細(xì)致的。食品衛(wèi)生、食品安全風(fēng)險(xiǎn)。他把上海衛(wèi)生局月餅案例拿來(lái)做一個(gè)引子，來(lái)分析出食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告，政府做這個(gè)公告是不是行政行為，是不是政府行政行為，是不是具體行政行為，可不可以進(jìn)行行政訴訟，受不受理，這確實(shí)是一系列的問題，這確實(shí)是我們行政訴訟存在的難點(diǎn)。我覺得這里邊引申出值得我們討論的是什么呢？政府的風(fēng)險(xiǎn)公告在傳統(tǒng)的給付性行政當(dāng)中，是不受法律保留原則約束的，你政府想要做好事，當(dāng)然最好了，你提供多大的蛋糕，大家都是歡迎的，所以不受法律保留的約束。但是在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是否有例外，這個(gè)是可以討論的。但是我在貴松這篇文章當(dāng)中，他講到說法律保留是不需要的，只是間接性關(guān)聯(lián)，他以這作為理由，我是不贊成的，我覺得間接性這種關(guān)聯(lián)，它到底是不是間接性可以質(zhì)疑。因?yàn)榫惋L(fēng)險(xiǎn)公告而言，政府做這樣的風(fēng)險(xiǎn)公告，他在中國(guó)是很特殊的，我認(rèn)為它可以說可以被理解為是一種直接性的。為什么呢？因?yàn)樯唐犯?jìng)爭(zhēng)那么激勵(lì)，你把最佳月餅加以公告之后，它幾乎被你打壓下去了，對(duì)他利益是直接的影響。再加上政府觀念是非常強(qiáng)的。有人說，政府打一個(gè)噴嚏，老百姓都要感冒，這樣的話說明在中國(guó)這個(gè)特定區(qū)域當(dāng)中，政府風(fēng)險(xiǎn)公告就要非常謹(jǐn)慎了。
對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)問題，胡凌問題談的非常清晰。提一點(diǎn)建議了話，這種分析性的論文如果能加上一些制度性的建設(shè)性意見的話，那就會(huì)非常精彩了。
好，我就談到這里，謝謝大家。
我們這一場(chǎng)的報(bào)告會(huì)是由四位報(bào)告人和四位專家的點(diǎn)評(píng)構(gòu)成的，我們向他們八位表示衷心地感謝。謝謝！