徐顯明
若回顧一下近十年來(lái)發(fā)生的重大事件———“9·11”恐怖襲擊、干細(xì)胞克隆、SARS危機(jī)、世界金融風(fēng)暴、氣候變化以及最近發(fā)生的墨西哥灣原油泄漏等，每一起事件無(wú)不是發(fā)生在特定的地點(diǎn)，而又超越了國(guó)家之間的界限，成為全球性事件。這些事件引發(fā)了人們對(duì)技術(shù)、環(huán)境問(wèn)題、異文化、疾病的恐懼。在物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)的今天，人類面臨的問(wèn)題似乎更多了：為什么人們得到的越多，責(zé)任也越多？為什么科技愈進(jìn)步，我們面臨的危險(xiǎn)也越多？
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨
人類從產(chǎn)生以來(lái)一直在和風(fēng)險(xiǎn)作斗爭(zhēng)，人類的發(fā)展史就是人類控制和消除風(fēng)險(xiǎn)的歷史�！鞍踩笔冀K是人類有制度設(shè)計(jì)以來(lái)首選的基本價(jià)值，但現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)和歷史上的風(fēng)險(xiǎn)之間的區(qū)別在哪里？德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里�！へ惪私o出了答案：當(dāng)代社會(huì)與工業(yè)化社會(huì)初期不同，當(dāng)代社會(huì)的本質(zhì)性特征是“風(fēng)險(xiǎn)性”。按照當(dāng)今社會(huì)理論的論述，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)大型的復(fù)雜社會(huì)，它在根本上超越了固有的國(guó)界與群體區(qū)隔，將人類裹挾進(jìn)一個(gè)同質(zhì)的“世界社會(huì)”。由此，可以說(shuō)，過(guò)去的風(fēng)險(xiǎn)是自然力量制造的，當(dāng)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)卻主要來(lái)自兩個(gè)方面，一是人們?cè)谏鐣?huì)交往所面臨的“行為期待的雙重偶然性”，一是現(xiàn)代科技的應(yīng)用，而且，承受風(fēng)險(xiǎn)的不再是個(gè)人或某個(gè)地域，而是整個(gè)地球，這種風(fēng)險(xiǎn)是結(jié)構(gòu)性的，它甚至?xí)绊懙秸麄�(gè)人類的生存。
如果做一個(gè)比較的話，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與工業(yè)化早期及其以前的風(fēng)險(xiǎn)有著四方面的區(qū)別。工業(yè)化早期及其以前的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)基本來(lái)自自然，而現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，自然的部分已不那么重要，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)自人類的自覺(jué)活動(dòng)本身，它是由我們自己制造的。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的特征是內(nèi)生性的，不是外加的；是人為的，是我們自己在作決策的時(shí)候，在行為選擇的時(shí)候，尤其是我們?cè)谧非蠼?jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程當(dāng)中，自己給自己制造的。
第二個(gè)區(qū)別是：過(guò)去的風(fēng)險(xiǎn)是針對(duì)個(gè)人的，或者是面向特定地域的。現(xiàn)在我們面臨的風(fēng)險(xiǎn)則是整體性的，是超地域、超時(shí)間的，在一個(gè)地方發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)延及整個(gè)世界，在一個(gè)時(shí)間內(nèi)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，也可能會(huì)禍及子孫。這就是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的無(wú)限延展性。冰島火山爆發(fā)，導(dǎo)致航班取消對(duì)世界各國(guó)均造成了影響。而誰(shuí)也想不到，在生活方面受影響最大的竟然是東方的日本。因?yàn)閺乃脑路菀院�，日本餐桌上幾乎�?jiàn)不到三文魚(yú)了，這個(gè)民族的生活習(xí)慣受到了重大影響，而不得不作出改變！火山復(fù)燃看上去是自然現(xiàn)象，但受其影響的卻是超國(guó)度的整個(gè)人類社會(huì)�！�9·11”發(fā)生在美國(guó)，但全世界都受到了恐怖主義的威脅。
現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的第三個(gè)特點(diǎn)是：它與科技有關(guān)。人類在不斷追求自己的進(jìn)步，而核心動(dòng)力是科學(xué)與技術(shù)。例如，化學(xué)這門(mén)學(xué)科產(chǎn)生以后，為人類帶來(lái)了巨大的福祉，但人類也受到化學(xué)之害，它帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)可能是人類有史以來(lái)最大的一種風(fēng)險(xiǎn)。如此以來(lái)，現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了一個(gè)引人深思的特征，即風(fēng)險(xiǎn)本身就反映了某種悖論，一方面科技使我們社會(huì)進(jìn)步，提高了人類征服自然的能力，而另一方面，我們對(duì)科技所帶來(lái)的副作用，幾乎都無(wú)可奈何，我們依賴科技，卻又不得不承受科技帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。“原子彈邏輯”是典型的科技悖論案例。承受原子武器之害的不是在戰(zhàn)場(chǎng)上沖殺的軍人，而是無(wú)辜的平民百姓，而其中，不分婦女和兒童。如同許多學(xué)者所言，現(xiàn)代科技使得戰(zhàn)爭(zhēng)獲得了一種新形式，變成了一種整體性戰(zhàn)爭(zhēng)。這意味著，戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)果不再是勝利和失敗，而是存在與毀滅。
第四個(gè)區(qū)別是：人類為了防范風(fēng)險(xiǎn)、減少風(fēng)險(xiǎn)、分散風(fēng)險(xiǎn)和消除風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)制了大量的法律制度，當(dāng)人們依賴這些制度試圖獲得安全時(shí)卻發(fā)現(xiàn)，有些制度是失靈的，無(wú)效的，由此，人類不得不面對(duì)由制度缺漏和被破壞而導(dǎo)致的另一類風(fēng)險(xiǎn)，即制度風(fēng)險(xiǎn)，金融風(fēng)險(xiǎn)是典型的制度失靈而出現(xiàn)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨，從根本上改變了人類的生存境況，也勢(shì)必改變?nèi)藗冑囈陨娴纳鐣?huì)制度。前工業(yè)時(shí)代，法律以身份等級(jí)為特點(diǎn)，它適應(yīng)了各國(guó)隔離封閉的社會(huì)環(huán)境，此時(shí)，糾紛是地方性的，政治是地緣性的，文化是民族性的，法律制度也是地方性的。各民族、各國(guó)家之間的法律差別是巨大的，甚至可以分為十幾個(gè)法系。人類步入全球化時(shí)代以后，資本超越了國(guó)界，文化間的交流與沖突大大加深，陌生社會(huì)取代了熟人社會(huì)，平等觀念取代了身份觀念；個(gè)人主義興起，團(tuán)體觀念衰落；理性時(shí)代來(lái)臨，傳統(tǒng)權(quán)威逐漸隱退。
因此，法律的發(fā)展方向也必然會(huì)發(fā)生一系列變化：“全球治理”和“全球法治”觀念日益興盛。以民族國(guó)家為單位的法律治理，日益不能適應(yīng)全球化時(shí)代“風(fēng)險(xiǎn)的全球化”。超國(guó)家機(jī)構(gòu)和組織，將越來(lái)越發(fā)揮巨大的作用；與此同時(shí)，主權(quán)觀念將趨于式微�，F(xiàn)代國(guó)際法的發(fā)展、國(guó)際組織的發(fā)展、人道主義和普適人權(quán)觀念的發(fā)展，都昭示了這一方向。現(xiàn)代法的個(gè)人主義精神，將為社會(huì)利益本位所取代；以對(duì)抗民族國(guó)家公共權(quán)力為己任的個(gè)人主義政治觀念，將隨著民主政治的普及、民族國(guó)家的改造、社會(huì)權(quán)力的興起而發(fā)生變化。這些變化也體現(xiàn)在民事法律中，私法自治、契約自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣這三大原則已經(jīng)開(kāi)始松動(dòng)。
最為重要的，或許是公共決策的范圍將觸及科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域。全球金融危機(jī)后，公共權(quán)力的干預(yù)界限正被重劃，商業(yè)和金融都會(huì)成為民主的對(duì)象。在過(guò)去，科學(xué)技術(shù)一直特立獨(dú)行，理直氣壯地游離于公民政治控制之外，社會(huì)只能消極承受技術(shù)的后果。今后，通過(guò)對(duì)科學(xué)技術(shù)進(jìn)行政治控制，或許可以防止其帶來(lái)的災(zāi)難性后果。無(wú)疑，這將對(duì)傳統(tǒng)的公法和政治理論帶來(lái)深刻影響。
中國(guó)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)
中國(guó)現(xiàn)在面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？從改革開(kāi)放以后，中國(guó)所感受到的第一次風(fēng)險(xiǎn)，是從1997年開(kāi)始的金融風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)于新加坡，隨后蔓延到整個(gè)亞洲，再后影響到整個(gè)世界�，F(xiàn)在，我們正經(jīng)受從華爾街開(kāi)始的本世紀(jì)的金融危機(jī)。金融危機(jī)還沒(méi)有結(jié)束，歐洲現(xiàn)在出現(xiàn)的主權(quán)債務(wù)危機(jī)可能是新一輪風(fēng)險(xiǎn)的開(kāi)始。從事金融業(yè)務(wù)的人，用別人的錢讓自己發(fā)財(cái)，但他又不受他人和政府的控制，因?yàn)榻鹑陲L(fēng)險(xiǎn)管理被認(rèn)為是商業(yè)行為，世界發(fā)生這么大的危機(jī)，華爾街高管的工資還在增加。甚至可以說(shuō)，我們的法律對(duì)金融的控制幾乎是無(wú)能為力的。
第二次感受到的危機(jī)是中國(guó)加入WTO以后的糧食危機(jī)。中國(guó)人餐桌上的所有食品都可以從國(guó)際市場(chǎng)上獲得，有人說(shuō)中國(guó)已經(jīng)不需要農(nóng)民了。社會(huì)學(xué)學(xué)者稱這種現(xiàn)象為“城鄉(xiāng)斷裂”。如果公共政策不關(guān)照這種斷裂，中國(guó)的農(nóng)民就不會(huì)再種糧食了，一旦不種糧食，糧食危機(jī)就會(huì)產(chǎn)生。2008年，美國(guó)用2800萬(wàn)噸玉米制造乙醇，世界糧食價(jià)格開(kāi)始上漲，2009年美國(guó)為了獲得更多的生物能源，又用9000萬(wàn)噸玉米制造乙醇，世界糧食價(jià)格再次上漲，如果照這個(gè)趨勢(shì)漲下去，中國(guó)一旦因自然災(zāi)害出現(xiàn)大規(guī)模的糧食需求，危機(jī)就是不可避免的，因?yàn)閲?guó)際糧食市場(chǎng)不由中國(guó)控制。
第三次危機(jī)是能源危機(jī)。中國(guó)能源主要是石炭能源，一類是煤炭，一類是石油。政府領(lǐng)導(dǎo)人在2000年曾說(shuō)：中國(guó)對(duì)煤炭的需求在任何時(shí)候都不會(huì)超過(guò)10億噸，但是2003年就達(dá)到了20億噸。有專家測(cè)算，按照那時(shí)的開(kāi)采速度，中國(guó)的煤炭以現(xiàn)有的儲(chǔ)量，至多還能再開(kāi)采40年。煤炭用完之后，我們依賴什么來(lái)支撐發(fā)展？有人說(shuō)依靠石油，而現(xiàn)在我們對(duì)石油的自產(chǎn)供給能力已經(jīng)不足20%，并且中國(guó)的石油通道是單一的。如果出現(xiàn)石油方面的危機(jī)，我們的生活就會(huì)是一片黑暗，我們的交通也將陷入癱瘓。
第四次是環(huán)境危機(jī)。在此可以舉四個(gè)例子，東南西北各一個(gè)。東北的黑土地用了1億年的時(shí)間形成了
第五次是信息安全上的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)目前尚不能自主進(jìn)行計(jì)算機(jī)機(jī)芯的生產(chǎn)。計(jì)算機(jī)上的信息都處于可復(fù)制和被攻控狀態(tài)，而且隨著網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代的到來(lái)，對(duì)人的表達(dá)自由、隱私權(quán)等都帶來(lái)了意想不到的沖擊，人們?cè)诠蚕硇畔⒌耐瑫r(shí)，也在承受著信息所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。
以上這些危機(jī)，我們都可以叫做社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。此外，還有三類狹義的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，一類來(lái)自于政治。對(duì)我國(guó)來(lái)講，這取決于大家對(duì)社會(huì)腐敗和社會(huì)公正容忍與接受的程度，如果超過(guò)了民眾容忍和可接受的程度，政治安全和政治風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)出現(xiàn)。還有一類狹義的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，可稱為“生存風(fēng)險(xiǎn)”，三鹿奶粉事件不僅僅影響到了河北，對(duì)所有中國(guó)人的心靈都產(chǎn)生了影響。南平事件使人們不得不反思人類最古老的需求，就是生命安全。第三類狹義上的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，可以稱為司法風(fēng)險(xiǎn)。倘若司法的公正性越來(lái)越低，不具備“可接受性”品格，司法的權(quán)威性越來(lái)越不被認(rèn)可，那么司法風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題就會(huì)產(chǎn)生。
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的法律
危機(jī)如何與法律制度發(fā)生關(guān)系？人類每遇到一次危機(jī)，總會(huì)伴有科技和制度的創(chuàng)新。要控制、克減風(fēng)險(xiǎn)，人類首先想到的是制度創(chuàng)新。以環(huán)境監(jiān)管為例，目前中國(guó)的環(huán)境監(jiān)管體制是以公權(quán)力控制為主，這個(gè)體制如果不改變，環(huán)境污染就難以遏制。上世紀(jì)七十年代開(kāi)始，西方的環(huán)境觀念在哲學(xué)上首先發(fā)生了變化。這種變化也表現(xiàn)在宗教上。同樣還是圣經(jīng)上的話，但現(xiàn)代的解讀完全變了，人還是萬(wàn)靈之長(zhǎng)，上帝讓人到人間來(lái)不是讓其統(tǒng)治其他萬(wàn)物的，而是來(lái)保護(hù)萬(wàn)物的。這就涉及到社會(huì)哲學(xué)的轉(zhuǎn)變，從過(guò)去的人類中心主義，到現(xiàn)在的生態(tài)平衡主義，人類不再是中心，一切生態(tài)都是有生命的。德國(guó)最早在2002年制定了《動(dòng)物權(quán)利保護(hù)法》，英國(guó)現(xiàn)在正在起草《植物尊嚴(yán)法》，動(dòng)物是有權(quán)利的，植物也是有權(quán)利的，這就是社會(huì)哲學(xué)的一個(gè)轉(zhuǎn)變。
第二個(gè)轉(zhuǎn)變是人們的權(quán)利觀�，F(xiàn)在，人們所擁有的一切是來(lái)自于哪里？過(guò)去的回答是，一切皆是從祖先那里繼承下來(lái)的�，F(xiàn)在要完成一個(gè)轉(zhuǎn)變：一切不是從祖先那里繼承下來(lái)的，而是從子孫那里借來(lái)的。當(dāng)你是繼承人時(shí)，你同時(shí)也是權(quán)利人，你有權(quán)利破壞生態(tài)，現(xiàn)在你是借人東西的人，你就是債務(wù)人，即義務(wù)人，債務(wù)人的第一義務(wù)是保持被借物的完好，當(dāng)子孫即權(quán)利人需要的時(shí)候要完好無(wú)損地交給他們。
第三個(gè)變化涉及制度，過(guò)去的公權(quán)力控制為主應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向以私權(quán)利的保護(hù)為主。國(guó)家已提高了環(huán)保部門(mén)的權(quán)威地位。因?yàn)�，在一個(gè)以公權(quán)力為主的環(huán)保體制下，污染的后果只能由民眾承擔(dān)，因之就出現(xiàn)癌癥村、艾滋村，要消除環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，就要進(jìn)行制度創(chuàng)新，而只有賦予公民以基本的環(huán)境權(quán)，用環(huán)境權(quán)來(lái)改革現(xiàn)行的以公權(quán)力控制為主的制度設(shè)計(jì)，環(huán)境保護(hù)才可能是有效的，生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)才可降至最低。
如前所示，風(fēng)險(xiǎn)并不只是產(chǎn)生于工業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，而且也來(lái)自于社會(huì)管理制度的不足、缺位、失靈。在這方面，中國(guó)所要進(jìn)行的制度建設(shè)任務(wù)尤為艱巨。一方面，中國(guó)仍然處在從工業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，法律精神的現(xiàn)代化洗禮尚未完成。在我看來(lái)，越是在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，越需要捍衛(wèi)那些基本的法治原則———保障人權(quán)、有限政府、人民主權(quán)等。在面對(duì)一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)，既要承認(rèn)我們尚未作好進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的文化與制度準(zhǔn)備，又要有充分的理性，而不是以手忙腳亂的臨時(shí)性舉措來(lái)代替一個(gè)長(zhǎng)治久安的制度安排。
另一方面，中國(guó)已經(jīng)成為全球化發(fā)展進(jìn)程中的一部分，無(wú)法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)置之不理，因此就需要同其他國(guó)家一樣思考如何回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來(lái)的難題。我們正邁向一個(gè)全新的社會(huì)，而一個(gè)全新的社會(huì)，必定需要全新的法律理論。公法將呈現(xiàn)“社會(huì)法化”，“軟法”將大行其道；憲政民主體制將更加關(guān)心對(duì)科技和商業(yè)的控制；刑法將變得更加寬和；法治將與治理觀念相結(jié)合，普遍主義的法治將包容文化的地方性等。
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的確是一個(gè)充滿危機(jī)的社會(huì)，不過(guò)，“危機(jī)”也預(yù)示著機(jī)會(huì)。每次危機(jī)過(guò)后，人類都會(huì)有重大的科技創(chuàng)新與重大的制度創(chuàng)新。同樣，中國(guó)也面臨著機(jī)會(huì)。去年以來(lái)的金融危機(jī)，就大大提前了中國(guó)參與全球治理的時(shí)間表。這不但增強(qiáng)了中國(guó)的國(guó)際影響力，也改善了國(guó)家的內(nèi)部治理方式。中國(guó)的法律正發(fā)生著價(jià)值選擇、理念更新和制度創(chuàng)新三方面的變化。法律的天性是保守的，而今后將變得富有包容性、開(kāi)放性和靈活性。法律活動(dòng)與那些對(duì)我們的生活構(gòu)成巨大影響的科學(xué)技術(shù)問(wèn)題之間，將產(chǎn)生更為密切的聯(lián)系。所有這些，都將對(duì)中國(guó)法律理論產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。
人類從產(chǎn)生以來(lái)一直在和風(fēng)險(xiǎn)作斗爭(zhēng)，人類的發(fā)展史就是人類控制和消除風(fēng)險(xiǎn)的歷史�！鞍踩笔冀K是人類有制度設(shè)計(jì)以來(lái)首選的基本價(jià)值，但現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)和歷史上的風(fēng)險(xiǎn)之間的區(qū)別在哪里？德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里�！へ惪私o出了答案：當(dāng)代社會(huì)的本質(zhì)性特征是“風(fēng)險(xiǎn)性”。