20世紀(jì)，中國法制現(xiàn)代化經(jīng)歷了一場艱難而痛苦的轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型更多是以法律移植為表現(xiàn)形式。這些來自域外的法律制度、法律文化是否真的融入了中國社會(huì)？是否真的成為中國人的行為準(zhǔn)則？中國近40年，中國國力日強(qiáng)，“中國奇跡”、“北京共識”越來越被人們津津樂道。作為毋庸置疑的經(jīng)濟(jì)大國，中國的法律文明是否能夠?yàn)槭澜缱龀鲐暙I(xiàn)？中國是否應(yīng)該同時(shí)成為法律輸出國？
一
1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，中國法律制度的變革經(jīng)歷了五個(gè)階段，第一個(gè)階段是清末民初以中體西用和基本改制為特征，試圖經(jīng)過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍各國列強(qiáng)，又阻礙沖擊力，但道德方面依然維持原來的形態(tài)，這種保守主義的思路因甲午海戰(zhàn)而告終。第二階段民國階段黃金十年，法典基本上完全照搬德國。第三個(gè)階段是以革命根據(jù)地時(shí)期以及1979年以前社會(huì)主義過渡時(shí)期，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)得到徹底改造，共同體關(guān)系解體，同時(shí)也造成了持續(xù)不斷的政治動(dòng)蕩。第四個(gè)階段就是改革開放后的三十年，以漸進(jìn)式變革為基本特征，對外國法律采取了有選擇的移植和混合繼受，按照國際慣例逐步改組國內(nèi)規(guī)范秩序。第五個(gè)階段加入世貿(mào)組織起，特別是金融危機(jī)之后，活學(xué)活用，爭取國家利益最大化，積極參與國際游戲規(guī)則的制定。
在青年論壇的主旨演講中，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院季衛(wèi)東教院長授指出，在當(dāng)前這個(gè)新的歷史階段，中國移植國外的法律制度，其意義與100年前大不相同，因?yàn)橹袊褪澜缍荚诎l(fā)生巨變。在新的歷史條件下，中國也有能力去探索一條法律輸出的道路。
首先，中國無論上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)都發(fā)生了根本性的變化，符合理性的現(xiàn)代性權(quán)力在中國已經(jīng)基本建立起來，這是中國處理復(fù)雜局面的根本保障。其次，民主與法治的概念已經(jīng)進(jìn)入官方的話語體系，并逐漸反映在制度當(dāng)中，不同利益之間的博弈越來越以法律為準(zhǔn)繩。第三，在世界范圍內(nèi)，儒家的理念與現(xiàn)代個(gè)人主義正在進(jìn)行各種各樣重新組合，使得非正式領(lǐng)域的發(fā)展有了更多的可能性。
當(dāng)今世界形成了主要法系并存交錯(cuò)的格局，這與現(xiàn)代主權(quán)國家體制完全不同的，這是前所未有超國家狀態(tài)。世界各國都面臨著艱難的選擇：既要建立統(tǒng)一的法律共同體，又要接受法律多元體系，容納各種差異。在這樣的情況下，中國經(jīng)驗(yàn)及其寶貴。中國既有在現(xiàn)代化過程中被邊緣化的經(jīng)驗(yàn)，也被侵略的經(jīng)驗(yàn)；中國既有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭的經(jīng)驗(yàn)，也有資本主義和社會(huì)主義不同模式實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)；有君主制、總統(tǒng)制、議會(huì)內(nèi)閣制以及人民代表大會(huì)制等不同的經(jīng)驗(yàn)；有民主自治、區(qū)域自治、基層自治等等經(jīng)驗(yàn)�？梢哉f，中國成為亞洲甚至世界的縮影，可以在不同方面與不同國家分別進(jìn)行溝通，并且分享共感，可以在亞洲的多樣性中構(gòu)成穩(wěn)定的最大公約數(shù)。在這個(gè)意義上，中國實(shí)際上已經(jīng)開始扮演亞洲領(lǐng)袖的角色，其法律文化的輸出也就具有了可能性。
二
當(dāng)下，由于“普適性”與“全球性”話語的沖擊，發(fā)展中國家的法制建設(shè)往往面臨一種相當(dāng)困難的處境：一方面需要反對不公正的域外秩序?qū)Ρ緡贫妊葸M(jìn)產(chǎn)生的干擾，另一方面又要對各種法制文明資源保持開放，而不能以純粹“自己的文化同一性”作為制度建設(shè)的唯一根據(jù)。中國青年政治學(xué)院副教授王莉君博士在青年論壇上強(qiáng)調(diào)，發(fā)展中國家需要審慎對待、認(rèn)真分析本國制度傳統(tǒng)以及域外規(guī)范制度對解決自身問題所具有的意義，應(yīng)當(dāng)將面臨的現(xiàn)實(shí)的問題作為法律發(fā)展的基本動(dòng)力，充分體現(xiàn)制度發(fā)展的自主性。
就我國的法律實(shí)踐而言，無論是清末開始的法律現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，還是上世紀(jì)80年代以來的法律改革，外來的壓力都是一個(gè)無法忽視的推動(dòng)力量。為了盡快地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長、社會(huì)轉(zhuǎn)型以適應(yīng)新時(shí)期民族國家的生存環(huán)境，我國的立法一度呈現(xiàn)工具建構(gòu)主義、經(jīng)濟(jì)中心主義模式。然而，在“壓縮時(shí)間”內(nèi)快速建立制度的做法可能僅僅是對迅速變化的世界的一種刺激性反應(yīng)，而非慎思明辨的方案選擇。它帶來了一系列嚴(yán)重的問題：立法的失衡、法律規(guī)則與生活事實(shí)的脫節(jié)等等。這集中體現(xiàn)在外來的制度與本土的法律文化傳統(tǒng)的格格不入。
另一方面，我們也要看到法律文化傳統(tǒng)本身的復(fù)雜性和可塑性。文化傳統(tǒng)經(jīng)常表現(xiàn)為多元性存在。所謂的“法律文化傳統(tǒng)”往往是一個(gè)綜合體，把其描述為任何一種單一層面都是不正確的。這種綜合性為法律文化傳統(tǒng)的生成變化提供了可能。作為歷史主體，人也并非僅僅是某一文化傳統(tǒng)被動(dòng)的接受者，人們也通過自己的行為不斷地塑造著當(dāng)前的制度。
因此，在考慮法律移植問題時(shí)，陷入文化傳統(tǒng)主義和拿來主義都是錯(cuò)誤的，都是沒有找到真正的問題所在。應(yīng)該看到無論是引入域外新制度，還是堅(jiān)守本土資源，都是為了解決當(dāng)下的社會(huì)問題。
這些問題并沒有簡單而自明的答案，加之可資借鑒的法律資源浩如煙海，公共領(lǐng)域中的不同觀點(diǎn)之相互交涉、溝通論辯是非常必要的。不經(jīng)過特定國家社會(huì)主體之間的政治性對話，域外的法治經(jīng)驗(yàn)并不具有在本國推行的正當(dāng)性。畢竟，學(xué)習(xí)他人并不意味著喪失自己，無論他人給我們提供了多少經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，都不可能取代我們自身的行動(dòng)與實(shí)踐。一國法律發(fā)展的自主性正是在該國社會(huì)主體自身的行動(dòng)與實(shí)踐中凸顯出來的。注意到的是，“全球化”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。在此過程中，對應(yīng)全球化的地方重構(gòu)策略可以在新的情形下尋找地方發(fā)展的機(jī)會(huì)，重建地方的主體性與生存發(fā)展策略，從而爭取以一種“普遍性特殊化”的方式獲得發(fā)展的時(shí)機(jī)。不僅如此，一些來自“地方”的資源還可能通過“特殊性普遍化”而被接納為全球共享資源，從而塑造并改變“全球規(guī)則”的面貌。當(dāng)下，盡管強(qiáng)勢主體在全球互動(dòng)過程中更容易推行自己的主張，但是，它卻無法完全操控人類社會(huì)發(fā)展變化的全部歷程。在全球化過程中，處于不利地位的發(fā)展中國家也可以為人類社會(huì)的福祉做出巨大的貢獻(xiàn)。當(dāng)其努力消除因各種外部因素和內(nèi)部因素造成的貧困、污染、腐敗、分配不公等社會(huì)問題時(shí)，發(fā)展中國家便具有了正當(dāng)?shù)陌l(fā)言權(quán)，其應(yīng)當(dāng)也能夠在全球秩序、全球規(guī)則重塑中扮演積極的主體性角色。對于我國而言，自身的真正需求以及與我們共享時(shí)空的他者的需求才是法制建設(shè)的基本根據(jù)。由此根據(jù)出發(fā)，我國未來的法律必將沿著自主型的發(fā)展途徑而展開。