20世紀，中國法制現(xiàn)代化經(jīng)歷了一場艱難而痛苦的轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型更多是以法律移植為表現(xiàn)形式。這些來自域外的法律制度、法律文化是否真的融入了中國社會？是否真的成為中國人的行為準則？中國近40年，中國國力日強，“中國奇跡”、“北京共識”越來越被人們津津樂道。作為毋庸置疑的經(jīng)濟大國，中國的法律文明是否能夠為世界做出貢獻？中國是否應該同時成為法律輸出國？
一
1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，中國法律制度的變革經(jīng)歷了五個階段，第一個階段是清末民初以中體西用和基本改制為特征，試圖經(jīng)過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍各國列強，又阻礙沖擊力，但道德方面依然維持原來的形態(tài)，這種保守主義的思路因甲午海戰(zhàn)而告終。第二階段民國階段黃金十年，法典基本上完全照搬德國。第三個階段是以革命根據(jù)地時期以及1979年以前社會主義過渡時期，經(jīng)濟基礎(chǔ)得到徹底改造，共同體關(guān)系解體，同時也造成了持續(xù)不斷的政治動蕩。第四個階段就是改革開放后的三十年，以漸進式變革為基本特征，對外國法律采取了有選擇的移植和混合繼受，按照國際慣例逐步改組國內(nèi)規(guī)范秩序。第五個階段加入世貿(mào)組織起，特別是金融危機之后，活學活用，爭取國家利益最大化，積極參與國際游戲規(guī)則的制定。
在青年論壇的主旨演講中，上海交通大學凱原法學院季衛(wèi)東教院長授指出，在當前這個新的歷史階段，中國移植國外的法律制度，其意義與100年前大不相同，因為中國和世界都在發(fā)生巨變。在新的歷史條件下，中國也有能力去探索一條法律輸出的道路。
首先，中國無論上層建筑和經(jīng)濟基礎(chǔ)都發(fā)生了根本性的變化，符合理性的現(xiàn)代性權(quán)力在中國已經(jīng)基本建立起來，這是中國處理復雜局面的根本保障。其次，民主與法治的概念已經(jīng)進入官方的話語體系，并逐漸反映在制度當中，不同利益之間的博弈越來越以法律為準繩。第三，在世界范圍內(nèi)，儒家的理念與現(xiàn)代個人主義正在進行各種各樣重新組合，使得非正式領(lǐng)域的發(fā)展有了更多的可能性。
當今世界形成了主要法系并存交錯的格局，這與現(xiàn)代主權(quán)國家體制完全不同的，這是前所未有超國家狀態(tài)。世界各國都面臨著艱難的選擇：既要建立統(tǒng)一的法律共同體，又要接受法律多元體系，容納各種差異。在這樣的情況下，中國經(jīng)驗及其寶貴。中國既有在現(xiàn)代化過程中被邊緣化的經(jīng)驗，也被侵略的經(jīng)驗；中國既有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭的經(jīng)驗，也有資本主義和社會主義不同模式實驗的經(jīng)驗；有君主制、總統(tǒng)制、議會內(nèi)閣制以及人民代表大會制等不同的經(jīng)驗；有民主自治、區(qū)域自治、基層自治等等經(jīng)驗�？梢哉f，中國成為亞洲甚至世界的縮影，可以在不同方面與不同國家分別進行溝通，并且分享共感，可以在亞洲的多樣性中構(gòu)成穩(wěn)定的最大公約數(shù)。在這個意義上，中國實際上已經(jīng)開始扮演亞洲領(lǐng)袖的角色，其法律文化的輸出也就具有了可能性。
二
當下，由于“普適性”與“全球性”話語的沖擊，發(fā)展中國家的法制建設(shè)往往面臨一種相當困難的處境：一方面需要反對不公正的域外秩序?qū)Ρ緡贫妊葸M產(chǎn)生的干擾，另一方面又要對各種法制文明資源保持開放，而不能以純粹“自己的文化同一性”作為制度建設(shè)的唯一根據(jù)。中國青年政治學院副教授王莉君博士在青年論壇上強調(diào)，發(fā)展中國家需要審慎對待、認真分析本國制度傳統(tǒng)以及域外規(guī)范制度對解決自身問題所具有的意義，應當將面臨的現(xiàn)實的問題作為法律發(fā)展的基本動力，充分體現(xiàn)制度發(fā)展的自主性。
就我國的法律實踐而言，無論是清末開始的法律現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，還是上世紀80年代以來的法律改革，外來的壓力都是一個無法忽視的推動力量。為了盡快地實現(xiàn)經(jīng)濟增長、社會轉(zhuǎn)型以適應新時期民族國家的生存環(huán)境，我國的立法一度呈現(xiàn)工具建構(gòu)主義、經(jīng)濟中心主義模式。然而，在“壓縮時間”內(nèi)快速建立制度的做法可能僅僅是對迅速變化的世界的一種刺激性反應，而非慎思明辨的方案選擇。它帶來了一系列嚴重的問題：立法的失衡、法律規(guī)則與生活事實的脫節(jié)等等。這集中體現(xiàn)在外來的制度與本土的法律文化傳統(tǒng)的格格不入。
另一方面，我們也要看到法律文化傳統(tǒng)本身的復雜性和可塑性。文化傳統(tǒng)經(jīng)常表現(xiàn)為多元性存在。所謂的“法律文化傳統(tǒng)”往往是一個綜合體，把其描述為任何一種單一層面都是不正確的。這種綜合性為法律文化傳統(tǒng)的生成變化提供了可能。作為歷史主體，人也并非僅僅是某一文化傳統(tǒng)被動的接受者，人們也通過自己的行為不斷地塑造著當前的制度。
因此，在考慮法律移植問題時，陷入文化傳統(tǒng)主義和拿來主義都是錯誤的，都是沒有找到真正的問題所在。應該看到無論是引入域外新制度，還是堅守本土資源，都是為了解決當下的社會問題。
這些問題并沒有簡單而自明的答案，加之可資借鑒的法律資源浩如煙海，公共領(lǐng)域中的不同觀點之相互交涉、溝通論辯是非常必要的。不經(jīng)過特定國家社會主體之間的政治性對話，域外的法治經(jīng)驗并不具有在本國推行的正當性。畢竟，學習他人并不意味著喪失自己，無論他人給我們提供了多少經(jīng)驗教訓，都不可能取代我們自身的行動與實踐。一國法律發(fā)展的自主性正是在該國社會主體自身的行動與實踐中凸顯出來的。注意到的是，“全球化”是一個動態(tài)的過程。在此過程中，對應全球化的地方重構(gòu)策略可以在新的情形下尋找地方發(fā)展的機會，重建地方的主體性與生存發(fā)展策略，從而爭取以一種“普遍性特殊化”的方式獲得發(fā)展的時機。不僅如此，一些來自“地方”的資源還可能通過“特殊性普遍化”而被接納為全球共享資源，從而塑造并改變“全球規(guī)則”的面貌。當下，盡管強勢主體在全球互動過程中更容易推行自己的主張，但是，它卻無法完全操控人類社會發(fā)展變化的全部歷程。在全球化過程中，處于不利地位的發(fā)展中國家也可以為人類社會的福祉做出巨大的貢獻。當其努力消除因各種外部因素和內(nèi)部因素造成的貧困、污染、腐敗、分配不公等社會問題時，發(fā)展中國家便具有了正當?shù)陌l(fā)言權(quán)，其應當也能夠在全球秩序、全球規(guī)則重塑中扮演積極的主體性角色。對于我國而言，自身的真正需求以及與我們共享時空的他者的需求才是法制建設(shè)的基本根據(jù)。由此根據(jù)出發(fā)，我國未來的法律必將沿著自主型的發(fā)展途徑而展開。