2010年3月20日下午，中國法學(xué)創(chuàng)新講壇第3期講座在清華大學(xué)法學(xué)院明理樓模擬法庭隆重舉行。本次講座的主講人是清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授，講演的題目是“行為功利主義刑法觀”，最高人民法院黨組副書記、副院長張軍教授，北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授擔(dān)任評論人。講座由清華大學(xué)法學(xué)院院長王振民教授主持，中國法學(xué)會黨組書記、常務(wù)副會長劉飏出席并致辭。出席本期講壇的還有國家法官學(xué)院院長高憬宏、中國法學(xué)會研究部主任方向、中國法律咨詢中心主任張所菲、中國法學(xué)會辦公室副主任紀(jì)大新、中國法律年鑒社副主編諸葛平、中國法學(xué)會法律信息部負(fù)責(zé)人兼《中國法學(xué)》副總編李仕春教授、《法制日報(bào)》社法學(xué)新聞部主任蔣安杰、清華大學(xué)法學(xué)院副院長施天濤教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長劉明祥教授、中國青年政治學(xué)院法律系主任林維教授等。來自京城各高校的300多名學(xué)生聆聽了本次講座。主會場模擬法庭早早就水泄不通，連走廊上都站滿了人。舉辦方首次設(shè)置的分會場進(jìn)行了現(xiàn)場直播，同樣座無虛席。來自《法制日報(bào)》、《光明日報(bào)》、《人民法院報(bào)》、《檢察日報(bào)》、中新社、《法制晚報(bào)》、法律博客網(wǎng)、中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)的記者也參加了講壇。法制網(wǎng)還對講座進(jìn)行全程圖文直播（http://www.legaldaily.com.cn/direct_seeding/node_22469.htm）。講座從下午3點(diǎn)開始，6點(diǎn)15結(jié)束，歷時三個多小時，中途除了多次爆發(fā)出如潮的掌聲之外，會場非常安靜、有序，仿佛是雄偉的浮雕，靜靜地傾聽著超級大師的思想和智慧。
中國法學(xué)創(chuàng)新講壇是中國法學(xué)會和清華大學(xué)聯(lián)合主辦、法制日報(bào)社協(xié)辦、中國法學(xué)會法律信息部和清華大學(xué)法學(xué)院承辦的高級學(xué)術(shù)論壇。中國法學(xué)創(chuàng)新講壇以推動法學(xué)創(chuàng)新為己任，以講演內(nèi)容是否有較大創(chuàng)新作為確定講演人的硬標(biāo)準(zhǔn)，以演講人申請和專家匿名評審為遴選工作機(jī)制，旨在建立真正意義上的學(xué)術(shù)創(chuàng)新權(quán)威評價標(biāo)準(zhǔn)，為法學(xué)界同仁提供以學(xué)術(shù)為導(dǎo)向的對話平臺。
繼羅豪才教授、李龍教授兩位德高望重的老一輩法學(xué)家成功亮相中國法學(xué)創(chuàng)新講壇，本次講座的主講人張明楷教授是我國中青年法學(xué)家中的佼佼者。張明楷教授早年就讀于中南政法學(xué)院（現(xiàn)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)），后訪學(xué)日本，曾任日本東京大學(xué)客員研究員、東京都立大學(xué)客員研究教授�，F(xiàn)任清華大學(xué)法學(xué)院教授，學(xué)術(shù)委員會主任，曾獲得“十大杰出中青年法學(xué)家”稱號。張明楷教授多年來專注于刑法基礎(chǔ)理論的研究，在犯罪構(gòu)成理論、刑事責(zé)任理論、刑法解釋學(xué)等領(lǐng)域都做出過不俗的貢獻(xiàn)，他對法學(xué)理論界與法律實(shí)務(wù)界都有著很大的影響，他的很多重要著作不但是刑法學(xué)人的必讀書，也是法官判案重要的參考依據(jù)。
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劉飏常務(wù)副會長在本期講座的致辭中指出，首先，法學(xué)家應(yīng)常懷憂國憂民之心，要做到“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬世開太平”，時刻關(guān)注法治實(shí)踐中的問題、特別是重大問題的研究；其次，希望中國法學(xué)創(chuàng)新講壇能夠一鼓作氣，乘勢而上，做到持之以恒，常講常新，將中國法學(xué)創(chuàng)新講壇這個品牌做大做強(qiáng)。
張明楷教授從行為功利主義、規(guī)則功利主義及其在刑法中的反映——結(jié)果無價值論和行為無價值論的介紹入手，開始其“行為功利主義刑法觀”的演講。他指出，違法是指實(shí)施了刑法所禁止的行為，而刑法所禁止的行為一定是惡的行為。判斷善惡的兩種理論就是行為功利主義和規(guī)則功利主義，這兩種理論在刑法中體現(xiàn)為結(jié)果無價值論和二元論。前者認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害及其危險，這是行為功利主義的反映；而在后者中，最有影響力的是行為無價值論，即行為違反了保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范，這是規(guī)則功利主義的反應(yīng)。
張明楷教授首先對規(guī)則功利主義提出了批判。他認(rèn)為，規(guī)則功利主義的地位比較尷尬。當(dāng)規(guī)則與功利發(fā)生沖突時，規(guī)則功利主義要么維護(hù)規(guī)則舍而棄好的結(jié)果，便成為義務(wù)論者；要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)變成行為功利主義。規(guī)則功利主義不可能構(gòu)建出一套規(guī)則體系，使一切存有疑問的行為得以合理化。為此，他以倫理學(xué)上常舉的例子做出了說明。二戰(zhàn)期間，有位荷蘭人把猶太人藏在自家的閣樓上，如何評價這種行為的違法性？此外，當(dāng)蓋世太保去他們家搜尋猶太人時，他們是否應(yīng)該據(jù)實(shí)說出真相？如果從規(guī)則功利主義出發(fā)，無論采取何種行為，違法性評價都會陷入尷尬。
結(jié)果無價值論與二元論都認(rèn)為，保護(hù)法益是刑法的目的與任務(wù)。但是，規(guī)則功利主義不是考察行為本身是否直接實(shí)現(xiàn)刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規(guī)則實(shí)現(xiàn)刑法目的。但是，二元論表面上只是在結(jié)果與行為之間設(shè)立了一個規(guī)則中介，實(shí)際上將規(guī)則作為目的本身進(jìn)行保護(hù)，與其聲稱的將保護(hù)法益作為刑法目的存在沖突。行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準(zhǔn)則的遵守。因?yàn)橐?guī)則功利主義所確立的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，因而要服從法益保護(hù)目的；這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，在例外的場合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則。
將規(guī)則普遍地適用于所有情形必然會帶來很多弊端：規(guī)則往往是滯后的；如果將例外納入規(guī)則，就會導(dǎo)致規(guī)則太多或者太具體以至于難以遵守；規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象。與此相對，結(jié)果無價值論并非不講規(guī)則，而是以一個簡單的、基本的規(guī)則做指導(dǎo)，并且要將這種簡單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中。行為功利主義不反對選擇那些人們遵守某些已經(jīng)習(xí)慣了的準(zhǔn)則（例如信守承諾）。
規(guī)則功利主義或者說二元論將故意、過失作為判斷行為本身是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因此，故意是違法行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分。其實(shí)，故意犯罪與過失犯罪對規(guī)范的違反程度是一樣的，故意殺一人與過失殺一人侵害的法益相同。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分開違法要素與責(zé)任要素。故意、過失不是違法要素，而是責(zé)任要素。二元論實(shí)際上沒有區(qū)分行為本身的正當(dāng)與不正當(dāng)同行人是否有責(zé)，導(dǎo)致違法與責(zé)任混同。
隨后，張明楷教授概括了行為功利主義受到的批評，并做出了回應(yīng)。行為功利主義經(jīng)常遭到的批評就是有時會違背正義的理念。例如，將一個健康人的器官強(qiáng)制分給5個病人，就可以犧牲1個人、拯救5個人，可以實(shí)現(xiàn)更大的功利。但是要看到：由于承認(rèn)將生命作為手段會導(dǎo)致極為普遍且嚴(yán)重的后果，故原則上應(yīng)當(dāng)禁止將生命作為手段，認(rèn)定將生命作為手段的行為都是違法的。也就是說，禁止強(qiáng)迫摘取器官的判斷其基礎(chǔ)正是行為功利主義。在上述例子中，假如允許強(qiáng)制摘取器官，任何人都不敢進(jìn)醫(yī)院，甚至都不敢經(jīng)過醫(yī)院附近，結(jié)局必然導(dǎo)致更多人死亡。這正是違背行為功利主義的。
功利主義遭到的另一個批判是它會犧牲個人的權(quán)益以換取更大的社會功利。即使上述批判是有道理的，在刑法上能得到有效克服，因?yàn)檫@個問題在刑法上主要涉及的是不作為犯罪。不作為犯罪的成立有嚴(yán)格的條件，不會因此而擴(kuò)大處罰范圍。
張明楷教授最后總結(jié)指出，刑法絕對排斥對正當(dāng)行為的處罰；評價行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量，判斷行為正當(dāng)與否；行為正當(dāng)與否，與行為人應(yīng)否受譴責(zé)，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)區(qū)分違法與有責(zé)，行為人對結(jié)果的故意與過失不影響行為本身的正當(dāng)與否，因而是責(zé)任要素，不是違法要素。
演講結(jié)束后，張軍副院長、陳興良教授分別做出了點(diǎn)評。張軍副院長指出，張明楷教授潛心治學(xué)，豐碩成果，在刑法理論界發(fā)揮了重要的領(lǐng)軍作用。今天他的演講更使我們在近乎享受的傾聽中，在其娓娓道來的引領(lǐng)下，對理論研究和實(shí)務(wù)操作中我們經(jīng)常面對的犯罪行為的本質(zhì)屬性和評價尺度有了更深入的思考。針對張明楷教授的演講，張軍副院長做出了三個方面的點(diǎn)評。
首先，張軍副院長指出了行為功利主義刑法觀在刑法學(xué)上的意義。他認(rèn)為，張明楷教授把行為功利主義、規(guī)則功利主義的問題與刑法相結(jié)合，無疑僅僅爭論中不同的見解就可以啟發(fā)我們對刑法的基本理論問題進(jìn)行更深層次的思考。這有助于我們在更深的層面上討論一個行為在實(shí)質(zhì)意義上究竟如何評價違法性質(zhì)，有助于我們在罪與非罪的灰色地帶來評價行為的性質(zhì)。如果我們能夠統(tǒng)一領(lǐng)悟，一致認(rèn)識，這個功能就可以實(shí)現(xiàn)。但是能否統(tǒng)一？能否使我們的認(rèn)識一致？這就是另外一個問題了。
其次，張軍副院長指出了行為功利主義刑法觀對立法與司法實(shí)踐的意義。張軍副院長認(rèn)為，行為功利主義與規(guī)則功利主義的對立對刑法實(shí)踐有著重要的意義，它與如下實(shí)踐問題密切相關(guān)：犯罪的本質(zhì)、違法性的本質(zhì)、實(shí)質(zhì)的違法性判斷是否需要考慮行為人主觀方面的因素、“新類型犯罪”要不要被認(rèn)定為犯罪等等。張明楷教授贊成行為功利主義刑法觀，對于理解立法、指導(dǎo)司法具有特別的意義。它可以避免司法實(shí)踐中存在的一些簡單的道德主義或者主觀主義的做法；它具有更高的確定性，更加容易操作。
最后，張軍副院長還談到了一些相關(guān)的思考。他指出，社會科學(xué)往往沒有一個唯一正確的答案。在自然科學(xué)中，我們用形式邏輯作出判斷，大前提、小前提得出結(jié)論，非常肯定。社會科學(xué)從人那里得到的證言只能以辯證邏輯來認(rèn)識，在不同的時間、地點(diǎn)和條件下，證人和被證的事實(shí)是什么關(guān)系，和被證明的人是什么關(guān)系，統(tǒng)統(tǒng)都要考慮進(jìn)去，然后得出你自己的判斷，不是唯一的。結(jié)果無價值與行為無價值論都應(yīng)該有各自的哲學(xué)、倫理學(xué)依據(jù)及其價值。規(guī)律告訴我們，無論過于強(qiáng)調(diào)哪一個方面都可能出現(xiàn)片面性的失誤。張明楷教授在討論規(guī)則功利主義時說，規(guī)則設(shè)定特殊的例外，那么就陷入到了行為功利主義。我們可以將這看做規(guī)則功利主義向行為功利主義的一個轉(zhuǎn)化。也就是說，兩種觀點(diǎn)是相通的。人類社會生活和歷史發(fā)展的規(guī)律證明，存在發(fā)展并不斷被爭議的觀點(diǎn)理論必然有其特殊的價值，有其可行可用、可為社會發(fā)展提供價值的一面。
張軍副院長認(rèn)為，張明楷教授講到的規(guī)則功利主義運(yùn)用到刑法學(xué)中的缺陷，引發(fā)我們做以下的思考。
第一，作為刑法的一條規(guī)則，絕對遵行其規(guī)范可能會有善惡兩種結(jié)果、兩種評價。這個問題實(shí)質(zhì)是刑法規(guī)則的本身是善法還是惡法的問題，也就是說在制定規(guī)則時怎么樣去完善規(guī)則，當(dāng)完善不了的時候再用特殊的規(guī)則去解決。這到底是規(guī)則功利主義的缺陷，還是規(guī)則功利主義作為基本的思考問題方法的同時需要用特殊方法對自己的規(guī)則做出的完善？恐怕要進(jìn)一步地考慮。
第二，即使用一條規(guī)則作為整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)評價善惡，與行為功利主義相比，哪一個更符合社會生活的實(shí)際？我們既要公正也離不開效率。用一個規(guī)則更可行還是只有一個大的原則，具體的行為逐一具體地去判斷，哪一個可以給社會帶來更大的利益，這也是功利主義所追求的。張軍副院長結(jié)合量刑同判化改革做出了具體說明。為了克服量刑中所謂的同案不同判，把一個行為從主觀、客觀、后果、報(bào)案以后的態(tài)度等等分解為若干個量刑的尺度，精簡到幾個月加減，最后得出一個尺度。哪一個更科學(xué)，這需要我們在實(shí)務(wù)中進(jìn)一步領(lǐng)悟。
第三，刑法能否與道德分離？張明楷教授持肯定的觀點(diǎn)。而我們看到得刑法在很大程度上體現(xiàn)的是什么？天理、國法、人情。天理就是最基本的倫理道德，殺人是有罪的，同類相殘是不行的，是要受到處罰的。國法中規(guī)定殺人要受到追究責(zé)任，人情也不用講了，沒有任何問題，它們是完全統(tǒng)一的。
張軍副院長在最后還就張明楷教授的演講為例，向法學(xué)研究的風(fēng)格提出了一些希望和建議。他認(rèn)為，法律最終是要讓大多數(shù)人了解執(zhí)行的，根本的目的就是為了讓專業(yè)和非專業(yè)的人都能理解運(yùn)用，發(fā)揮它的作用。行為功利主義、規(guī)則功利主義作為哲學(xué)的觀念，基本的受眾面很小。所以，刑法學(xué)研究以至我們知道所有的學(xué)術(shù)研究都要盡力做到引進(jìn)的思想、語言的通俗化。
陳興良教授在評論中指出，張明楷教授的演講和張軍副院長的點(diǎn)評都十分的精彩，但是他旗幟鮮明地反對張明楷老師的“行為功利主義刑法觀”，贊成“規(guī)則功利主義”，并詳細(xì)闡述了三點(diǎn)理由。
首先，陳興良教授認(rèn)為，一個法治的國家應(yīng)該是規(guī)則功利主義，我們很難想象一個社會里如果沒有規(guī)則，這個社會會陷入如何的混亂。我們?nèi)绾慰创@種規(guī)則可能帶來惡，是一種規(guī)則可能帶來惡我們就不要這種規(guī)則，還是可能帶來惡也可能帶來善我們?nèi)员Ａ暨@種規(guī)則。我們的法治規(guī)則意識完全沒有建立，這種背景下應(yīng)該大力弘揚(yáng)規(guī)則功利主義。而主張對規(guī)則持有一種批判態(tài)度的行為功利主義本身包含著對規(guī)則破壞的危險性。
其次，關(guān)于結(jié)果無價值和行為無價值，陳興良教授贊同張明楷教授的意見，也主張結(jié)果無價值。這一點(diǎn)并不矛盾，這涉及到刑法犯罪體系的三階層。第一階層是構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，是一種規(guī)則的判斷、形式的判斷。因此，必須主張規(guī)則功利主義。但是，在第二階層，也就是違法性判斷階層中，是一種實(shí)質(zhì)的判斷，那么這種實(shí)質(zhì)的判斷必須經(jīng)過法益侵害的實(shí)質(zhì)衡量。
最后，陳興良教授還就能否一般性地提倡一種行為功利主義的刑法觀提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為，這涉及到刑法觀的問題。張明楷教授強(qiáng)調(diào)了一種實(shí)質(zhì)的判斷，這樣的實(shí)質(zhì)的判斷能夠區(qū)分一種行為是否正當(dāng)，是否是不法。但是這樣一種實(shí)質(zhì)判斷只有在判定違法性的階段是合理的，因?yàn)檫`法性本身就是一種例外的處理。但是，欲成為一種刑法觀，就會和罪刑法定原則所倡導(dǎo)的觀念產(chǎn)生違背。某些具有嚴(yán)重的危害性但是在刑法中沒有明確規(guī)定的行為是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉土P的。這種惡是堅(jiān)守罪刑法定原則必須付出的代價。因此規(guī)則、規(guī)范是一個法治的基礎(chǔ)，也是罪刑法定原則的基礎(chǔ)，總體來說要遵守規(guī)則。
點(diǎn)評結(jié)束后，現(xiàn)場的聽眾與張明楷老師展開了熱烈的互動交流。中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長劉明祥教授結(jié)合張明楷教授演講中舉出的兩個例子，提出了一些疑問。具體來說，張明楷教授從行為功利主義出發(fā)，認(rèn)為偶然防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)�，交警�?zhí)法將車輛攔下來致使車上孕婦不能送到醫(yī)院救治死亡是違法的，要做否定性評價。假如行為人不知道發(fā)生了偶然防衛(wèi)而認(rèn)為是在實(shí)施殺人的犯罪，將偶然防衛(wèi)人殺死，這種行為該如何定性？交警按規(guī)則辦事的行為能否評價為是違法的？把它當(dāng)犯罪處罰是否合理？劉明祥教授認(rèn)為起碼交警的行為不能說是犯罪。國家法官學(xué)院院長高憬宏教授也向張明楷教授發(fā)問，請他談一談行為功利主義的現(xiàn)實(shí)意義是什么。法制日報(bào)社法學(xué)新聞部蔣安杰主任提問，引進(jìn)行為功利主義這樣一種理念對于中國的刑事司法實(shí)踐能會帶來一種什么樣的影響。
張明楷教授在回應(yīng)現(xiàn)場提問的過程中就“行為功利主義刑法觀”做出了進(jìn)一步的闡釋和說明。他認(rèn)為，行為功利主義和結(jié)果無價值有一種對應(yīng)的關(guān)系在司法實(shí)踐上是有所用處的。偶然防衛(wèi)要不要定罪？對這樣實(shí)踐問題的解釋力就說明了其用處之大。他聲明不反對規(guī)則，今天講的就是例外，符合構(gòu)成要件的行為通常都是違法的，但例外的是什么？是符合構(gòu)成要件的行為在什么情況下我們不必予以追究。所以，行為功利主義與跟罪刑法定沒有必然的聯(lián)系，在這一點(diǎn)上跟陳興良教授是不矛盾的。我們在日常生活中都是按照一般規(guī)則去做的，這些都沒有疑問，既使是行為功利主義也主張大家在日常生活中要遵守規(guī)則。
張明楷教授認(rèn)為，在一般的層面大家都是按照規(guī)則去做的，但是我們需要解決的是當(dāng)規(guī)則與功利發(fā)生沖突時，我們要按什么標(biāo)準(zhǔn)去作出決定？如果按照事先已經(jīng)確定的一般性規(guī)則，這個一般性規(guī)則是包含例外的，最典型的就是偶然防衛(wèi)，明明保護(hù)了一個無辜者的生命，導(dǎo)致了一個正在殺人的人死亡，但是按照規(guī)則功利主義還是犯罪。這個時候要違反這個規(guī)則，因?yàn)橐?guī)則功利主義并沒有說偶然防衛(wèi)除外，它講正當(dāng)防衛(wèi)除外。這里不涉及到構(gòu)成要件本身。張明楷教授認(rèn)為他是把構(gòu)成要件和違法性放在一起討論的，陳老師是分開的。他的理由是構(gòu)成要件是違法類型，如果連違法都不知道就去談構(gòu)成要件是不合適的，在這一點(diǎn)上可能涉及到與陳興良教授觀點(diǎn)的差異，陳興良教授的觀點(diǎn)就是不考慮行為的可罰性。
會議最后環(huán)節(jié)，劉飏常務(wù)副會長為張明楷教授頒發(fā)了精美的講演紀(jì)念牌。
本期講壇在掌聲久久不息、觀眾依依不舍中降下了帷幕。