3月20日，清華大學(xué)法學(xué)院明理樓，中國法學(xué)會和清華大學(xué)聯(lián)合主辦、法制日報社協(xié)辦、中國法學(xué)會法律信息部和清華大學(xué)法學(xué)院承辦的高級學(xué)術(shù)論壇“中國法學(xué)創(chuàng)新講壇”第3期如期舉行。主講人是清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授，講演題目是“行為功利主義刑法觀”。
聽起來，不會覺得這個題目很大，很學(xué)術(shù)嗎？
對此，張明楷教授自己也很幽默地解釋說，其實(shí)他本人也不太想用這個題目，按照2009年流行術(shù)語，他是“被用”了，網(wǎng)上已經(jīng)先期公布，他也不好改了，因為后來覺得也許“行為功利主義違法觀”更合適。
人物名片
張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，清華大學(xué)校學(xué)術(shù)委員會委員
刑法絕對排斥對正當(dāng)行為的處罰；評價行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，因而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量，判斷行為正當(dāng)與否；行為正當(dāng)與否，與行為人應(yīng)否受譴責(zé)，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)格區(qū)分違法與有責(zé)。
點(diǎn)評人
張 軍 最高人民法院黨組副書記副院長
結(jié)果無價值作為行為功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，行為無價值論作為規(guī)則功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，兩種觀點(diǎn)都有各自的哲學(xué)、倫理學(xué)依據(jù)和價值。規(guī)律告訴我們，無論過于強(qiáng)調(diào)哪一個方面都可能出現(xiàn)片面性的失誤
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院教授
我們的法治規(guī)則意識完全沒有建立，這種背景下應(yīng)該大力弘揚(yáng)規(guī)則功利主義。
相對于實(shí)質(zhì)刑法觀，我毋寧主張形式刑法觀，相對于行為功利主義刑法觀，我毋寧主張規(guī)則功利主義刑法觀
法制日報記者 蔣安杰
張明楷：主張行為功利主義
張明楷教授早年就讀于中南政法學(xué)院(現(xiàn)中南財經(jīng)政法大學(xué))，后訪學(xué)日本，曾任日本東京大學(xué)客員研究員，東京都立大學(xué)客員研究教授，多年來專注于刑法基礎(chǔ)理論的研究，在犯罪構(gòu)成理論、刑事責(zé)任理論、刑法解釋學(xué)等領(lǐng)域都作出過不俗的貢獻(xiàn)。
關(guān)于行為功利主義和規(guī)則功利主義，張明楷教授在主題演講中談到，行為功利主義是依據(jù)行為自身所產(chǎn)生的效果的好壞，判斷行為的正當(dāng)與否；規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里，每個人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果，判定行為的正當(dāng)與否。
他說，結(jié)果無價值論與二元論都認(rèn)為，保護(hù)法益是刑法的目的與任務(wù)。但是，規(guī)則功利主義不是考察行為本身是否直接實(shí)現(xiàn)刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規(guī)則實(shí)現(xiàn)刑法目的。
以偶然防衛(wèi)為例。甲正在瞄準(zhǔn)乙扣扳機(jī)，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點(diǎn)，結(jié)局只能有兩種：在丙“遵守”規(guī)則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪(可能是死刑)；在丙“違反”規(guī)則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪(可能是死刑)�？峙聸]有人會認(rèn)為前者比后者更好。二元論將一般性規(guī)則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛(wèi)規(guī)則，其結(jié)果只能是違背刑法的法益保護(hù)目的。
行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準(zhǔn)則的遵守。因為規(guī)則功利主義所確立的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，因而要服從法益保護(hù)目的；這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則。
按照行為功利主義的觀點(diǎn)，破壞或者違反一個規(guī)則可以帶來數(shù)量更大、范圍更廣的功利時，就允許對這一規(guī)則的違反。
他演講的最后定論是：刑法絕對排斥對正當(dāng)行為的處罰；評價行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，因而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量，判斷行為正當(dāng)與否；行為正當(dāng)與否，與行為人應(yīng)否受譴責(zé)，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)格區(qū)分違法與有責(zé)；行為人對結(jié)果的故意與過失，不影響行為本身的正當(dāng)與否，因而只是責(zé)任要素，不是違法要素。
張軍：兩種主義各有長短
最高人民法院黨組副書記、副院長、二級大法官張軍作為評論人對張明楷教授的演講給予了很高的評價。他說，“我國近三十年來發(fā)展如此迅速，社會變動如此劇烈，在這樣一個社會背景下，張明楷老師潛心治學(xué)，心無旁騖，從最基礎(chǔ)的理論研究做起，非常難得和可貴。”
張軍大法官點(diǎn)評道：“通過介紹行為功利主義與規(guī)則功利主義，張明楷教授從更深的層次分析了刑法中結(jié)果無價值與行為無價值，法益侵害說與規(guī)范違反說的對立，比較了它們的優(yōu)劣，最終得出的是行為功利主義違法觀的結(jié)論。這有助于我們在更深的層面上討論一個行為在實(shí)質(zhì)意義上究竟如何評價違法性質(zhì)，有助于我們在罪與非罪的灰色地帶來評價行為的性質(zhì)。”
他舉例說，在司法實(shí)踐中確實(shí)有這個地帶，比如說盜竊，法律規(guī)定的是數(shù)額較大，司法解釋規(guī)定的是一個具體的數(shù)額的幅度。比如1000至3000元，但無論是立法還是司法解釋，都明確規(guī)定情節(jié)顯著輕微，危害不大的不被認(rèn)為是犯罪。什么叫顯著輕微？什么叫危害不大？對于這樣一個灰色地帶，如果借助張明楷教授介紹的行為功利主義的評價行為的違法性，通過這樣一個辨識工具，也許能更簡便、更清晰地劃清它的黑白界限，到底是罪與非罪。
“它的功能出發(fā)點(diǎn)是這樣的，如果我們能夠統(tǒng)一領(lǐng)悟，一致認(rèn)識，這個功能就可以實(shí)現(xiàn)。但是能否統(tǒng)一？能否使我們的認(rèn)識一致？這就是另外一個問題了。”張軍大法官如是說。
張明楷教授提倡行為功利主義的刑法觀，也就是在行為本身導(dǎo)致的結(jié)果善惡之中尋找行為不法的實(shí)質(zhì)根據(jù)。與此相對，規(guī)則功利主義是在是否符合規(guī)則之中尋找行為的實(shí)質(zhì)根據(jù)。
張軍大法官很客觀地說，“作為張明楷教授觀點(diǎn)理論的發(fā)展，結(jié)果無價值作為行為功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，行為無價值論作為規(guī)則功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，兩種觀點(diǎn)都有各自的哲學(xué)、倫理學(xué)依據(jù)和價值。規(guī)律告訴我們，無論過于強(qiáng)調(diào)哪一個方面都可能出現(xiàn)片面性的失誤。”
陳興良：贊成規(guī)則功利主義
北京大學(xué)法學(xué)院教授、“長江學(xué)者”特聘教授陳興良在點(diǎn)評時明確表示自己不同意張明楷教授的觀點(diǎn)，他的點(diǎn)評更是畫龍點(diǎn)睛。
他說：“大會議程安排張明楷教授演講40分鐘，但是他講了80分鐘，張軍副院長點(diǎn)評20分鐘，他評了40分鐘，按照規(guī)則功利主義他們兩個人的行為都應(yīng)該評為不正當(dāng)；但是他們兩個人都講得很精彩，按照行為功利主義都應(yīng)該評價為正當(dāng)。我事先也認(rèn)真拜讀了張明楷教授的論文，剛才也認(rèn)真聆聽了張軍副院長的發(fā)言，我事先準(zhǔn)備了一個5000字的稿子，我不能保證我的發(fā)言有張明楷教授和張軍副院長那么精彩，因此我寧愿遵守規(guī)則，也不愿被評價為不正當(dāng)。”
陳興良教授明確表示不同意張明楷教授的行為功利主義，他的觀點(diǎn)是主張“規(guī)則功利主義”。
“一個法治的國家應(yīng)該是規(guī)則功利主義，我們很難想象一個社會里如果沒有規(guī)則，這個社會將陷入如何的混亂，正如德國著名的哲學(xué)家康德所說的，人們心中的道德律令和夜晚我們仰望的星空，這是兩種人類最深沉的感情的來源，因此一個人生活在這個社會里就意味這我們要服從這個規(guī)則。”
到底是主張規(guī)則功利主義還是行為功利主義？陳興良教授認(rèn)為，我們的法治規(guī)則意識沒有完全建立，這種背景下應(yīng)該大力弘揚(yáng)規(guī)則功利主義。
關(guān)于結(jié)果無價值和行為無價值，張明楷教授是主張結(jié)果無價值，陳興良教授也贊同這一點(diǎn)。這是一個矛盾嗎？
陳興良教授的解釋是，“張教授是根據(jù)行為功利主義得出的，而我傾向于規(guī)則功利主義，為什么不贊同行為無價值而贊同結(jié)果無價值？這是因為涉及規(guī)范判斷與個別判斷、形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系問題。”
陳興良教授說，“這兩種判斷在刑法中都是必要的，問題在于這兩者之間的位階關(guān)系如何處理。在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，首先要做形式判斷，即使主張構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的觀點(diǎn)，也只能是在形式判斷基礎(chǔ)上再做實(shí)質(zhì)判斷。至于在違法性階層，當(dāng)然應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。因此，將行為無價值論與結(jié)果無價值論限于不法理論，我是贊同結(jié)果無價值的。但如果在犯罪論，基于對形式法治的認(rèn)同，我更主張形式判斷在刑法中的優(yōu)越與優(yōu)先的地位，強(qiáng)調(diào)規(guī)范在犯罪認(rèn)定中的重要性，因而更傾向于規(guī)則功利主義。在這樣一種對立的意義上，相對于實(shí)質(zhì)刑法觀，我毋寧主張形式刑法觀，相對于行為功利主義刑法觀，我毋寧主張規(guī)則功利主義刑法觀。”
記者手記
論壇花絮迷人眼
3月20日，可以說是北京沙塵暴真正的來臨之日，黃沙彌漫，天空灰暗。但這絲毫沒有影響一些學(xué)者和同學(xué)們參加第3期創(chuàng)新論壇的興致。清華明理樓的二樓是主會場，來的人太多，一樓不得不開設(shè)了分會場，會場的后面也站滿了來賓。
花絮之一
當(dāng)主持人清華大學(xué)法學(xué)院院長王振民教授提出可以有四位來賓提出問題并自報家門時，我們才知道會場里的聽眾不僅僅是來自清華的學(xué)生，北大、人大、法大的許多同學(xué)也都慕名前來。甚至清華一名大二的學(xué)生提出了一個很到位、很有水準(zhǔn)的問題。這個熱烈的場景讓原本覺得如此學(xué)術(shù)的專題演講未必有很多人來聽的主辦者都頗感意外。會后，陳興良老師透露說，聽眾中還有一名浙江來的學(xué)生，對刑法專業(yè)相當(dāng)精通。
花絮之二
大家聆聽了兩位好友張明楷、陳興良教授在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上的激烈交鋒。張明楷教授回應(yīng)時說“君子和而不同，小人同而不和，我提倡學(xué)派之爭，批判我的和我批判的人關(guān)系很好�！�
他說，“我今天講的就是例外，符合構(gòu)成要件的行為通常都是違法的，例外的是什么？是符合構(gòu)成要件的在什么情況下我們不必予以追究的。我覺得這一點(diǎn)與罪刑法定沒有必要的聯(lián)系，因為它已經(jīng)符合了構(gòu)成要件的話，你要給他定罪不是違反罪刑法定原則的問題。我要講的是符合構(gòu)成要件怎么判他無罪。我的問題體現(xiàn)在這一點(diǎn)上跟陳興良教授是不矛盾的，我不是說可以違反規(guī)則，我們在日常生活中都是按照一般規(guī)則去做的，這些都沒有疑問，即使是行為功利主義也不反對大家在日常生活中不違反規(guī)則，不是鼓勵上課總是遲到早退。如果你早晨上課遲到是因為救落水兒童，我肯定不會批評你，我講的是例外�！�
花絮之三
與會的嘉賓親身體驗了大法官張軍謙虛的情懷和親民的情結(jié)。為了這次點(diǎn)評，張軍大法官“做足了功課”，但他很謙遜地表示他對這個題目確實(shí)不熟悉，選定他做評議人，他之所以沒有推辭，是因為他不愿放過這樣一個難得的學(xué)習(xí)機(jī)會。
更讓我們意外和沒有想到的是，主辦方宣布論壇結(jié)束的話音剛落，一聲“張院長，你別走”的高呼打破了會場的寂靜，原來是一名伸冤的當(dāng)事人從外地特意趕來，站在會場的后排。張軍大法官沒有冷漠地拒絕與躲避，而是非常平和、面帶微笑地表示讓他在旁邊等一下。事后得知，張軍副院長在論壇開始前已經(jīng)接下了材料。
這位當(dāng)事人千里迢迢趕來，不是為了參加論壇，而是為了見到最高法院的領(lǐng)導(dǎo)，也許見到了親和的大法官張軍讓他心里充滿希望，我們也期待著他的問題能得到公正地解決。但無論結(jié)果如何，這未必是一個理性的通道。