□張明楷
犯罪的實體是違法與責(zé)任，其中存在爭論的問題是，如何理解和判斷違法？故意、過失是違法要素還是責(zé)任要素？沒有故意、過失的客觀法益侵害行為，是否屬于違法行為？故意、過失實施的違反規(guī)則的行為客觀上保護(hù)了法益時，是否屬于違法行為？
行為功利主義依據(jù)行為自身所產(chǎn)生效果的好壞，判斷行為的正當(dāng)與否；規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里，每個人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果，判定行為的正當(dāng)與否。結(jié)果無價值論的基本立場是，違法性的實質(zhì)是法益侵害及其危險，這可謂行為功利主義的反映。我主要討論什么行為正當(dāng)，而不是討論處罰什么行為正當(dāng)。但可以肯定的是，刑法絕對排斥處罰正當(dāng)行為，故需要確定行為正當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
理論地位
規(guī)則功利主義的地位比較尷尬，如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者；如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論者，時刻用行為的結(jié)果來辯護(hù)規(guī)則，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義。之所以如此，是因為當(dāng)規(guī)則與功利有沖突時，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。況且，規(guī)則功利主義不可能構(gòu)建出一套規(guī)則體系，使一切存有疑問的行為得以合理化。一旦靈活地設(shè)立具體規(guī)則，實際上就成為行為功利主義者。二元論的地位就如同規(guī)則功利主義的地位。
例如，甲發(fā)現(xiàn)被追殺的被害人乙隱藏在下水道井蓋下，兇手丙追來后問乙在哪里，按不得說謊的規(guī)則，甲要對丙說實話，但結(jié)果是乙被殺害。這顯然不當(dāng)。規(guī)則功利主義會說“說謊是不對的，除非為了挽救無辜者的生命而對惡人說謊”。此時，規(guī)則功利主義者就成為行為功利主義者。
按照行為功利主義的觀點，行為正當(dāng)與否取決于結(jié)果的好壞。所以，當(dāng)兇手詢問被害人行蹤時，講真話反而可能構(gòu)成幫助犯，因為他故意幫助兇手造成了殺人結(jié)果。同樣，面對正當(dāng)防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)案件，行為功利主義都能得出無罪的結(jié)論，因為二者的功利完全相同。行為功利主義沒有搖擺不定的現(xiàn)象，將它運用到刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，會使違法性的認(rèn)定更為明確，能夠防止恣意判斷。
正義理念
規(guī)則功利主義有一個明顯優(yōu)點，即通過建立符合正義的規(guī)則，避免非正義的功利。但是，這并不意味著行為功利主義必然得出非正義的結(jié)論。
行為功利主義受到的最大攻擊之一是，它可以認(rèn)可非常不平等的善惡分配，如為給五個人進(jìn)行器官移植，可以殺害一個人。但是，其一，“這些荒誕不經(jīng)的例子實際上與實際原則的選擇毫不相干。”其二，由于承認(rèn)將生命作為手段會導(dǎo)致極為普遍且嚴(yán)重的后果，故原則上應(yīng)當(dāng)禁止將生命作為手段。然而，如果不允許犧牲一個人的生命來保護(hù)更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受。由此看來，至少對保護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一人生命的行為，應(yīng)排除犯罪的成立。但是，只有在被犧牲者特定化的場合，才能犧牲一個人的生命保護(hù)其他人的生命。故在器官移植的設(shè)例中，不可以任意挑選一個健康的人進(jìn)行器官移植。
行為功利主義受到的另一批判是，要求人們犧牲自己的小利益以追求人類的大利益，因而不能保障人們的權(quán)利。即使這種批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因為這個問題在刑法上主要涉及的是不作為犯罪，但不作為犯罪的成立有嚴(yán)格的條件，不會因此而擴(kuò)大處罰范圍。