□陳興良
行為功利主義與規(guī)則功利主義
功利主義是一種效果論，以此區(qū)別于義務(wù)論。義務(wù)論是根據(jù)行為是否違反道德義務(wù)來判斷一個行為的善惡，而效果論是根據(jù)行為造成的結(jié)果的好與壞來判斷一個行為的善惡。從義務(wù)論到效果論，這是判斷善惡標準以及方法論上的重大轉(zhuǎn)換。因為義務(wù)往往具有先在性、先驗性，是在漫長的歷史過程中形成的，是世代人類社會生活經(jīng)驗的積累，因而具有傳統(tǒng)性與保守性，當代人或具體人在這種義務(wù)面前處于從屬和被動的地位。
因此，根據(jù)義務(wù)論來判斷善惡，實際上是對歷史的服從、對秩序的服從、對前人的服從。當歷史形成的秩序與當下的社會相沖突時，義務(wù)論的不合理性就會凸顯。而效果論將善惡判斷的根據(jù)從義務(wù)轉(zhuǎn)換成為當下的效果時，就把善惡的判斷權(quán)從傳統(tǒng)與歷史那里奪了回來，賦予當代人以更大的善惡判斷權(quán)。當然，義務(wù)論與效果論也并非絕對對立。因為一定義務(wù)規(guī)則的形成同樣是根據(jù)當時的效果，而當下以效果作為善惡的判斷根據(jù)也同樣會形成一定的規(guī)則。在這個意義上說，義務(wù)論是歷史的效果論，而效果論是當代的義務(wù)論。
規(guī)則功利主義具有兩個要素：一是相同情況作相同判斷；二是判斷的根據(jù)是規(guī)則。也就是說，好或者壞的標準不是具體、個別的判斷，而是根據(jù)規(guī)則的一般判斷。在根據(jù)規(guī)則判斷這一點上，規(guī)則功利主義與義務(wù)論具有相通之處，只不過義務(wù)論的義務(wù)是歷史的規(guī)則，而規(guī)則功利主義的規(guī)則是現(xiàn)實的規(guī)則。因此，如果抹殺規(guī)則的先驗性，就會混淆義務(wù)論與效果論的界限。
而行為功利主義根據(jù)行為自身所產(chǎn)生的好或者壞的效果，來判斷行為的正確或者錯誤。由此可見，行為功利主義的特點在于：一是強調(diào)個別判斷與實質(zhì)判斷；二是強調(diào)行為自身對于善惡判斷的意義。應(yīng)當指出，行為功利主義并不是否認規(guī)則在善惡判斷中的意義，它只是反對對規(guī)則的過分迷信與崇拜。兩者的區(qū)別在于：在遵守普遍規(guī)則會帶來特殊情況下的壞的效果時，還要不要遵守規(guī)則？凡是對此問題作出肯定回答的，就是規(guī)則功利主義；凡是對此問題作出否定回答的，就是行為功利主義。
到底是贊同規(guī)則功利主義還是行為功利主義，這里涉及一個如何對待規(guī)則的問題。在任何一個社會，規(guī)則都是十分重要的。沒有規(guī)則也就沒有法治，因為法治就是規(guī)則之治。任何規(guī)則都是存在例外的，在某些情況下，遵守規(guī)則也會產(chǎn)生惡的效果，在這種情況下，還要不要遵守規(guī)則？如果這只是一種例外之惡，那么就不應(yīng)當通過破壞規(guī)則而避免這種惡，而應(yīng)當將惡看作是遵守規(guī)則所帶來的不得不承受的代價。如果一種規(guī)則通常會產(chǎn)生惡的結(jié)果，那么這種規(guī)則本身就是惡的，應(yīng)該修改規(guī)則。無論如何，規(guī)則都必須得到遵守，這種規(guī)則意識，恰恰是法治所要求的。
行為無價值與結(jié)果無價值
行為無價值與結(jié)果無價值是不法理論，即判斷一個行為是否具有實質(zhì)違法性，到底是根據(jù)行為本身，還是根據(jù)行為造成的危害結(jié)果或者危險。因此，行為無價值與結(jié)果無價值之區(qū)分，就在于行為違法還是結(jié)果違法。
行為無價值論可以分為一元的行為無價值論和二元的行為無價值論。一元的行為無價值論認為只有行為才是判斷違法的根據(jù)，結(jié)果是偶然的產(chǎn)物，僅僅是客觀的處罰條件；二元的行為無價值論將行為無價值與結(jié)果無價值結(jié)合起來，具有折中的意味。
對此，我要作三點說明：第一，這里的違法性是指實質(zhì)違法而不是形式違法。形式違法是指符合構(gòu)成要件，即違反刑法，而實質(zhì)違法是指違反刑法以外的規(guī)范，包括法律規(guī)范、倫理規(guī)范、文化規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等。刑法的實質(zhì)違法的根據(jù)不在于刑法本身，而在于刑法以外的其他規(guī)范；第二，行為無價值論與結(jié)果無價值論都屬于刑法客觀主義的范疇，從而有別于刑法主觀主義理論。結(jié)果無價值論完全以法益侵害結(jié)果作為違法判斷的根據(jù)，將故意與過失作為責任要素，因而堅守了更為徹底的刑法客觀主義立場。行為無價值論則主張在對行為的違法性進行判斷的時候，不能離開故意與過失，因而故意與過失也是違法判斷的根據(jù)，強調(diào)一種主客觀統(tǒng)一的違法結(jié)構(gòu)，因而偏重于刑法主觀主義；第三，關(guān)于道德主義的問題，因為行為無價值論是根據(jù)規(guī)范違反說來判斷行為是否違法，而這里的規(guī)范主要是指倫理規(guī)范，因此，行為無價值論摻雜了一定的道德主義。而結(jié)果無價值論完全根據(jù)法益侵害結(jié)果來判斷違法，則不存在道德主義的影響。在行為無價值的二元論中，由于已經(jīng)引入了結(jié)果無價值的考量，所以道德主義的色彩也已經(jīng)大大淡化。