編者按 3月20日，由中國法學(xué)會和清華大學(xué)聯(lián)合主辦、中國法學(xué)會法律信息部和清華大學(xué)法學(xué)院承辦的“中國法學(xué)創(chuàng)新講壇”第3期講座在北京舉行。本次講座的主講人是清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授，講演的題目是“行為功利主義刑法觀”，最高人民法院副院長張軍教授，北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授擔(dān)任評論人�，F(xiàn)將論壇精要刊發(fā)，以饗讀者。
主講人：清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授
背景知識：功利主義，即效益主義，提倡追求“最大幸�！�。它是道德哲學(xué)(倫理學(xué))中的一個理論。功利主義是一種效果論，以此區(qū)別于義務(wù)論。義務(wù)論是根據(jù)行為是否違反道德義務(wù)來判斷一個行為的善惡，而效果論是根據(jù)行為造成的結(jié)果的好與壞來判斷一個行為的善惡。從義務(wù)論到效果論，這是判斷善惡標(biāo)準(zhǔn)以及方法論上的重大轉(zhuǎn)換。功利主義可以區(qū)分為規(guī)則功利主義與行為功利主義。規(guī)則功利主義具有兩個要素:一是相同情況作相同判斷。二是判斷的根據(jù)是規(guī)則。行為功利主義的特點在于:一是強調(diào)個別判斷與實質(zhì)判斷，二是強調(diào)行為自身對于善惡判斷的意義。
犯罪的實體是違法與責(zé)任。其中，違法論所有討論的是，什么行為在刑法上是不正當(dāng)?shù)模潜恍谭ń沟?責(zé)任論所討論的是，在行為人實施了違法行為的前提下，具備什么樣的條件才可以就違法行為進(jìn)行譴責(zé)。
在當(dāng)今世界的刑法理論中，將責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性作為責(zé)任要素，幾乎已成定論。將行為、結(jié)果等侵害法益的客觀要素作為違法要素，也完全沒有疑問。爭論的問題主要是，如何理解和判斷違法行為?故意、過失是違法要素還是責(zé)任要素?沒有故意、過失的客觀法益侵害行為，是否屬于刑法所有禁止的不正當(dāng)行為?故意、過失實施的違反規(guī)則的行為客觀上保護(hù)了法益時，是否屬于刑法上的違法行為?這些就成為需要討論的問題。
從形式上說，違法是指實施了刑法所禁止的行為，而刑法所禁止的行為一定是惡的行為。問題是，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷行為的善惡?實質(zhì)的問題是，刑法應(yīng)當(dāng)禁止何種行為，為什么禁止某種行為。倫理學(xué)討論行為正當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中具影響力的學(xué)說是行為功利主義與規(guī)則功利主義。行為功利主義依據(jù)行為自身所產(chǎn)生的效果的好壞，判斷行為的正當(dāng)與否;規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里，每個人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果，判定行為的正當(dāng)與否。
上述兩種理論在刑法中體現(xiàn)為結(jié)果無價值論和二元論。結(jié)果無價值論的基本立場是，符合客觀構(gòu)成要件的行為，如果保護(hù)了更為優(yōu)越或者同等法益，就阻卻違法性，這可謂行為功利主義的反映。二元論將結(jié)果無價值與行為無價值同時作為違法根據(jù)。最有影響力的二元論者所稱的行為無價值，是認(rèn)為符合客觀構(gòu)成要件的行為，即使保護(hù)了更為優(yōu)越或者同等利益，但只要違反了保護(hù)法益所需要遵守的行為基準(zhǔn)或者規(guī)則，就具有違法性。這是規(guī)則功利主義的觀點。刑法絕對排斥處罰正當(dāng)行為，故需要確定行為正當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我在這里僅討論什么行為正當(dāng)(違法阻卻事由的根據(jù))，而不是討論處罰什么行為正當(dāng)。
一、 理論地位
規(guī)則功利主義的地位比較尷尬。如果規(guī)則功利主義者強調(diào)，經(jīng)驗證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者;如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論者，時刻用行為的結(jié)果來辯護(hù)規(guī)則，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義。之所以如此，是因為當(dāng)規(guī)則與功利有沖突時，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。況且，規(guī)則功利主義不可能構(gòu)建出一套規(guī)則體系，使一切存有疑問的行為得以合理化。一旦靈活地設(shè)立具體規(guī)則，實際上就成為行為功利主義者。二元論的地位就如同規(guī)則功利主義的地位。
例如，甲發(fā)現(xiàn)被追殺的被害人乙隱藏在下水道井蓋下，兇手丙追來后問乙在哪里，按不得說謊的規(guī)則，甲要對丙說實話，但結(jié)果是乙被甲殺害。這顯然不當(dāng)。規(guī)則功利主義會說“說謊是不對的，除非為了挽救無辜者的生命而對惡人說謊”。此時，規(guī)則功利主義者就成為行為功利主義者。再如，就正當(dāng)防衛(wèi)而言，二元論考慮了功利，與結(jié)果無價值論相同;就偶然防衛(wèi)而言，二元論僅考慮了規(guī)則，已經(jīng)演變成一元的行為無價值論者。
按照行為功利主義的觀點，行為正當(dāng)與否取決于結(jié)果的好壞。所以，當(dāng)兇手詢問被害人行蹤時，講真話反而可能構(gòu)成幫助犯，因為他故意幫助兇手造成了殺人結(jié)果。同樣，面對正當(dāng)防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)案件，行為功利主義都能得出無罪的結(jié)論，因為二者的功利完全相同。行為功利主義沒有搖擺不定的現(xiàn)象，將它運用到刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，會使違法性的認(rèn)定更為明確，能夠防止恣意判斷。
二、刑法目的
結(jié)果無價值論與二元論都認(rèn)為，保護(hù)法益是刑法的目的與任務(wù)。但是，規(guī)則功利主義不是考察行為本身是否直接實現(xiàn)刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規(guī)則實現(xiàn)刑法目的。
然而，其一，從手段與目的的邏輯關(guān)系上來說，既然是為了保護(hù)法益而確立規(guī)則，為什么要求人們在某些場合以侵害法益為代價遵守規(guī)則呢?這恐怕是舍本逐末!其二，二元論表面上只是在結(jié)果與行為之間設(shè)立了一個規(guī)則中介，實際上將規(guī)則作為目的本身進(jìn)行保護(hù)，與其聲稱的將保護(hù)法益作為刑法目的存在沖突。其三，從實際后果上說，二元論也不利于實現(xiàn)刑法的法益保護(hù)目的。以偶然防衛(wèi)為例。甲正在瞄準(zhǔn)乙扣扳機，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點，結(jié)局只能有兩種:在丙“遵守”規(guī)則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪(可能是死刑);在丙“違反”規(guī)則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪(可能是死刑)�？峙聸]有人會認(rèn)為前者比后者更好。二元論將一般性規(guī)則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛(wèi)規(guī)則，其結(jié)果只能是違背刑法的法益保護(hù)目的。
2000年7月16日晨，某縣一位即將臨產(chǎn)的孕婦在丈夫陪同下乘長安面包車向醫(yī)院疾駛。途中，交管所四名執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)該面包車有非法營運之嫌，于是對其檢查，在明知該車運載的是急需到醫(yī)院搶救的臨盆產(chǎn)婦后，仍繼續(xù)詢問駕駛員、檢查有關(guān)手續(xù)、取下鑰匙不讓車開走;同時對產(chǎn)婦丈夫進(jìn)行詢問、記錄材料，延誤了產(chǎn)婦的搶救時間。產(chǎn)婦到醫(yī)院后因呼吸循環(huán)衰竭而死亡。從這個交警攔車的案例我們可以清楚地看出，機械性地遵守事先確立的一般性規(guī)則是不可能保護(hù)法益的。
行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準(zhǔn)則的遵守。因為規(guī)則功利主義所確立的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，因而要服從法益保護(hù)目的;這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則。以前述偶然防衛(wèi)為例。將行為功利主義運用到刑法學(xué)中，就會發(fā)現(xiàn)，由于丙開槍射擊的行為阻止了殺人者甲的行為，保護(hù)了無辜者乙的生命，故丙的行為是保護(hù)法益的行為，因而是正當(dāng)行為。
三、行為規(guī)范
將規(guī)則功利主義運用到刑法學(xué)中來，旨在使刑法發(fā)揮行為規(guī)范的作用。但是，在刑法學(xué)中，規(guī)則崇拜的結(jié)果，似乎只能適得其反。
1.二元論的邏輯是，一個對保護(hù)法益通常有用的規(guī)則，必須無條件地適用于任何場合。然而，規(guī)則都是滯后的。讓國民遵守陳舊的規(guī)則，必然形成過于限制國民的行動自由的結(jié)果。
2.規(guī)則功利主義不可能提供一種規(guī)定了我們在現(xiàn)實中所應(yīng)采取行動的無沖突、無例外的具體準(zhǔn)則的體系。況且，如果將例外納入規(guī)則，就會導(dǎo)致規(guī)則太多或者太具體以至于難以遵守。刑法學(xué)中的違法性領(lǐng)域?qū)嶋H上是對例外現(xiàn)象的處理，刑法不可能規(guī)定全部例外現(xiàn)象，故當(dāng)今世界的刑法理論都承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由。超法規(guī)的違法阻卻事由的存在與承認(rèn)，就意味著不宜在違法性領(lǐng)域運用規(guī)則功利主義。
3.規(guī)則功利主義者建立規(guī)則的基礎(chǔ)只不過是以往的經(jīng)驗，所以，這些規(guī)則只不過是“粗淺的常識”、“笨手笨腳的規(guī)則”、“行為的粗糙指導(dǎo)”，不能直接以行為是否遵守規(guī)則的為根據(jù)判斷行為是否具有刑法上的違法性。
4.規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過使國民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。
按照行為功利主義的觀點，破壞或者違反一個規(guī)則可以帶來數(shù)量更大、范圍更廣的功利時，就允許對這一規(guī)則的違反。結(jié)果無價值論并非不講規(guī)則，而是有一個簡單的、基本的規(guī)則(指導(dǎo))，并且要將這種簡單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中。
四、違法本質(zhì)
二元論主張，違法性是指違反了保護(hù)法益所必須遵守的規(guī)范。所以，當(dāng)符合規(guī)則的行為造成了法益侵害結(jié)果時，該行為也是合法的。但是，行為時的行為規(guī)則，并不是完全與法益侵害結(jié)果相對應(yīng)的。二元論將一般境遇與特殊境遇混為一談，讓人們在特殊境遇時也按照一般境遇時的規(guī)則行事。從總量來說，也不符合支撐二元論的規(guī)則功利主義所追求的效果。
其實，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由，本身就是行動功利主義在刑事立法中的體現(xiàn)。因為，承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險是正當(dāng)化事由，就是因為該行為從結(jié)局上講是功利的。對行為功利主義的一個批評是，在沖突的處境中，“較大的惡”并不必然是“較小的惡”的唯一替代，因而其基本原則不是自明的。但是，這一批評不適合于刑法學(xué)。因為在刑法學(xué)中，只有當(dāng)法益之間存在沖突時(即正與正的沖突時)，才允許以犧牲一種法益保護(hù)另一種法益。換言之，在刑法學(xué)中，保護(hù)大的法益的唯一方法是犧牲另一較小或者同等法益時，才允許實施緊急避險之類的行為，所以，行為功利主義的基本原則在刑法中是自明的。
五、責(zé)任主義
倫理學(xué)的一個重要特點是，聯(lián)系行為人的主觀動機判斷行為的正當(dāng)與否。二元論也將故意、過失作為判斷行為本身是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。其實，從規(guī)范違反的角度來說，故意犯罪與過失犯罪對規(guī)范的違反程度是一樣的，不能說故意犯罪100%地違反了規(guī)范，而過失犯罪只是違反了規(guī)范的60%。人們通常所稱的違法程度不同，并不是指對規(guī)范的違反程度不同，而是實質(zhì)的違法程度不同，即侵害的法益不同，或者對法益的侵害程度不同。正因為故意殺一人與過失殺一人侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，故意過失不是違法要素，而是責(zé)任要素。
行動功利主義的缺陷之一是，將結(jié)果的善惡作為最終標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮道德標(biāo)準(zhǔn)。但在刑法上，由于必須區(qū)分違法與責(zé)任，這一點反而成為優(yōu)點。其實，區(qū)分行為本身是否正當(dāng)(違法)以及應(yīng)否譴責(zé)行為人(責(zé)任)，可謂人的天性，連兒童也能夠把握這一點。
六、正義理念
規(guī)則功利主義有一個明顯優(yōu)點，即通過建立符合正義的規(guī)則，避免非正義的功利。但是，這并不意味著行為功利主義必然得出非正義的結(jié)論。
行為功利主義受到的最大攻擊之一是，它可以認(rèn)可非常不平等的善惡分配，如為給五個人進(jìn)行器官移植，可以殺害一個人。但是，其一，“這些荒誕不經(jīng)的例子實際上與實際原則的選擇毫不相干�！逼涠�，由于承認(rèn)將生命作為手段會導(dǎo)致極為普遍且嚴(yán)重的后果，故原則上應(yīng)當(dāng)禁止將生命作為手段。然而，如果不允許以犧牲一個人的生命保護(hù)更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受。由此看來，至少對保護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一人生命的行為，應(yīng)排除犯罪的成立。但是，只有在被犧牲者特定化的場合，才能犧牲一個人的生命保護(hù)其他人的生命。故在器官移植的設(shè)例中，不可以任意挑選一個健康的人進(jìn)行器官移植。
七、權(quán)利保障
行為功利主義受到的另一批判是，要求人們犧牲自己的小利益以追求人類的大利益，因而不能保障人們的權(quán)利。即使這種批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因為這個問題在刑法上主要涉及的是不作為犯罪，但不作為犯罪的成立有嚴(yán)格的條件，不會因此而擴大處罰范圍。即使德國刑法第323“條規(guī)定的見危不救罪，也以容易救助他人，或者說救助他人并不給行為人帶來明顯負(fù)擔(dān)為條件。
八、小結(jié)
在倫理學(xué)上，有的學(xué)者對行為功利主義與規(guī)則功利主義進(jìn)行了綜合或折中，但折中觀點的共同點是，在發(fā)生沖突的時候采取行動功利主義。違法性領(lǐng)域處理的就是存在沖突的情況，而且是行為規(guī)范與行為終極標(biāo)準(zhǔn)之間存在沖突的情況，所以，即使行為功利主義在倫理學(xué)上存在問題，但將它運用到專門處理沖突的違法性領(lǐng)域，反而沒有問題了。
總之，刑法絕對排斥對正當(dāng)行為的處罰;評價行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，因而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論;在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量，判斷行為正當(dāng)與否;行為正當(dāng)與否，與行為人應(yīng)否受譴責(zé)，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)格區(qū)分違法與有責(zé);行為人對結(jié)果的故意與過失，不影響行為本身的正當(dāng)與否，因而只是責(zé)任要素，不是違法要素。