目 錄
以證據(jù)為核心的刑事指控體系專題
行政認(rèn)定在刑事訴訟中的證據(jù)種類歸屬及其審查配套機制——以證監(jiān)部門的認(rèn)定為研究對象
張澤濤（3）
刑事庭審對質(zhì)方式實證研究
馬靜華（21）
我國刑事訴訟中抽樣調(diào)查研究
陳學(xué)權(quán)（42）
機器生成的電子數(shù)據(jù)之可采性
馮俊偉（60）
刑事涉案財物處理的證明體系研究
張璐（77）
刑法理論
幫助犯的認(rèn)定難點及其應(yīng)對
付立慶（93）
網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的樣態(tài)變更及其刑法應(yīng)對
甄航（110）
個罪研究
網(wǎng)絡(luò)“薅羊毛”行為的刑事規(guī)制
彭新林（126）
計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的侵入行為及其規(guī)制
高仕銀（142）
刑商交叉視域下集資詐騙罪構(gòu)造的背信模式轉(zhuǎn)型
張龍（160）
《中國刑事法雜志》2024年第3期
目錄、摘要和關(guān)鍵詞
·以證據(jù)為核心的刑事指控體系專題·
行政認(rèn)定在刑事訴訟中的證據(jù)種類歸屬及其審查配套機制——以證監(jiān)部門的認(rèn)定為研究對象
摘 要：雖然在追訴專業(yè)性較強的行政犯罪時，法院往往直接采信行政執(zhí)法機關(guān)作出的認(rèn)定，但是這種常態(tài)化做法既缺乏立法依據(jù)，學(xué)界也存在較大異議。證券類犯罪中證監(jiān)部門的認(rèn)定是一種較具代表性的行政認(rèn)定，行政認(rèn)定與鑒定意見存在本質(zhì)不同，按照目前立法規(guī)定以及證據(jù)學(xué)基本原理，行政認(rèn)定只能歸屬于一種特殊類型的書證。采信行政認(rèn)定時必須經(jīng)過刑事司法程序核實；審查行政認(rèn)定應(yīng)該綜合鑒定意見以及書證的特點進行。應(yīng)該完善行政認(rèn)定的制作程序及其配套機制，具體建議包括：優(yōu)化行政認(rèn)定的撰寫方式；擴充法定證據(jù)種類，明確規(guī)定行政認(rèn)定屬于專門性證據(jù)；健全公安司法機關(guān)中的專業(yè)技術(shù)崗位職責(zé)及其配套機制；頒布指導(dǎo)性案例，規(guī)范同種類型行政犯罪執(zhí)法與司法時所面臨的共性問題。
關(guān)鍵詞：行政認(rèn)定 鑒定意見 專業(yè)性 書證 指導(dǎo)性案例
作者簡介：張澤濤，廣州大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“‘行刑’銜接視野下的企業(yè)合規(guī)研究”（項目編號：22AFX013）的研究成果。
刑事庭審對質(zhì)方式實證研究
摘 要：對質(zhì)方式是在法庭組織下對質(zhì)雙方之間就爭議事實進行質(zhì)詢、澄清的行為方式。對質(zhì)方式構(gòu)成對質(zhì)規(guī)則的核心內(nèi)容，但《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》僅有相互發(fā)問這種對質(zhì)方式，規(guī)定過于單一，無法滿足法庭調(diào)查的需要。在成都地區(qū)進行的庭審對質(zhì)試點探索了相互發(fā)問、相互辯駁和對質(zhì)核實等三種對質(zhì)方式，其適用效果沒有明顯差異，在整體上偏向于對抗而非順從。通過典型個案的分析發(fā)現(xiàn)，三種對質(zhì)方式各有其適用對象，運用機制也不盡相同，為法庭調(diào)查提供了多樣化選擇。立法機關(guān)修訂《刑事訴訟法》時可正式確立庭審對質(zhì)制度，而對質(zhì)方式等具體的制度內(nèi)容更適合由司法解釋規(guī)定�；谠圏c經(jīng)驗，并結(jié)合法庭調(diào)查的相關(guān)理論，有必要進一步完善對質(zhì)詢問方式，新增相互辯駁、對質(zhì)核實的方式。
關(guān)鍵詞：對質(zhì)方式 對質(zhì)詢問 相互辯駁 對質(zhì)核實
作者簡介：馬靜華，四川大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系國家社科基金項目“刑事庭審中對質(zhì)程序?qū)嵶C研究”（項目編號：20BFX079）的研究成果。
我國刑事訴訟中抽樣調(diào)查研究
摘 要：抽樣調(diào)查在我國刑事訴訟中的運用，經(jīng)歷了從行政執(zhí)法進入刑事司法、從實物證據(jù)擴展至言詞證據(jù)的發(fā)展過程，并存在隨機抽樣調(diào)查與非隨機抽樣調(diào)查兩種類型。抽樣調(diào)查雖然存在違背全面收集證據(jù)原則、不符合印證證明模式和難以達(dá)到“唯一性”的證明標(biāo)準(zhǔn)之嫌，但它是適應(yīng)犯罪發(fā)展變化的產(chǎn)物，具有堅實的科學(xué)基礎(chǔ)，面臨的理論質(zhì)疑主要源于對傳統(tǒng)證據(jù)制度的理解過于僵化。我國刑事訴訟中運用抽樣調(diào)查，應(yīng)滿足適用抽樣調(diào)查的必要性、調(diào)查對象的同質(zhì)性、抽樣方法與比例的科學(xué)性、抽樣過程的公正性與公開性等條件。通過抽樣調(diào)查認(rèn)定案件事實在本質(zhì)上并非推定；非隨機抽樣調(diào)查結(jié)果不宜作為定案根據(jù)使用，對隨機抽樣調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)根據(jù)置信區(qū)間的下限數(shù)量作為定罪量刑的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：抽樣調(diào)查 刑事訴訟 非隨機抽樣 隨機抽樣 證明價值
作者簡介：陳學(xué)權(quán)，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)教授。
本文系國家社科基金一般項目“刑事訴訟中財產(chǎn)辯護的理論與實踐”（項目編號：21BFX015）的研究成果。
機器生成的電子數(shù)據(jù)之可采性
摘 要：隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與運用，各類機器或設(shè)備生成的電子數(shù)據(jù)日趨復(fù)雜，以人為主、以機器為主和“人機互動”背景下機器生成的電子證據(jù)不斷發(fā)展。將電子數(shù)據(jù)作為獨立證據(jù)種類是重要的發(fā)展方向，但我國當(dāng)前立法缺乏針對新型電子數(shù)據(jù)可采性的特別規(guī)則。參照“書證”的可采性審查方式模糊了電子數(shù)據(jù)分析報告、檢驗報告與書證的本質(zhì)不同，更難以回應(yīng)機器生成的電子數(shù)據(jù)可采性審查的現(xiàn)實需求。從機器生成的電子數(shù)據(jù)審查判斷的綜合路徑出發(fā)，我國立法應(yīng)立足過程視角，關(guān)注機器生成的電子數(shù)據(jù)的不同生成機制、生成過程，建構(gòu)類型化的機器生成的電子數(shù)據(jù)之可采性規(guī)則。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù) 證據(jù)規(guī)則 機器生成的證據(jù) 可采性
作者簡介：馮俊偉，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“程序法治下的網(wǎng)絡(luò)安全研究”（項目編號：23JJD820004），山東大學(xué)人文社會科學(xué)創(chuàng)新團隊項目“全面依法治國戰(zhàn)略實踐中的數(shù)據(jù)運用與數(shù)據(jù)治理”的研究成果。
刑事涉案財物處理的證明體系研究
摘 要：涉案財物處理既關(guān)系犯罪控制目標(biāo)的實現(xiàn)，又涉及公民合法財產(chǎn)權(quán)的保障，是刑事訴訟的重要組成部分。當(dāng)前涉案財物處理程序已初具“對物之訴”的雛形，亟須在在證明體系方面作出全面規(guī)劃。在證明對象上，應(yīng)當(dāng)從涉案財物構(gòu)成要件和沒收阻卻事由兩方面，根據(jù)個案情況確定具體待證事實；在證明責(zé)任分配上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同層次的對抗主體與爭議內(nèi)容分別作出安排，由檢察機關(guān)承擔(dān)證明沒收成立的主要責(zé)任，被告人與案外人就各自的積極主張承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，并適當(dāng)引入推定等證明責(zé)任減輕機制；在證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上，考慮對物之訴的特殊屬性、主要的待證事實與錯判的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)選擇適用與獨立沒收程序一致的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：涉案財物處理 證明對象 證明責(zé)任 證明標(biāo)準(zhǔn)
作者簡介：張璐，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院講師。
本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“加強人權(quán)司法保障研究”（項目編號：17JJD820009）的研究成果。
·刑法理論·
幫助犯的認(rèn)定難點及其應(yīng)對
摘 要：幫助犯因果關(guān)系不要求與最終的法益侵害結(jié)果具有條件關(guān)系，只須對正犯行為與最終結(jié)果具有促進作用。因果關(guān)系的切斷是成立共犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)，脫離之后即可成立犯罪中止或者未遂。不作為的幫助原則上成立幫助犯而非共同正犯，雙方之間存在意思聯(lián)絡(luò)時亦有成立不作為幫助犯的空間。不作為幫助犯因果關(guān)系的認(rèn)定，可采取反向思路從“如果作為會使結(jié)果發(fā)生變得困難”的角度展開。中立幫助行為成立幫助犯屬于例外中的例外，應(yīng)該按照先客觀后主觀的順序逐步排除可罰性。判斷刑法分則所規(guī)制的幫助行為的法律性質(zhì)與適用范圍應(yīng)該圍繞法條本身展開。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪原則是共犯，例外是正犯。成立共犯時要受從屬性原則的約束，涉及與上游犯罪競合時應(yīng)結(jié)合具體案情進行“處罰較重”的判斷。明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是對他人實施何種具體犯罪并不知情的或者存在抽象的事實認(rèn)識錯誤的，不構(gòu)成上游犯罪的幫助犯，只能獨立構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
關(guān)鍵詞：幫助犯因果關(guān)系 不作為幫助犯 中立幫助行為 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪
作者簡介：付立慶，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的樣態(tài)變更及其刑法應(yīng)對
摘 要：網(wǎng)絡(luò)消解了傳統(tǒng)“中心式”犯罪參與結(jié)構(gòu)的強支撐性，使其坍塌為平面的“散點式”犯罪參與結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致以前者為實踐根基的共同犯罪理論受到極大沖擊。網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為也從單一性向產(chǎn)業(yè)性轉(zhuǎn)變，且二者處于共存狀態(tài)。產(chǎn)業(yè)性網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為導(dǎo)致的證據(jù)查證困難已經(jīng)嚴(yán)重影響對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理。幫助行為正犯化的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪立法并不意味著證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的降低與查證內(nèi)容的減少，因為其僅在法律屬性層面使網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的刑事處罰脫離了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的從屬性，而沒有在自然屬性層面使網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的構(gòu)成要件剝離對網(wǎng)絡(luò)犯罪的依附性。對客觀上無法查證相關(guān)上下游犯罪的產(chǎn)業(yè)性網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，一方面不能降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和減少查證內(nèi)容而直接套用單一性網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的規(guī)制模式，另一方面要在刑事立法層面以其本身脫離于網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)受刑罰懲罰性為標(biāo)準(zhǔn)，采用“前端治理”的方式積極應(yīng)對。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 幫助犯 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪 共犯行為正犯化
作者簡介：甄航，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師。
本文系最高人民法院2023年度司法研究重大課題“‘兩卡’案件所涉幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用與政策完善研究”（項目編號：ZGFYZDKT202310-03）的研究成果。
·個罪研究·
網(wǎng)絡(luò)“薅羊毛”行為的刑事規(guī)制
摘 要：網(wǎng)絡(luò)“薅羊毛”行為是平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展中出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有職業(yè)性、技術(shù)性、隱蔽性、流動性等特征，可以分為利用平臺交易規(guī)則漏洞型、利用平臺技術(shù)漏洞型、商戶與“羊毛黨”勾結(jié)型、利用自動化工具攻擊平臺型“薅羊毛”等四種類型，面臨刑民交叉現(xiàn)象愈加突出、刑事規(guī)制罪名集中化、詐騙與盜竊定性之爭白熱化、刑罰適用輕緩化、關(guān)聯(lián)黑灰產(chǎn)行為刑法評價模糊化等問題。完善網(wǎng)絡(luò)“薅羊毛”行為的刑事規(guī)制體系，應(yīng)確立“重重輕輕、以重為主”“全鏈條懲治、系統(tǒng)施治”的具體刑事政策，修改《刑法》第287條關(guān)于利用計算機實施有關(guān)犯罪的規(guī)定，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪類屬調(diào)整為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，并從健全刑民銜接機制、探索專業(yè)化辦案機制、發(fā)布指導(dǎo)性案例和典型案例等方面提升網(wǎng)絡(luò)“薅羊毛”行為的刑事規(guī)制效能。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟犯罪 財產(chǎn)犯罪 計算機犯罪 刑民交叉 妨害業(yè)務(wù)罪
作者簡介：彭新林，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系國家社會科學(xué)基金后期資助項目“非法吸收公眾存款罪的法益革新及其解釋路徑研究”（項目編號：23FFXB046）的研究成果。
計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的侵入行為及其規(guī)制
摘 要：“侵入”在計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中特指未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)訪問計算機信息系統(tǒng)的行為。計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的侵入行為因具體罪名的不同而在體系性地位上呈現(xiàn)三種類型：犯罪成立的決定性要件、犯罪成立的基礎(chǔ)性要件、犯罪成立的前提性條件。計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的侵入行為的不法本質(zhì)是避開、突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施或不按既定程式操作，進而實現(xiàn)非法訪問目的。由此，應(yīng)根據(jù)程序編碼設(shè)置的安全限制標(biāo)準(zhǔn)來確立侵入行為的刑事不法性，以使用服務(wù)協(xié)議和代理人法則建立的契約信任標(biāo)準(zhǔn)來確定侵入行為的民事違法性；應(yīng)對突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的侵入行為予以刑事懲罰，將違背既定告知條款要求或背棄約定信任義務(wù)的侵入行為納入民事懲處。實現(xiàn)不同侵入行為類型下計算機網(wǎng)絡(luò)不法行為的刑民規(guī)制，有利于數(shù)字經(jīng)濟時代正確厘定和界分計算機網(wǎng)絡(luò)侵入行為的犯罪化和非犯罪化，實現(xiàn)對計算機信息系統(tǒng)特別是其中的數(shù)據(jù)的合理保護和有效利用的調(diào)衡。
關(guān)鍵詞：非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪 非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪 非法控制計算機信息系統(tǒng)罪 破壞計算機信息系統(tǒng)罪 網(wǎng)絡(luò)爬蟲
作者簡介：高仕銀，中國社會科學(xué)院機關(guān)黨委副研究員。
本文系研究闡釋黨的二十大精神國家社會科學(xué)基金重大項目“建設(shè)中國特色社會主義法治體系的理論基礎(chǔ)和實施方案”（項目編號：23ZDA073）的研究成果。
刑商交叉視域下集資詐騙罪構(gòu)造的背信模式轉(zhuǎn)型
摘 要：集資詐騙罪屬于金融刑法范疇，是刑法與商法的交叉產(chǎn)物。本罪的類型化特征是違背公眾投資人委托的金融財產(chǎn)照管職責(zé)。其中，行為人與公眾投資人之間并不是偶然的民事交易關(guān)系，而是長期穩(wěn)定的商事代理關(guān)系；相應(yīng)地，本罪構(gòu)成行為的不法本質(zhì)也不是侵害特定財產(chǎn)權(quán)，而是違背商事代理關(guān)系中的信義義務(wù)。據(jù)此，集資詐騙罪的規(guī)制邏輯與普通詐騙罪存在根本差異，本罪的行為構(gòu)造不宜照搬或套用普通詐騙罪的模式，而是應(yīng)當(dāng)從詐騙模式向背信模式轉(zhuǎn)型。在本罪成立上，應(yīng)以“不正當(dāng)性說”認(rèn)定違背信義義務(wù)，分別從形式上集資活動是否違反前置法、實質(zhì)上集資活動是否會對公眾投資人的財產(chǎn)造成不利影響、是否具有非法占有目的等客觀和主觀方面進行審查。其中，為避免干涉正常的商業(yè)活動，在本罪阻卻上，應(yīng)以“商業(yè)判斷規(guī)則”認(rèn)定非法占有目的。
關(guān)鍵詞：集資詐騙罪 詐騙罪 背信罪 信義義務(wù) 法秩序的統(tǒng)一性
作者簡介：張龍，上海外國語大學(xué)法學(xué)院特聘副研究員。
本文系中央高校規(guī)劃基金項目“涉高利貸犯罪的刑法規(guī)制邏輯與體系性重塑”（項目編號：2022114017）的研究成果。