目 錄
刑法修正案（十二）立法專題
刑法修正的原則與技術(shù)——兼論《刑法修正案（十二）（草案）》的完善
張明楷（3）
反思非對(duì)稱性刑法立法——以《刑法修正案（十二）（草案）》為契機(jī)
袁 彬（21）
刑法理論
刑法教義學(xué)的自主研究：一個(gè)聚焦“理論創(chuàng)新”的探討
姚 詩(shī)（40）
輕罪治理專題
論外圍犯罪的穿透性治理
夏 偉（55）
刑法結(jié)構(gòu)的輕刑化演進(jìn)及其刑事政策協(xié)同——基于日本《輕犯罪法》的比較考察
姜 瀛（72）
刑事證據(jù)制度專題
刑事證明對(duì)象理論的反思與重塑
縱 博（89）
算法證據(jù)的獨(dú)立：法理反思與制度方案
張 迪（107）
逮捕羈押審查中社會(huì)危險(xiǎn)性的證明問(wèn)題研究
張 琳（125）
訴訟理論
認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議對(duì)量刑類二審抗訴的約束力
吳光升（141）
單位適用自然人刑事訴訟程序的范圍與邊界
劉沛泉（159）
·刑法修正案（十二）立法專題·
刑法修正的原則與技術(shù)——兼論《刑法修正案（十二）（草案）》的完善
摘 要：刑法典不可能完美無(wú)缺，總是會(huì)存在實(shí)質(zhì)缺陷、技術(shù)缺陷或手段—目的缺陷，修正刑法就是為了克服這些缺陷。《刑法修正案（十二）（草案）》對(duì)《刑法》第165條、第166條、第169條主體范圍的擴(kuò)大，以及對(duì)行賄罪、單位行賄罪法定刑的修改，克服了相應(yīng)法條的實(shí)質(zhì)缺陷，但在條款設(shè)置與法條表述等方面還可進(jìn)行立法技術(shù)上的完善。建議通過(guò)刪改《刑法》第165條、第166條、第169條的表述擴(kuò)大主體范圍（不必增設(shè)第2款），且能避免罪數(shù)認(rèn)定與法條引用的難題；對(duì)加重構(gòu)成要件與從重處罰情節(jié)應(yīng)作明確、具體描述，建議不采用兜底表述。刑事立法是預(yù)防犯罪的手段，調(diào)整刑罰的嚴(yán)厲程度只是實(shí)現(xiàn)預(yù)防賄賂犯罪目的的手段之一，除此之外更需要注重犯罪構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)。如果將賄賂犯罪設(shè)計(jì)為企行犯，規(guī)定國(guó)家工作人員要求、約定、收受財(cái)物的行為構(gòu)成受賄罪既遂，請(qǐng)托人提出、約定、給予國(guó)家工作人員財(cái)物的行為構(gòu)成行賄罪既遂，就能提高賄賂犯罪被發(fā)現(xiàn)的可能性與刑罰的確定性。如此，即使降低法定刑，也有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防賄賂犯罪的目的。
關(guān)鍵詞：立法原則 立法技術(shù) 背信犯罪 行賄犯罪 企行犯
作者簡(jiǎn)介：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
反思非對(duì)稱性刑法立法——以《刑法修正案（十二）（草案）》為契機(jī)
摘 要：非對(duì)稱性刑法立法是指刑法對(duì)相同或者相似情形作不相同或者不相似的規(guī)定，包括在罪責(zé)刑關(guān)系上的縱向不對(duì)稱立法和橫向不對(duì)稱立法。我國(guó)《刑法》總則的刑事管轄權(quán)、犯罪主體、犯罪停止形態(tài)等規(guī)定和《刑法》分則在罪與刑、罪與罪的關(guān)系上存在大量非對(duì)稱性立法。過(guò)多的非對(duì)稱性刑法立法對(duì)刑法結(jié)構(gòu)和價(jià)值產(chǎn)生了較大沖擊，為彌補(bǔ)非對(duì)稱性立法缺陷而進(jìn)行的刑法解釋適用又造成了新的法律沖突。刑法立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持相對(duì)對(duì)稱原則，只有當(dāng)刑法規(guī)則要素和刑法規(guī)則適用條件發(fā)生了明顯改變時(shí)才能進(jìn)行非對(duì)稱的差異性立法。《刑法修正案（十二）（草案）》通過(guò)修正非對(duì)稱性刑法規(guī)定，有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)有單位人員與非國(guó)有單位人員瀆職行為的對(duì)稱性入罪、促進(jìn)賄賂犯罪法定刑的對(duì)稱。
關(guān)鍵詞：非對(duì)稱性立法 罪刑均衡 刑法結(jié)構(gòu) 立法彈性 相對(duì)對(duì)稱原則
作者簡(jiǎn)介：袁彬，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授。
本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“當(dāng)代中國(guó)刑法基礎(chǔ)理論研究”（項(xiàng)目編號(hào)：21STA003）的研究成果。
·刑法理論·
刑法教義學(xué)的自主研究：一個(gè)聚焦“理論創(chuàng)新”的探討
摘 要：現(xiàn)階段刑法教義學(xué)的自主研究應(yīng)聚焦理論創(chuàng)新。理論創(chuàng)新是以本土經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，形成特有的概念、規(guī)則、原則的研究活動(dòng)。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)素材的不同，理論創(chuàng)新存在規(guī)范路徑和判決路徑之分，應(yīng)改變“重規(guī)范、輕判決”的現(xiàn)狀，以后者作為理論創(chuàng)新的主要來(lái)源。由于我國(guó)刑事判決欠缺說(shuō)理，那種從個(gè)案或者系列個(gè)案中提煉刑法理論的做法并不合適；針對(duì)大樣本判決的實(shí)證研究，包括實(shí)踐糾偏型、機(jī)制闡釋型、理論檢驗(yàn)型、理論啟發(fā)型等四種模式，也未能實(shí)現(xiàn)由判決到理論的躍遷。受實(shí)證研究的啟發(fā)，應(yīng)當(dāng)提倡一種基于判決的理論創(chuàng)新模式，即針對(duì)一定數(shù)量的樣本判決，以現(xiàn)有的刑法理論搭建分析框架，發(fā)現(xiàn)隱藏在判決中的特有規(guī)律，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行理論構(gòu)建、評(píng)價(jià)與修正，以此推進(jìn)我國(guó)刑法教義學(xué)的自主研究。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué) 自主研究 理論創(chuàng)新 規(guī)范路徑 判決路徑
作者簡(jiǎn)介：姚詩(shī)，湖南大學(xué)法學(xué)院教授。
·輕罪治理專題·
論外圍犯罪的穿透性治理
摘 要：刑法設(shè)立外圍犯罪的主要規(guī)范目的并非懲治外圍犯罪本身，而是為了有效預(yù)防和治理核心犯罪。刑法對(duì)外圍犯罪的大規(guī)模懲處，消耗了大量的司法資源，不僅容易對(duì)“脆弱群體”形成無(wú)差別打擊，而且不利于犯罪的標(biāo)本兼治。在犯罪社會(huì)學(xué)層面，外圍犯罪與核心犯罪已經(jīng)形成功能互補(bǔ)的犯罪有機(jī)體，核心犯罪人有意識(shí)地將風(fēng)險(xiǎn)較大的非核心功能交給外圍犯罪人，從而降低自身暴露風(fēng)險(xiǎn)�；诜缸镉袡C(jī)體論，刑法應(yīng)當(dāng)確立以核心犯罪為中心的穿透性治理模式，通過(guò)匯聚司法力量瓦解核心犯罪，讓有機(jī)體中的外圍犯罪無(wú)所依附而自動(dòng)“凋亡”，實(shí)現(xiàn)標(biāo)本兼治。對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)低、舉證責(zé)任倒置的外圍犯罪，刑事司法宜激活程序出罪機(jī)制，通過(guò)不起訴等制度的靈活運(yùn)用避免大規(guī)模的刑事犯罪化，在確保法律效果的同時(shí)兼顧社會(huì)效果。
關(guān)鍵詞：外圍犯罪 核心犯罪 犯罪有機(jī)體論 程序出罪 輕罪治理
作者簡(jiǎn)介：夏偉，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。
本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“個(gè)人信息有序共享的刑民一體化保護(hù)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：20CFX027）、中國(guó)政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目的研究成果。
刑法結(jié)構(gòu)的輕刑化演進(jìn)及其刑事政策協(xié)同——基于日本《輕犯罪法》的比較考察
摘 要：危險(xiǎn)駕駛罪等輕刑罪名的增設(shè)推動(dòng)我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)向輕刑化演進(jìn)，對(duì)我國(guó)固有的罪刑觀念與二元化違法犯罪制裁體系造成沖擊。日本刑法呈現(xiàn)出典型的“大刑法結(jié)構(gòu)”，犯罪圈高度擴(kuò)張，《輕犯罪法》處于刑法結(jié)構(gòu)的最低點(diǎn)，對(duì)《輕犯罪法》展開全面考察有助于為我國(guó)應(yīng)對(duì)刑法結(jié)構(gòu)輕刑化提供理性參照�！遁p犯罪法》具有預(yù)防性、象征性與補(bǔ)充性特征，以司法化程序確立法治保障，實(shí)踐中大多數(shù)輕犯罪案件均是以不起訴實(shí)現(xiàn)程序分流，少數(shù)進(jìn)入審判程序的案件也是以略式（簡(jiǎn)易）程序?yàn)橹髑倚塘P輕緩，由此兼顧效率。《輕犯罪法》雖是日本犯罪圈擴(kuò)張的代表，但適用中卻有效控制了刑事資源的投放與消耗。面對(duì)我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)輕刑化過(guò)程中輕刑罪名的立法擴(kuò)容與司法激增，應(yīng)理性認(rèn)知輕刑罪名的預(yù)防性色彩與輕微罪質(zhì)，確立“增減并進(jìn)”刑事政策，即在立法增設(shè)輕刑罪名之時(shí)同步削減投放到輕刑罪案刑事反應(yīng)系統(tǒng)中的制裁性要素與程度。同時(shí)，治安違法行為輕罪化及其制裁程序司法化符合刑事法治理念與人權(quán)保障訴求，具有正當(dāng)性，但應(yīng)當(dāng)在逐步積累輕罪治理經(jīng)驗(yàn)并充分理解輕刑罪名本質(zhì)的前提下有序推進(jìn)，不能操之過(guò)急。
關(guān)鍵詞：刑法結(jié)構(gòu) 輕刑化 輕罪治理 刑事政策 治安管理處罰法
作者簡(jiǎn)介：姜瀛，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授。
本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“司法解釋與刑法修正案重復(fù)輸出困境及其關(guān)系協(xié)同對(duì)策研究”（項(xiàng)目編號(hào)：23BFX130）的研究成果。
·刑事證據(jù)制度專題·
刑事證明對(duì)象理論的反思與重塑
摘 要：我國(guó)傳統(tǒng)的刑事證明對(duì)象理論僅在“證據(jù)—證明”的簡(jiǎn)單邏輯關(guān)系中研究需要用證據(jù)證明的案件事實(shí)，且以自然事實(shí)劃定證明對(duì)象范圍，所以產(chǎn)生了很多難以解決的問(wèn)題。為了發(fā)揮證明對(duì)象的實(shí)質(zhì)性功能，應(yīng)當(dāng)將刑事證明對(duì)象理論置于“要件事實(shí)—證明責(zé)任”的邏輯關(guān)系之中，在證明的起點(diǎn)以要件事實(shí)厘清證明對(duì)象的范圍，在證明的終點(diǎn)將證明對(duì)象與證明責(zé)任緊密相連，如此方能消除證明對(duì)象范圍的混亂，澄清對(duì)證明責(zé)任的誤解，促進(jìn)法官裁判路徑的合理化。因此，證明對(duì)象包括犯罪構(gòu)成要件事實(shí)、量刑要件事實(shí)、程序法要件事實(shí)、證據(jù)法要件事實(shí)，非要件事實(shí)并非證明對(duì)象。我國(guó)刑事訴訟中法官不受控辯雙方訴訟主張的限制，因此訴訟主張與證明對(duì)象在訴訟過(guò)程中可能會(huì)發(fā)生偏離。證明責(zé)任是證明對(duì)象的歸宿，對(duì)于各類證明對(duì)象，要由法律根據(jù)無(wú)罪推定原則、舉證便利、可能性、經(jīng)濟(jì)性、刑事政策等多種因素進(jìn)行證明責(zé)任的分配。證明標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)證明對(duì)象的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，所以不能將證明標(biāo)準(zhǔn)用于對(duì)自然事實(shí)的衡量。
關(guān)鍵詞：證明對(duì)象 要件事實(shí) 證明責(zé)任 證明標(biāo)準(zhǔn)
作者簡(jiǎn)介：縱博，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系安徽省社科規(guī)劃辦課題“刑事訴訟中專門性報(bào)告的使用問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：AHSKY2022D145）的研究成果。
算法證據(jù)的獨(dú)立：法理反思與制度方案
摘 要：算法證據(jù)主要指通過(guò)算法對(duì)大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后所產(chǎn)生的證據(jù)。在刑事訴訟中，算法證據(jù)面臨的緊迫難題是其應(yīng)不應(yīng)該獨(dú)立以及應(yīng)該如何獨(dú)立的問(wèn)題。就算法證據(jù)的獨(dú)立問(wèn)題，目前學(xué)界主要存在“相對(duì)獨(dú)立說(shuō)”“反對(duì)獨(dú)立說(shuō)”和“完全獨(dú)立說(shuō)”等觀點(diǎn)，但均存有不足。司法實(shí)踐中的算法證據(jù)可分為基于案內(nèi)大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)和基于案外大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)，它們與傳統(tǒng)證據(jù)之間存在本質(zhì)區(qū)別。法定證據(jù)種類制度雖有缺陷，但其存在具有現(xiàn)實(shí)必要性�？紤]到算法證據(jù)的復(fù)雜性及其規(guī)制方案的特殊性，建議在刑事訴訟法中將算法證據(jù)獨(dú)立為一種新的法定證據(jù)類型，與鑒定意見并列，同時(shí)由相關(guān)部門制定有關(guān)算法證據(jù)的專門性司法解釋，以保障其實(shí)質(zhì)獨(dú)立。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)證據(jù) 算法證據(jù) 算法 鑒定意見 法定證據(jù)種類
作者簡(jiǎn)介：張迪，華東政法大學(xué)中國(guó)法治戰(zhàn)略研究院副研究員。
本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“‘類似行為證據(jù)’的刑事證明功能研究”（項(xiàng)目編號(hào)：21AFX015）的研究成果。
逮捕羈押審查中社會(huì)危險(xiǎn)性的證明問(wèn)題研究
摘 要：社會(huì)危險(xiǎn)性的證明對(duì)象是未來(lái)發(fā)生危險(xiǎn)的可能性，應(yīng)該建構(gòu)由證據(jù)到基礎(chǔ)事實(shí)再到推定事實(shí)的證明路徑，采用“清楚而有說(shuō)服力”的證明標(biāo)準(zhǔn)，建立以法律推定為核心的雙層次證明模式，通過(guò)創(chuàng)新智能監(jiān)管手段，增強(qiáng)非羈押措施的訴訟風(fēng)險(xiǎn)防控能力，進(jìn)而提高社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)罪認(rèn)罰因素可以阻卻可能實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人等妨礙訴訟行為這一推定事實(shí)的產(chǎn)生，但對(duì)于再犯危險(xiǎn)性的證明需要結(jié)合其他證據(jù)具體分析。合規(guī)整改需要轉(zhuǎn)化為認(rèn)罪、悔罪、賠償?shù)纫蛩亟槿胱C明。量化評(píng)估結(jié)論應(yīng)該作為證據(jù)輔助最終結(jié)論的產(chǎn)生。同時(shí)，社會(huì)危險(xiǎn)性的證明要保障被追訴人的知情權(quán)、閱卷權(quán)和辯護(hù)權(quán)。
關(guān)鍵詞：社會(huì)危險(xiǎn)性 法律推定 認(rèn)罪認(rèn)罰 量化評(píng)估 合規(guī)整改
作者簡(jiǎn)介：張琳，遼寧大學(xué)紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院講師。
本文系遼寧省社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“智能監(jiān)管輔助下的留置體系建構(gòu)和類型化區(qū)分”（項(xiàng)目編號(hào)：L23BFX004）的研究成果。
·訴訟理論·
認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議對(duì)量刑類二審抗訴的約束力
摘 要：在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，檢察機(jī)關(guān)在一審法院根據(jù)量刑建議作出判決后又以量刑錯(cuò)誤為由提出二審抗訴，這種量刑類二審抗訴具有顯著的發(fā)生概率小但負(fù)面后果大的“肥尾風(fēng)險(xiǎn)”特征�；庠擃愶L(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵在于確認(rèn)認(rèn)罪認(rèn)罰案件的量刑建議對(duì)量刑類二審抗訴具有約束力，同時(shí)明確例外情形。首先，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具有契約性，契約應(yīng)當(dāng)遵守原則要求量刑建議對(duì)量刑類二審抗訴具有約束力；其次，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的量刑類二審抗訴具有救濟(jì)功能，這種制度功能決定量刑類二審抗訴應(yīng)受量刑建議的約束；再次，量刑建議的約束力問(wèn)題內(nèi)含眾多沖突利益，利益平衡的合理性價(jià)值要求賦予量刑建議對(duì)量刑類二審抗訴約束力。但是，根據(jù)任何人不能從不當(dāng)行為獲利的基本原則，在被追訴人以不正當(dāng)手段獲得量刑建議、不履行認(rèn)罪認(rèn)罰契約義務(wù)時(shí)，量刑建議對(duì)量刑類二審抗訴不具有約束力。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰 量刑建議 量刑類二審抗訴 約束力
作者簡(jiǎn)介：吳光升，溫州大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“刑事訴訟中案外人財(cái)產(chǎn)權(quán)的程序保障研究”（項(xiàng)目編號(hào)：20BFX090）的研究成果。
單位適用自然人刑事訴訟程序的范圍與邊界
摘 要：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第346條規(guī)定，單位犯罪主體可以在規(guī)范缺位的情況下“參照適用”自然人刑事訴訟程序條款。然而，“參照適用”條款的范圍及和邊界的模糊性，造成了實(shí)踐中該程序條款的適用尺度不一。內(nèi)在原因在于，單位的擬人化是對(duì)單位進(jìn)行妥善規(guī)制的必然選擇，但是目前單位擬人化的程度缺乏標(biāo)準(zhǔn)。為保障單位的刑事訴訟主體地位，宜將“參照適用”條款的適用范圍擴(kuò)大到整個(gè)刑事訴訟法律規(guī)范體系。然而，單位因不擁有道德權(quán)利，不能直接“參照適用”以保護(hù)自然人道德權(quán)利為目的設(shè)置的訴訟規(guī)范。對(duì)此類條款，應(yīng)當(dāng)考量單位中的自然人道德權(quán)利是否需要優(yōu)先保護(hù)，逐一論證其是否可以適用于單位。為營(yíng)造更好的法治化營(yíng)商環(huán)境，未來(lái)可以以單位“參照適用”自然人刑事訴訟程序條款為基礎(chǔ)，以基于單位相較于自然人的特殊性而設(shè)置的特別規(guī)定為補(bǔ)充，構(gòu)建單位犯罪訴訟程序。
關(guān)鍵詞：單位犯罪 參照適用 道德權(quán)利 法人擬人化
作者簡(jiǎn)介：劉沛泉，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
本文系國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“以對(duì)質(zhì)為中心的刑事法庭調(diào)查規(guī)程研究”（項(xiàng)目編號(hào)：20BFX093）的研究成果。