《中國刑事法雜志》2020年第4期要目
·專論·
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相關(guān)制度機(jī)制的完善 朱孝清
·刑法理論·
網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪結(jié)構(gòu)的嬗變與刑法轉(zhuǎn)向——基于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪的視角 莫洪憲
論未遂犯處罰根據(jù)的中國立場——以不能未遂的可罰性為中心 張志鋼
生物安全風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制 姜濤
軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開 陳毅堅(jiān)
·個(gè)罪研究·
惡意透支型信用卡詐騙罪“非法占有目的”研究 趙運(yùn)鋒
·訴訟理論·
刑事缺席審判與境外追逃措施的協(xié)調(diào)適用 張磊
論刑事電子取證中的載體扣押 裴煒
人民陪審改革成效的非均衡困境及其對策——基于刑事判決書的大數(shù)據(jù)挖掘 王祿生
追訴時(shí)效爭議問題研究——以刑法和刑事訴訟法的協(xié)調(diào)為視角 高翼飛
·專論·
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相關(guān)制度機(jī)制的完善
作者：朱孝清，最高人民檢察院咨詢委員會主任。
內(nèi)容摘要：自刑事訴訟法規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度以來，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施工作進(jìn)展順利、成效初顯。同時(shí)也發(fā)現(xiàn)與該制度相關(guān)的一些制度、機(jī)制還不能適應(yīng)該制度的需要。欲把該制度的實(shí)施推向縱深，提質(zhì)增效，就需要在立法和司法上完善這些制度、機(jī)制，具體內(nèi)容為：完善值班律師制度、裁量不起訴制度、上訴抗訴制度，制定量刑指導(dǎo)意見、量刑建議程序規(guī)范和速裁程序?qū)徖硪?guī)范，規(guī)范控辯協(xié)商程序，規(guī)定“建議在法定刑以下量刑”的核準(zhǔn)制度。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度 值班律師 裁量不起訴 量刑建議
·刑法理論·
網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪結(jié)構(gòu)的嬗變與刑法轉(zhuǎn)向
——基于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪的視角
作者：莫洪憲，武漢大學(xué)刑事法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：在網(wǎng)絡(luò)社會去中心化、跨時(shí)空互動性、開放性、自由性等特質(zhì)的推動下，以網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪為代表的網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪結(jié)構(gòu)出現(xiàn)嬗變，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪有組織性的部分消解和實(shí)質(zhì)承繼。我國立法和司法規(guī)范分別從網(wǎng)絡(luò)犯罪層面、有組織犯罪層面以及二者融合層面進(jìn)行了回應(yīng)，但是仍需在理念與規(guī)范層面進(jìn)行理論歸納和頂層設(shè)計(jì)。在刑法理念層面，應(yīng)當(dāng)推動“打早打小”等刑事政策理念在網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪的融合適用，同時(shí)部分改變整體以共同犯罪進(jìn)行評價(jià)的犯罪參與理念。在規(guī)范發(fā)展層面，應(yīng)當(dāng)推動網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪處罰的行刑銜接，以及從業(yè)禁止、禁止令的有效適用。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪 網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪 參與結(jié)構(gòu) 理念調(diào)整 規(guī)范發(fā)展
論未遂犯處罰根據(jù)的中國立場
——以不能未遂的可罰性為中心
作者：張志鋼，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：不能未遂的可罰性問題具有重要的刑法體系意義，它倒逼未遂處罰根據(jù)立場的表態(tài)。近年來，否定不能未遂可罰性的客觀未遂論在我國逐步取得主導(dǎo)地位，只是客觀未遂論內(nèi)部就“客觀危險(xiǎn)”判斷標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)著具體危險(xiǎn)說與（各種）修正的客觀危險(xiǎn)說的選擇之爭。但這些爭論恰恰暴露出“客觀危險(xiǎn)”判斷已經(jīng)淪為缺乏可操作性的文字游戲。因最為契合德國未遂立法規(guī)定而成為通說的印象理論，是德國未遂理論發(fā)展、立法規(guī)定與司法實(shí)踐之間互動和妥協(xié)的范例。一國的未遂理論必須以本國立法為起點(diǎn)，且能兼顧司法實(shí)踐的態(tài)度。否定處罰不能未遂的客觀未遂論，與我國具有強(qiáng)烈主觀色彩的現(xiàn)行立法規(guī)定相矛盾，也缺乏司法實(shí)踐的支撐，已陷入進(jìn)退失據(jù)的尷尬境地。依據(jù)我國現(xiàn)行立法規(guī)定，結(jié)合處罰不能未遂的司法實(shí)踐，主觀優(yōu)位的主、客觀混合未遂理論才是我國未遂犯處罰根據(jù)的應(yīng)有立場。
關(guān)鍵詞：未遂犯處罰根據(jù) 不能未遂 客觀危險(xiǎn) 印象理論
生物安全風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制
作者：姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。
內(nèi)容摘要：生物安全風(fēng)險(xiǎn)日趨嚴(yán)重，且產(chǎn)生全球化的相互影響效果，普遍形成人們對生物安全風(fēng)險(xiǎn)的恐懼感，以刑法預(yù)防與控制生物安全風(fēng)險(xiǎn)成為客觀必須。我國現(xiàn)行刑法有關(guān)生物安全的保障，主要考慮的是人與環(huán)境在生物資源保護(hù)、傳染病防控等方面的保護(hù)法益，尚未以生物安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為立法目的，立法政策亦傾向于對生物資源提供事后保護(hù)。在生物安全體系中，盡管該種罪刑體系仍存在，但國家不再單純以事后懲罰的治理者出現(xiàn)，同時(shí)需強(qiáng)化事前預(yù)防的立法策略�；谶@種考慮，新型生物安全風(fēng)險(xiǎn)會作為生物犯罪的新類型出現(xiàn)，有必要提出與發(fā)展生物刑法，明確生物安全風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制模式，即生物刑法應(yīng)以預(yù)防性刑法、被害者刑法、關(guān)系性刑法為基礎(chǔ)，并為實(shí)現(xiàn)該理論設(shè)計(jì)相應(yīng)罪刑體系。
關(guān)鍵詞：生物安全風(fēng)險(xiǎn) 生物刑法 預(yù)防性刑法 被害者刑法 關(guān)系性刑法
軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開
作者：陳毅堅(jiān)，中山大學(xué)法學(xué)院副教授，南方海洋科學(xué)與工程廣東省實(shí)驗(yàn)室（珠海）研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：軟暴力是一種類型化的概括性稱謂，應(yīng)擴(kuò)大適用于普通刑事犯罪。比較法上刑法規(guī)范基準(zhǔn)和制裁體系的差異要求對軟暴力進(jìn)行統(tǒng)一的教義學(xué)厘清。各種強(qiáng)制手段具有實(shí)質(zhì)等值性，暴力與脅迫應(yīng)以被害人視角嚴(yán)格界分，暴力是對被害人施加現(xiàn)實(shí)的身體性和物理性影響，脅迫是對被害人的心理施加動機(jī)性影響，其他方法的范圍應(yīng)遵循暴力和脅迫的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)明確其教義學(xué)定位。在性質(zhì)上，軟暴力包括強(qiáng)制性軟暴力和非強(qiáng)制性軟暴力，其中強(qiáng)制性軟暴力包括了相對暴力和脅迫。常見的滋擾性軟暴力應(yīng)區(qū)分為強(qiáng)制性滋擾和非強(qiáng)制性滋擾。滋擾舉動可以使被害人意思決定自由屈服于行為人，產(chǎn)生強(qiáng)制的效果，根據(jù)物理性影響或心理性影響分屬相對暴力或脅迫。非強(qiáng)制性的滋擾舉動本身，則可以成為尋釁滋事罪等犯罪構(gòu)成要件的客觀行為。
關(guān)鍵詞：軟暴力 暴力 脅迫 強(qiáng)制性滋擾 非強(qiáng)制性滋擾
·個(gè)罪研究·
惡意透支型信用卡詐騙罪“非法占有目的”研究
作者：趙運(yùn)鋒，上海政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：為合理認(rèn)定信用卡詐騙罪中的“非法占有目的”，盡力避免刑法對民事法律行為的不當(dāng)介入，對惡意透支信用卡的行為應(yīng)有準(zhǔn)確理解。為避免客觀歸罪，對“非法占有目的”應(yīng)從形式標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)維度進(jìn)行判斷，并需合理解讀“非法占有目的”的推定要素。從體系地位上看，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”不是信用卡詐騙罪的構(gòu)成要素，也不是客觀處罰條件，而是“非法占有目的”的證明要素，在司法實(shí)踐當(dāng)中，需要積極發(fā)揮“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”在信用卡詐騙罪認(rèn)定中的出罪作用。
關(guān)鍵詞：惡意透支 非法占有目的 證明要素 客觀歸罪 限縮解釋
·訴訟理論·
刑事缺席審判與境外追逃措施的協(xié)調(diào)適用
作者：張磊，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師，G20反腐敗追逃追贓研究中心副主任。
內(nèi)容摘要：我國的缺席審判主要是基于境外追逃難的客觀需要而產(chǎn)生。我們應(yīng)當(dāng)客觀評價(jià)缺席審判與引渡、非法移民遣返、異地追訴和勸返等追逃措施之間的關(guān)系，并具體分析缺席審判與各種措施之間協(xié)調(diào)適用的可能性。具體來說，在缺席審判之后，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用非法移民遣返與異地追訴，有選擇地適用引渡。在通過司法解釋明確在缺席審判中或缺席判決后，外逃人員自動投案后重新審理的可以認(rèn)定為自首的前提下，積極適用勸返，從而最大限度地提升外逃人員回國的可能性，發(fā)揮缺席審判制度對于我國境外追逃的促進(jìn)作用。
關(guān)鍵詞：缺席審判 引渡 非法移民遣返 異地追訴 勸返
論刑事電子取證中的載體扣押
作者：裴煒，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：基于我國現(xiàn)有法律規(guī)定，電子數(shù)據(jù)取證中的扣押主要指向的是數(shù)據(jù)載體而非數(shù)據(jù)本身。當(dāng)前立法與司法實(shí)踐將載體扣押設(shè)定為電子取證的規(guī)定動作，扣押對象與案件的相關(guān)性判斷依附于其中的電子數(shù)據(jù)，而載體所獨(dú)立承載的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)并未得到充分保障，主要表現(xiàn)為全面收集數(shù)據(jù)思路下扣押對象的泛化，以及數(shù)據(jù)取證措施的任意性所導(dǎo)致的扣押門檻降低。此時(shí)，扣押措施的強(qiáng)制性被消解，對公民基本權(quán)利干預(yù)程度較高的措施受到的限制反而較低，載體扣押易啟動而難解除，易擴(kuò)張而難救濟(jì)。從保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，一方面需要合理理解載體之于數(shù)據(jù)取證的必要性，區(qū)分現(xiàn)場扣押與后續(xù)數(shù)據(jù)檢驗(yàn)期間的持續(xù)扣押，并分別設(shè)置對應(yīng)的審批條件和程序；另一方面在確需扣押載體的情形下，應(yīng)當(dāng)匹配強(qiáng)制性相當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)取證措施，從而維持扣押措施的強(qiáng)制性。此外，以上兩方面的應(yīng)對均需要理順行政扣押與刑事扣押的關(guān)系，在兩者銜接和轉(zhuǎn)化過程中設(shè)置必要的安全閥。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)取證 強(qiáng)制性偵查措施 載體扣押 財(cái)產(chǎn)權(quán) 行政扣押
人民陪審改革成效的非均衡困境及其對策
——基于刑事判決書的大數(shù)據(jù)挖掘
作者：王祿生，東南大學(xué)法學(xué)院研究員，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：根據(jù)對303萬份刑事一審判決書的分析，雖然刑事案件的參審率不斷提升，實(shí)質(zhì)參審率接近九成，但陪審案件范圍不盡合理；陪審員年均參審頻率低位運(yùn)行，“駐庭陪審”現(xiàn)象得到較好解決，但參審頻率區(qū)間分布陷入嚴(yán)重的“二八效應(yīng)”；“兩陪一審”的參審形式比重持續(xù)上升并占據(jù)六成，但“兩陪一審”相較于“兩審一陪”的比較優(yōu)勢并不顯著；陪審員參審對被告人而言雖然會提升案件的處斷效率，但卻可能形成對判決結(jié)果的負(fù)面影響。為了應(yīng)對上述陪審制度改革的非均衡困境，需要適當(dāng)限縮陪審案件范圍，排除刑事簡易程序中對陪審的適用；優(yōu)化陪審員參審頻率的區(qū)間分布，保障三分之二的陪審員在年內(nèi)參審，并將“活躍陪審員”的年均參審數(shù)設(shè)置在5至25件；完善陪審員參審的審判組織形式，剔除“兩審一陪”的合議庭形式。
關(guān)鍵詞：人民陪審 改革成效 非均衡困境 大數(shù)據(jù)挖掘 實(shí)證研究
追訴時(shí)效爭議問題研究
——以刑法和刑事訴訟法的協(xié)調(diào)為視角
作者：高翼飛，最高人民檢察院法律政策研究室四級高級檢察官助理。
內(nèi)容摘要：“追訴”對公訴案件而言，是指從立案偵查到提起公訴的過程。審判活動不受追訴時(shí)效約束。在追訴進(jìn)行過程中存在追訴期限停止計(jì)算的情形。偵查機(jī)關(guān)撤銷案件、檢察機(jī)關(guān)作存疑不起訴、撤回起訴或者法院作出證據(jù)不足的無罪判決后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)并再次追訴的，應(yīng)當(dāng)受追訴時(shí)效約束。“立案偵查”是指對人立案，并且立案后對犯罪嫌疑人采取偵查措施。在立案偵查前逃避偵查的，計(jì)算追訴期限；但逃避偵查的狀態(tài)持續(xù)到立案偵查以后的，自立案偵查之后不受追訴期限的限制�！安皇茏吩V期限的限制”是追訴時(shí)效中止而非延長，即在法定事由消失前停止計(jì)算追訴期限。追訴期限跨越新舊刑法施行期間的，舊法施行期間適用舊法規(guī)定的追訴時(shí)效制度，新法施行期間適用新法規(guī)定的追訴時(shí)效制度。
關(guān)鍵詞：追訴期限 中止 延長 立案偵查 溯及力