《中國刑事法雜志》2020年第1期
【量刑建議專題研究】
論量刑建議制度的規(guī)范結構與模式——從《刑事訴訟法》到《指導意見》 林喜芬
論認罪認罰案件量刑建議的裁判制約力 閆召華
檢察官視角下確定刑量刑建議實務問題探析 李剛
【電子數(shù)據(jù)專題研究】
論初查中收集電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制——兼與龍宗智、謝登科商榷 梁坤
電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡遠程勘驗規(guī)則反思與重構 謝登科
論電子數(shù)據(jù)的孤證禁止規(guī)則：一個初步的探討 張可
【刑法理論】
區(qū)分行政違法與犯罪的新視角：基于構成要件之質(zhì)的區(qū)別說 馬春曉
論“部分實行，全部責任”的實質(zhì)根據(jù) 羅世龍
【個罪研究】
網(wǎng)絡共犯中的罪量要素適用困境與教義學應對 閻二鵬
論騙取貸款罪的行為構造——兼與張明楷教授、孫國祥教授商榷 周銘川
【訴訟理論】
我國控辯協(xié)商模式的困境及轉(zhuǎn)型——由“確認核準模式”轉(zhuǎn)向“商談審查模式” 吳思遠
【犯罪預防】
司法管控電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的實效考察 王潔
【量刑建議專題研究】
論量刑建議制度的規(guī)范結構與模式
——從《刑事訴訟法》到《指導意見》
作者：林喜芬（上海交通大學凱原法學院）
內(nèi)容摘要：在認罪認罰從寬制度改革中，《刑事訴訟法》和《指導意見》對量刑建議的提出和采納模式雖文字表述類似，但規(guī)范結構卻顯得不同。前者是“單向相對確定式”提出模式和“推定接受型”采納模式的綜合體，而后者是“協(xié)商全面精準式”提出模式和“審查接受型”采納模式的混合物。從檢法實踐上講，檢察機關提倡通過精準式的量刑建議實現(xiàn)主導責任，但法院系統(tǒng)為了規(guī)避擔責可能會采取審查接受的方式。量刑建議制度改革雖微觀，卻決定著未來中國刑事司法的宏觀走向，今后應充分重視工作負擔、考核管理和責任風險對模式選擇的影響作用。
關鍵詞：量刑建議；認罪認罰從寬；規(guī)范結構；制度模式
論認罪認罰案件量刑建議的裁判制約力
作者：閆召華（西南政法大學刑事檢察研究中心)
內(nèi)容摘要：定位上的激勵性、內(nèi)容上的合意性以及程序上的樞紐性是認罪認罰從寬程序中量刑建議的鮮明特質(zhì)。這決定了認罪認罰案件的量刑建議應當產(chǎn)生對量刑裁判更強的制約力。實踐中，不管是對量刑建議采納率的過分強調(diào)，還是“貼底量刑”現(xiàn)象，均在一定程度上導致了量刑建議的功能異化。當務之急，應通過暢通控辯雙方的異議途徑，增強量刑溝通的公開性，以及強化量刑裁判的說理，構建“剛柔并濟”并以柔性制約為核心的量刑建議增效機制，進而實現(xiàn)認罪認罰從寬程序中求刑權與量刑權的良性互動。
關鍵詞：認罪認罰；量刑建議；量刑裁判；采納率；柔性制約
檢察官視角下確定刑量刑建議實務問題探析
作者：李剛（中國人民大學法學院北京市海淀區(qū)人民檢察院）
內(nèi)容摘要：《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》確認了確定刑量刑建議在認罪認罰從寬案件中的基礎性地位，對刑事訴訟產(chǎn)生了深遠影響，并給控、辯、審三方都帶來了挑戰(zhàn)。確定刑量刑建議在司法實踐中面臨缺乏明確量刑標準、量刑裁量范圍過寬，檢察官提出確定刑量刑建議的能力有待提高，控辯雙方就量刑建議達成一致難度增加，部分法官一定程度上抵觸與不理解等困難。針對這些問題，應合理制定確定刑量刑建議的工作目標，分階段、分案件類型實施；通過培訓學習、應用智能量刑輔助系統(tǒng)，提高、強化檢察官的量刑能力與協(xié)商能力；與法院系統(tǒng)和法官進行充分溝通，爭取法官正確認識確定刑量刑建議，給予充分尊重；研究出臺更為精細、規(guī)范的量刑方法和量刑標準，增強量刑過程的精準化和透明度。
關鍵詞：量刑建議；確定刑量刑建議；量刑標準；量刑能力
【電子數(shù)據(jù)專題研究】
論初查中收集電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制
——兼與龍宗智、謝登科商榷
作者：梁坤（西南政法大學刑事偵查學院）
內(nèi)容摘要：根據(jù)現(xiàn)有刑事程序規(guī)范，初查中只能采取任意偵查措施，而排斥強制偵查措施的運用。然而對于電子數(shù)據(jù)的收集而言，由于相關程序規(guī)范并不完善，初查實踐中任意偵查與強制偵查的界限并不分明，呈現(xiàn)出法律適用方面的諸多困境。盡管理論上提出了一些應對方案，例如依據(jù)司法解釋所列舉的電子數(shù)據(jù)形態(tài)劃分任意偵查與強制偵查，抑或根據(jù)承載不同法律權利的云數(shù)據(jù)而對調(diào)查取證設置法律控制梯度，但是這些方案均存在明顯的缺陷和不足。完善初查中收集電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制，應當更為準確地識別可能涉及的基本權利，并具體從“完全不涉及”“部分涉及”“絕對涉及或推定涉及”基本權利這三個方面對電子數(shù)據(jù)及相應取證措施進行更為科學和周延的分類。
關鍵詞：初查；電子數(shù)據(jù)；任意偵查；強制偵查；基本權利
電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡遠程勘驗規(guī)則反思與重構
作者：謝登科（吉林大學法學院吉林大學司法數(shù)據(jù)應用研究中心）
內(nèi)容摘要：由于網(wǎng)絡空間所具有的遠程性和互聯(lián)性，網(wǎng)絡遠程勘驗成為開放式網(wǎng)絡環(huán)境中電子數(shù)據(jù)收集的重要途徑。網(wǎng)絡遠程勘驗改變了刑事訴訟中親歷式、直接物理接觸式的傳統(tǒng)偵查取證模式，對現(xiàn)有刑事訴訟制度中的偵查取證規(guī)則帶來了較大沖擊和挑戰(zhàn)。我國相關司法解釋對網(wǎng)絡遠程勘驗的法律性質(zhì)定位不清，不同司法解釋間對網(wǎng)絡遠程勘驗的法律定位和制度設計甚至相互矛盾。在刑事司法實踐中，電子數(shù)據(jù)收集中存在“借遠程勘驗之名，行刑事搜查之實”的現(xiàn)象；也有部分偵查機關以網(wǎng)絡在線提取來替代網(wǎng)絡遠程勘驗，以在線提取筆錄來替代遠程勘驗筆錄作為認定案件的證據(jù)；境內(nèi)遠程勘驗與境外遠程勘驗的差別化待遇，導致電子數(shù)據(jù)收集中權利保障不平等和制度運行失靈。因此，有必要結合電子數(shù)據(jù)具體類型來厘清網(wǎng)絡遠程勘驗的法律性質(zhì)，并以此為基礎建立科學的網(wǎng)絡遠程勘驗規(guī)則體系。
關鍵詞：電子數(shù)據(jù)；網(wǎng)絡遠程勘驗；強制性偵查；任意性偵查
論電子數(shù)據(jù)的孤證禁止規(guī)則：一個初步的探討
作者：張可（中國政法大學）
內(nèi)容摘要：定案證據(jù)數(shù)據(jù)化帶來的理論困惑導致了司法實踐中孤證禁止規(guī)則適用上的排異反應。實踐困境呼喚理論支撐。作為電子數(shù)據(jù)孤證禁止規(guī)則的理論基礎，電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)原理、印證主義的證明模式、證據(jù)采信的客觀量化可以為規(guī)則適用的必要性作出說明，并為規(guī)則的具體構建提供參考。電子數(shù)據(jù)孤證禁止規(guī)則應當區(qū)分“絕對的孤證禁止”“相對的孤證禁止”和“孤證禁止的例外”三種情形。同時，有必要結合基礎理論的內(nèi)在原理，分情形展開規(guī)則的具體內(nèi)容。電子數(shù)據(jù)孤證禁止規(guī)則適用的關鍵在于正確界定電子數(shù)據(jù)的“孤證”形態(tài)，這對于不具備相關專業(yè)素養(yǎng)的訴訟三方而言均非易事，需要構建電子數(shù)據(jù)開示制度和專家參與人制度作為電子數(shù)據(jù)孤證禁止規(guī)則的保障。
關鍵詞：電子數(shù)據(jù)；證據(jù)數(shù)據(jù)化；孤證禁止規(guī)則；電子數(shù)據(jù)開示制度；專家參與人制度
【刑法理論】
區(qū)分行政違法與犯罪的新視角：基于構成要件之質(zhì)的區(qū)別說
作者：馬春曉（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：行政違法與犯罪的界分應當在構成要件符合性階層完成，法益侵害的實質(zhì)考量應內(nèi)嵌于構成要件的目的解釋、實質(zhì)解釋之中。違法性是行為與整體法秩序之間的沖突，而非單一刑法規(guī)范的違反。法秩序統(tǒng)一原則不影響構成要件符合性的獨立判斷。刑法在法益保護上的輔助性并非體現(xiàn)刑事不法判斷的從屬性，而恰恰是獨立性。我國犯罪構成要件是定性與定量的統(tǒng)一，中外學理上形成共識的質(zhì)與量二元區(qū)分的方法論，在我國表現(xiàn)為基于構成要件的質(zhì)的區(qū)分標準，量的差異蘊含在質(zhì)的區(qū)分中。刑法對構成要件要素獨立、實質(zhì)的判斷在解釋方法上需要遵循事實判斷向規(guī)范判斷的遞進方式，應從客觀構成要件要素、主觀超過要素與罪量要素三個層面，準確地適用質(zhì)的區(qū)別標準，合理地界分行政違法與刑事犯罪。
關鍵詞：行政犯罪；構成要件；質(zhì)量區(qū)分方法論；刑法獨立性；規(guī)范判斷
論“部分實行，全部責任”的實質(zhì)根據(jù)
作者：羅世龍（華中師范大學法學院中南財經(jīng)政法大學東盟刑事法研究中心）
內(nèi)容摘要：“部分實行，全部責任”僅描述了一種歸責現(xiàn)象或者結果，而尚未說明“部分實行”需要承擔“全部責任”的實質(zhì)根據(jù)�！安糠謱嵭�，全部責任”的實質(zhì)根據(jù)在本質(zhì)上是要解決個人之“部分實行”能符合基本構成要件的問題。因此在尋找、確立實質(zhì)根據(jù)時，應從單個行為人視角出發(fā)，以解決正犯性為方向，從規(guī)范論角度提煉理由，以等價性原則為檢驗標準。由此觀之，機能行為支配說能夠比較合理地說明“部分實行，全部責任”的法理內(nèi)涵。但是，這并不意味著“部分實行”被正犯化的具體成立條件沒有爭議。
關鍵詞：共同正犯；“部分實行，全部責任”；機能行為支配說
【個罪研究】
網(wǎng)絡共犯中的罪量要素適用困境與教義學應對
作者：閻二鵬（海南大學法學院）
內(nèi)容摘要：基于新型網(wǎng)絡犯罪“積量構罪”的特性，司法實踐中形成了對網(wǎng)絡共犯與正犯分別設置罪量要素的操作路徑，此種實踐理性需要進行共犯教義學原理的釋明；學理上就罪量要素的體系性定位存在單一屬性思維，然而在事實面向下我國司法實踐中的罪量要素卻呈現(xiàn)出不法、責任、客觀處罰條件、特殊刑事政策事由等多維規(guī)范屬性；以最小從屬性說作為立論前提，將共犯還原為“構成要件符合形態(tài)”，確立“違法性判斷的相對性”，方可證立網(wǎng)絡共犯與正犯分別設置罪量要素的實踐理性。
關鍵詞：網(wǎng)絡共犯；罪量要素；共犯從屬性
論騙取貸款罪的行為構造
——兼與張明楷教授、孫國祥教授商榷
作者：周銘川（上海交通大學法學院）
內(nèi)容摘要：刑法和追訴標準為騙取貸款罪規(guī)定了三種犯罪構成。其中，造成損失型騙貸，以故意騙貸不滿100萬元并且因過失給金融機構造成損失20萬元以上為構成要件，構成要件結果是造成重大損失而不是騙取到貸款。金額巨大型騙貸，以故意騙貸100萬元以上為構成要件，不需要給金融機構造成財產(chǎn)損失；即使騙貸時提供了足額擔保，也應構成本罪，因為其是抽象危險犯，不需要形成造成損失的具體危險，只要行為實施完畢就成立犯罪既遂。多次違法型騙貸，以實施騙貸違法行為三次以上并且累計數(shù)額達到前兩種構成的數(shù)額的80%以上為構成要件；“多次”既是構成要素又是責任要素，因為“滿了三次”是犯罪成立條件，是反復多次實施違法行為反映出人身危險性和主觀惡性較大，導致多次違法行為的整體的社會危害性達到了犯罪程度。在這三種構成中，重大損失、嚴重情節(jié)和多次，都不是客觀處罰條件，仍然是構成要素或責任要素。
關鍵詞：騙取貸款罪；重大損失；嚴重情節(jié)；客觀處罰條件；多次犯
【訴訟理論】
我國控辯協(xié)商模式的困境及轉(zhuǎn)型
——由“確認核準模式”轉(zhuǎn)向“商談審查模式”
作者：吳思遠（中國政法大學）
內(nèi)容摘要：當前認罪認罰從寬制度的規(guī)范性框架已經(jīng)成就了控辯協(xié)商的做法，司法實踐逐步形成了“確認核準模式”。然而，現(xiàn)有模式留給控辯雙方的協(xié)商余地較小，權力與權利的不平等關系弱化了認罪認罰從寬制度的協(xié)商性色彩，難以充分展現(xiàn)控辯協(xié)商的本質(zhì)內(nèi)涵。隨著新型犯罪案件的不斷增加以及人工智能在司法實踐中的推行與運用，這一模式可能會進一步拉大控辯雙方于協(xié)商中的不平等關系，最終有損認罪認罰從寬制度的正當性。為了化解當前控辯協(xié)商模式所面臨的雙重困境，應當由“確認核準模式”轉(zhuǎn)向“商談審查模式”，充分彰顯控辯協(xié)商的內(nèi)在道德；遵循以被告人權利保障為核心、以控辯的實質(zhì)交互為基礎、以嚴格的司法審查為支撐的轉(zhuǎn)型路徑，指引我國控辯協(xié)商法治化，促成認罪認罰從寬制度的良性發(fā)展。
關鍵詞：控辯協(xié)商；量刑建議；認罪認罰從寬；協(xié)商性司法；權力——權利交互說
【犯罪預防】
司法管控電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的實效考察
作者：王潔（北京市社會科學院法學研究所）
內(nèi)容摘要：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪是一種操控式、非接觸性新型犯罪，其制造的犯罪人、被害人以及巨額損失都甚于傳統(tǒng)普通犯罪。本研究采用質(zhì)性研究方法，以深度訪談的方式向刑事司法人員采集資料，并結合公安機關的辦案卷宗提供的文本內(nèi)容，分析司法機制在管控電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的作用和效果。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，刑事司法機構在追贓止損方面嚴重受制于人力、物力、技術、機制以及其他因素的負向影響，電詐犯罪案件及犯罪收益有增無減，而遭受懲罰的風險卻相形減弱。因此，減少電信網(wǎng)絡詐騙被害的有效策略不能僅僅依賴刑事司法體系偏重的打擊模式，而需要針對電詐犯罪的特性，通過改變立案標準、強化警察止害權、實行舉報獎勵等措施加強法律治理，同時建立被害預防工作思路，以社會共治的方式來預防和打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。
關鍵詞：電信網(wǎng)絡詐騙；司法機制；被害預防