編者按
戰(zhàn)“疫”，法治的力量不可或缺�！笆乱蛴谑�，而備適于事”。疫情期間，很多新類型、新特點(diǎn)的矛盾糾紛紛至沓來。面對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的這些新情況和新問題，要為疫情防控提供有力的司法保障，同時(shí)為維護(hù)生產(chǎn)生活秩序、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，司法機(jī)關(guān)必須在審判實(shí)踐中秉持和運(yùn)用應(yīng)時(shí)的、特別的裁判思維。為此，本報(bào)特開設(shè)專欄，約請(qǐng)部分具有豐富司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官就戰(zhàn)“疫”視野下的裁判思維這一話題，闡述各自的實(shí)踐和研究心得。敬請(qǐng)關(guān)注，并歡迎各位讀者惠賜佳作。
新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，全國(guó)各級(jí)人民法院認(rèn)真貫徹習(xí)近平總書記關(guān)于疫情防控工作的一系列重要指示精神和黨中央決策部署，按照最高人民法院部署要求，運(yùn)用法治思維和法治方式，充分發(fā)揮刑事審判的職能作用，依法及時(shí)從嚴(yán)懲處了一批抗拒疫情防治措施、暴力傷醫(yī)、制假售假、哄抬物價(jià)、詐騙、造謠傳謠、破壞野生動(dòng)物資源等妨害疫情防控的犯罪，實(shí)現(xiàn)了政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，為保障疫情防控工作順利開展，維護(hù)人民群眾生命健康和社會(huì)大局穩(wěn)定提供了有力的刑事司法保障，彰顯了人民法院的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，充分展現(xiàn)出司法裁判面臨突發(fā)疫情應(yīng)有的應(yīng)對(duì)能力。新形勢(shì)下，如何進(jìn)一步全面系統(tǒng)、深入總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，提煉涉疫情案件處理中的法律思維和裁判方法，具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。本文擬就疫情防控中刑事裁判的適應(yīng)性思維所蘊(yùn)涵的法律方法論原理與實(shí)踐要求、技術(shù)路線與合理邊界等方面加以探究。
面對(duì)突發(fā)疫情的裁判思維方式：法律形式主義還是法律現(xiàn)實(shí)主義
在法學(xué)理論研究中，每一種關(guān)于法治的見解以及法律方法論，都取決于人們對(duì)法的理解。究竟什么是法律？法官在裁判決策中是創(chuàng)造法律還是發(fā)現(xiàn)法律？法哲學(xué)家們?yōu)榇藸?zhēng)論了幾個(gè)世紀(jì)。在“法律是什么”問題上的認(rèn)識(shí)混亂，幾乎導(dǎo)致了在法律研究的其他所有問題上的混亂。關(guān)于“法律是什么”“什么才是判決的真正根據(jù)”以及裁判究竟如何形成的論爭(zhēng)，形成了法律形式主義與現(xiàn)實(shí)主義兩大陣營(yíng)，最終呈現(xiàn)出從形式主義向現(xiàn)實(shí)主義嬗變的歷史進(jìn)程。這一過程，伴隨著法官裁判思維方式的演變，以及案件決策中的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)考量以及司法者個(gè)體知識(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、人生閱歷、情感、直覺、偏見等超法律因素的彰顯。
大量理性的學(xué)說和真實(shí)的實(shí)踐都告訴我們，司法裁判并非運(yùn)行于邏輯推理的“真空”之中。無論是案件事實(shí)的認(rèn)定，還是法律的發(fā)現(xiàn)和解釋都給司法者的情感因素、價(jià)值判斷和利益衡量提供了應(yīng)用空間，這種“衡情度理”的經(jīng)驗(yàn)判斷方式所蘊(yùn)含的衡平、靈活等司法元素，賦予裁判中的法律以適應(yīng)性等價(jià)值功能。尤其在劇烈社會(huì)變革的時(shí)期，法官還被視為執(zhí)行著明確的政治職能。對(duì)此，意大利法學(xué)家克拉瑪?shù)吕自凇冻绦蚺c民主》一書中指出，“在所有這些情形中，法官都沒有把自己的判決建立在先定的規(guī)則上；相反，他的判決來源于他作為政治人的情感，他生活于社會(huì)當(dāng)中，并分享著社會(huì)的經(jīng)濟(jì)和道德渴求”。美國(guó)霍姆斯大法官也證明，歷史上最出色的法律發(fā)展不是出于唯理主義演繹，而是出于人類經(jīng)驗(yàn)的教誨、新價(jià)值的發(fā)現(xiàn)，出于將這些價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的要求同新社會(huì)事實(shí)關(guān)聯(lián)起來的努力。事實(shí)上，社會(huì)就是人的集合，而人的本質(zhì)是心理的載體。正是人類的心理活動(dòng)，如需求、欲望、價(jià)值、信念、判斷、決策、競(jìng)爭(zhēng)、合作、沖突、博弈，等等，使得我們的生活更加豐富多彩，也更加復(fù)雜多變，需要更多的智慧、理性、善良、寬容和理解。
面對(duì)突如其來的新冠肺炎疫情，刑事審判實(shí)踐也絕不是純粹理性的“獨(dú)角戲”，而是法官的心與腦對(duì)話的過程，必須以現(xiàn)實(shí)主義的視角，審時(shí)度勢(shì)、合理汲取社情民意，特別是需要法官在冰冷、理性的制度程序中注入溫暖的“情感”因素，以公正善良之心，帶著為民之情去裁判，切實(shí)增強(qiáng)司法裁判的社會(huì)認(rèn)同度，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。
法官如何為涉疫刑事案件提供最佳答案：裁判的適應(yīng)性思維之倡導(dǎo)
司法裁判的價(jià)值就在于為案件的解決給出“最佳答案”。但是，抽象的法律并沒有為個(gè)案提供現(xiàn)成的答案，法官無法回避以“問題解決”為基礎(chǔ)的法律思維。正如美國(guó)法學(xué)家波斯納所言，“法律的一切最終都是一個(gè)‘如何解決問題’的問題”。它是以思考為內(nèi)涵，以問題目標(biāo)為定向的構(gòu)建、探索的過程。從實(shí)踐的情況來看，面對(duì)涉疫刑事案件呈現(xiàn)的一系列新情況新問題，確有必要在法律方法論研究中倡導(dǎo)和引入“裁判的適應(yīng)性思維”。
首先，裁判的適應(yīng)性思維是人類應(yīng)對(duì)不確定性難題的客觀需要。
人類在不確定條件下如何作出判斷和決策，一直是一個(gè)富有前景和重要意義的科學(xué)難題。近半個(gè)世紀(jì)以來，伴隨著認(rèn)知科學(xué)的發(fā)展，人類對(duì)自身思維的了解已有不少進(jìn)展。值得我們注意的是，科學(xué)家們關(guān)于思維研究所取得的成就，幾乎都是伴隨著批判人類思維的理性與精密而展開的。美國(guó)認(rèn)知心理學(xué)家西蒙教授與凱尼曼教授分別證明了人類思維的有限理性與不確定性，并因之獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。
最近，德國(guó)心理學(xué)家吉仁澤教授在《適應(yīng)性思維——現(xiàn)實(shí)世界中的理性》一書中拓展了有關(guān)有限理性和啟發(fā)式的思想，提出了科學(xué)發(fā)現(xiàn)、醫(yī)療診斷和法庭審判等實(shí)踐領(lǐng)域的適應(yīng)性思維。如今，人類已經(jīng)經(jīng)歷了幾十萬年的進(jìn)化歷程，之所以能夠成功應(yīng)對(duì)各種疫情、自然災(zāi)害等生存、發(fā)展方面的“不確定性”挑戰(zhàn)，正是因?yàn)槿祟愅ㄟ^“自然選擇”的進(jìn)程掌握了一項(xiàng)獨(dú)特的“適應(yīng)性決策”技能。
此次疫情，是新中國(guó)成立以來發(fā)生的傳播速度最快，感染范圍最廣，防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，疫情形勢(shì)變化快，防控工作任務(wù)重，給刑事司法領(lǐng)域也帶來了許多新問題和新挑戰(zhàn)。這不僅表現(xiàn)在成文刑法本身的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性等局限性造成法律適用的疑難，而且表現(xiàn)在緊急狀態(tài)下社會(huì)公眾對(duì)刑法維護(hù)社會(huì)秩序、彰顯公平正義較以往任何時(shí)候都提出了更高的期待，還表現(xiàn)在疫情形勢(shì)變化快、各地情況不一，在個(gè)案中考量形勢(shì)和民意所要求的靈活性與刑法固有的普遍性之間容易發(fā)生沖突。這些法律決策領(lǐng)域“不確定性”難題的應(yīng)對(duì)，為適應(yīng)性思維提供了廣闊的應(yīng)有空間。
其次，裁判的適應(yīng)性思維蘊(yùn)涵著人類決策的有限理性、社會(huì)理性和生態(tài)理性，全面彰顯了司法裁決的現(xiàn)實(shí)理性，符合法律方法論的科學(xué)原理。
所謂適應(yīng)性思維，就是能夠解決現(xiàn)實(shí)問題、在各種限制條件下仍然有效的思維。適應(yīng)性思維首先表現(xiàn)為有限理性。雖然法律是人類理性的一種制度設(shè)計(jì)，但在實(shí)際的運(yùn)作過程中司法的這種理性是存在局限性的，主要體現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)、適用法律、運(yùn)用程序三方面。因此，法律裁判關(guān)注的焦點(diǎn)定位于找到實(shí)際情況中各種可能方案中“最優(yōu)”的一種，在人類有限理性的范圍內(nèi)為案件發(fā)現(xiàn)真理。適應(yīng)性思維又應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為具有社會(huì)理性，強(qiáng)調(diào)社會(huì)場(chǎng)合的重要性，法官依法決定裁判結(jié)論必須同時(shí)作出經(jīng)濟(jì)、社會(huì)考量，力求實(shí)現(xiàn)違法行為與裁判結(jié)論之間的整體均衡。適應(yīng)性思維還表現(xiàn)為生態(tài)理性，即法官在思考時(shí)，會(huì)將頭腦正思考之事與其過去和當(dāng)前的自然環(huán)境聯(lián)系起來進(jìn)行判斷與決策。有限理性、社會(huì)理性和生態(tài)理性的有機(jī)結(jié)合，完美詮釋了司法裁判的現(xiàn)實(shí)理性，是司法方法論的應(yīng)有之義。
一些案件的第一次判決之所以受到公眾的質(zhì)疑，主要原因在于法官事先對(duì)量刑后果缺乏必要的社會(huì)考量、違背了裁判的社會(huì)理性。因此，北大法學(xué)院蘇力教授對(duì)以個(gè)體法官思考為根據(jù)的法條主義在難辦案件中的排他有效性提出了質(zhì)疑，盡管它們是處理常規(guī)案件的基本手段。實(shí)踐證明，“法律效果與社會(huì)效果”背離的裁判，往往都是錯(cuò)誤的裁判，因?yàn)樗撾x了社會(huì)場(chǎng)合的考量，違背了司法的主旨與規(guī)律。
第三，裁判的適應(yīng)性思維之核心理念在于“在法律范圍內(nèi)尋求社會(huì)效果的最大化”，有利于增強(qiáng)裁判結(jié)論的可接受性和個(gè)案公正感。
根據(jù)傳統(tǒng)的司法方法論，“司法公正”自然而然地是和法官職業(yè)群體的視角聯(lián)系在一起，是站在法官的立場(chǎng)上，“給當(dāng)事人一個(gè)公正的判決”。但根據(jù)裁判的現(xiàn)實(shí)理性這一全新視角，司法公正的實(shí)現(xiàn)不僅要與“司法者”的視角聯(lián)系在一起，而且要和社會(huì)公眾的視角聯(lián)系在一起，“公正與否”必須接受“被司法者”的檢驗(yàn)。這種從“司法者”到“被司法者”的視角改變，意味著刑事裁判除了考慮定罪量刑與刑法規(guī)范、犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性相適應(yīng)外，還要考慮定罪量刑與社會(huì)心理期待相適應(yīng)，使裁判結(jié)論更加具有可接受性和社會(huì)適應(yīng)性，最終達(dá)到讓人民群眾感受到公平正義的社會(huì)效果。而這個(gè)裁決實(shí)際案件的思維過程，就是法官對(duì)裁判方案進(jìn)行合情、合理、合法性反復(fù)權(quán)衡與最終確定的選擇過程，是在正義理念指引下“在法律范圍內(nèi)尋求社會(huì)效果最大化”的過程。這一裁判理念和方法對(duì)于妥善辦理各種刑事案件尤其是涉疫情案件，破解依法裁判與民意訴求的張力帶來的困局，彌合職業(yè)思維與大眾思維之間的鴻溝，維護(hù)社會(huì)大局穩(wěn)定、撫慰社會(huì)創(chuàng)傷、提供行為導(dǎo)向，無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
刑事裁判適應(yīng)性思維的技術(shù)路線和合理邊界：寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指引下的“依法從重從快”
在抗擊新冠肺炎這場(chǎng)沒有硝煙的戰(zhàn)“疫”中，人民法院必須以“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”把握刑事裁判的社會(huì)責(zé)任，但法官認(rèn)真履行司法裁判的社會(huì)責(zé)任也并非沒有邊界。在涉疫案件處理中，刑事裁判的適應(yīng)性思維的核心技術(shù)在于“依法從重從快”，讓裁判透過民意契合公眾的預(yù)期，體現(xiàn)法律標(biāo)準(zhǔn)和心理標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)籌兼顧，全面彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
堅(jiān)持“依法”前提，全面貫徹罪刑法定原則和證據(jù)裁判要求。裁判的適應(yīng)性思維首先應(yīng)堅(jiān)持法治思維、法治方式，必須嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，在全面查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的“法無明文不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，使無辜者不受刑事追究。針對(duì)前一段時(shí)間司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的法律適用問題，如拒絕隔離治療或者擅自脫離隔離治療進(jìn)入公共場(chǎng)所等行為是否構(gòu)成危害公共安全罪，妨害公務(wù)罪中犯罪的對(duì)象、范圍如何把握，制售偽劣一次性使用醫(yī)用口罩如何定罪，囤積居奇、哄抬物價(jià)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪如何把握界線等疑難問題，應(yīng)根據(jù)被告人的主觀罪過、客觀行為和危害后果，準(zhǔn)確把握罪與非罪、違法與犯罪、此罪與彼罪的界線，既不隨意拔高，也不人為降格，確保法律適用的精準(zhǔn)性。
堅(jiān)持“從重”要求，有效回應(yīng)人民群眾對(duì)刑罰的嚴(yán)厲性以及震懾功能的高度關(guān)切。量刑是人民法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法確定犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動(dòng)。將民眾對(duì)涉疫情案件“重判”的普遍期待作為量刑情節(jié)既符合司法民主的要求，也符合刑事政策原理。刑罰的嚴(yán)厲性、及時(shí)性和不可避免性，是刑罰功能有效發(fā)揮的基本條件，對(duì)疫情防控期間實(shí)施的犯罪行為，依法“從重”處罰，不僅是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中應(yīng)有之義，而且承載著民眾對(duì)于此類犯罪嚴(yán)厲打擊的期望，有利于有力懲治震懾違法犯罪，切實(shí)保障疫情防控工作順利開展。
堅(jiān)持“從快”要求，有效回應(yīng)人民群眾對(duì)刑罰的及時(shí)性和司法效率的高度關(guān)切。犯罪學(xué)研究表明，預(yù)防犯罪最有效的方法之一是司法效率的提高。如果一有犯罪發(fā)生，立刻將犯罪人捕獲歸案，及時(shí)移送起訴，迅速審判并對(duì)犯罪人處以應(yīng)得的刑罰，那么，這將使犯罪人不敢再輕易以身試法。正如意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中所言，“對(duì)于實(shí)施的犯罪，刑罰越迅速和越緊湊，就越公正和越有效�！焙侠碚{(diào)配審判資源、優(yōu)化審理程序并充分運(yùn)用智慧法院建設(shè)的成果，依法快立、快審、快判，對(duì)于有效提升司法的社會(huì)效果、積極服務(wù)疫情防控工作大局，意義重大。
堅(jiān)持“區(qū)別對(duì)待”，不搞“一刀切”。疫情防控要精準(zhǔn)施策，做好疫情防控期間的刑事審判工作同樣也要精準(zhǔn)施策，不能簡(jiǎn)單的一把尺子量到底，而是應(yīng)根據(jù)防控形勢(shì)及發(fā)展變化，充分考慮各地分區(qū)分級(jí)差異化防控任務(wù)，因地制宜，因時(shí)制宜，輕重有別。對(duì)情節(jié)一般、事出有因的個(gè)案，還要充分考慮人民群眾對(duì)公平正義的一般性認(rèn)知，兼顧國(guó)法天理人情，避免政策把握粗放化、簡(jiǎn)單化。當(dāng)不同的刑法解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，應(yīng)以目的解釋為最高準(zhǔn)則，善于從法律、社會(huì)、人民的多維視角以及疫情、案情、社情等多個(gè)維度加以分析考量，確保案件的裁判實(shí)現(xiàn)法理情的有機(jī)統(tǒng)一。
（作者單位：浙江省高級(jí)人民法院）