編者按
戰(zhàn)“疫”，法治的力量不可或缺。“事因于世，而備適于事”。疫情期間，很多新類型、新特點的矛盾糾紛紛至沓來。面對現(xiàn)實中出現(xiàn)的這些新情況和新問題，要為疫情防控提供有力的司法保障，同時為維護生產(chǎn)生活秩序、促進社會經(jīng)濟發(fā)展，司法機關(guān)必須在審判實踐中秉持和運用應(yīng)時的、特別的裁判思維。為此，本報特開設(shè)專欄，約請部分具有豐富司法實踐經(jīng)驗的法官就戰(zhàn)“疫”視野下的裁判思維這一話題，闡述各自的實踐和研究心得。敬請關(guān)注，并歡迎各位讀者惠賜佳作。
新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，全國各級人民法院認真貫徹習近平總書記關(guān)于疫情防控工作的一系列重要指示精神和黨中央決策部署，按照最高人民法院部署要求，運用法治思維和法治方式，充分發(fā)揮刑事審判的職能作用，依法及時從嚴懲處了一批抗拒疫情防治措施、暴力傷醫(yī)、制假售假、哄抬物價、詐騙、造謠傳謠、破壞野生動物資源等妨害疫情防控的犯罪，實現(xiàn)了政治效果、法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，為保障疫情防控工作順利開展，維護人民群眾生命健康和社會大局穩(wěn)定提供了有力的刑事司法保障，彰顯了人民法院的責任擔當，充分展現(xiàn)出司法裁判面臨突發(fā)疫情應(yīng)有的應(yīng)對能力。新形勢下，如何進一步全面系統(tǒng)、深入總結(jié)審判經(jīng)驗，提煉涉疫情案件處理中的法律思維和裁判方法，具有重要的理論價值和實踐意義。本文擬就疫情防控中刑事裁判的適應(yīng)性思維所蘊涵的法律方法論原理與實踐要求、技術(shù)路線與合理邊界等方面加以探究。
面對突發(fā)疫情的裁判思維方式：法律形式主義還是法律現(xiàn)實主義
在法學理論研究中，每一種關(guān)于法治的見解以及法律方法論，都取決于人們對法的理解。究竟什么是法律？法官在裁判決策中是創(chuàng)造法律還是發(fā)現(xiàn)法律？法哲學家們?yōu)榇藸幷摿藥讉�世紀。在“法律是什么”問題上的認識混亂，幾乎導致了在法律研究的其他所有問題上的混亂。關(guān)于“法律是什么”“什么才是判決的真正根據(jù)”以及裁判究竟如何形成的論爭，形成了法律形式主義與現(xiàn)實主義兩大陣營，最終呈現(xiàn)出從形式主義向現(xiàn)實主義嬗變的歷史進程。這一過程，伴隨著法官裁判思維方式的演變，以及案件決策中的政治、經(jīng)濟、社會考量以及司法者個體知識結(jié)構(gòu)、社會經(jīng)驗、人生閱歷、情感、直覺、偏見等超法律因素的彰顯。
大量理性的學說和真實的實踐都告訴我們，司法裁判并非運行于邏輯推理的“真空”之中。無論是案件事實的認定，還是法律的發(fā)現(xiàn)和解釋都給司法者的情感因素、價值判斷和利益衡量提供了應(yīng)用空間，這種“衡情度理”的經(jīng)驗判斷方式所蘊含的衡平、靈活等司法元素，賦予裁判中的法律以適應(yīng)性等價值功能。尤其在劇烈社會變革的時期，法官還被視為執(zhí)行著明確的政治職能。對此，意大利法學家克拉瑪?shù)吕自凇冻绦蚺c民主》一書中指出，“在所有這些情形中，法官都沒有把自己的判決建立在先定的規(guī)則上；相反，他的判決來源于他作為政治人的情感，他生活于社會當中，并分享著社會的經(jīng)濟和道德渴求”。美國霍姆斯大法官也證明，歷史上最出色的法律發(fā)展不是出于唯理主義演繹，而是出于人類經(jīng)驗的教誨、新價值的發(fā)現(xiàn)，出于將這些價值標準的要求同新社會事實關(guān)聯(lián)起來的努力。事實上，社會就是人的集合，而人的本質(zhì)是心理的載體。正是人類的心理活動，如需求、欲望、價值、信念、判斷、決策、競爭、合作、沖突、博弈，等等，使得我們的生活更加豐富多彩，也更加復雜多變，需要更多的智慧、理性、善良、寬容和理解。
面對突如其來的新冠肺炎疫情，刑事審判實踐也絕不是純粹理性的“獨角戲”，而是法官的心與腦對話的過程，必須以現(xiàn)實主義的視角，審時度勢、合理汲取社情民意，特別是需要法官在冰冷、理性的制度程序中注入溫暖的“情感”因素，以公正善良之心，帶著為民之情去裁判，切實增強司法裁判的社會認同度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。
法官如何為涉疫刑事案件提供最佳答案：裁判的適應(yīng)性思維之倡導
司法裁判的價值就在于為案件的解決給出“最佳答案”。但是，抽象的法律并沒有為個案提供現(xiàn)成的答案，法官無法回避以“問題解決”為基礎(chǔ)的法律思維。正如美國法學家波斯納所言，“法律的一切最終都是一個‘如何解決問題’的問題”。它是以思考為內(nèi)涵，以問題目標為定向的構(gòu)建、探索的過程。從實踐的情況來看，面對涉疫刑事案件呈現(xiàn)的一系列新情況新問題，確有必要在法律方法論研究中倡導和引入“裁判的適應(yīng)性思維”。
首先，裁判的適應(yīng)性思維是人類應(yīng)對不確定性難題的客觀需要。
人類在不確定條件下如何作出判斷和決策，一直是一個富有前景和重要意義的科學難題。近半個世紀以來，伴隨著認知科學的發(fā)展，人類對自身思維的了解已有不少進展。值得我們注意的是，科學家們關(guān)于思維研究所取得的成就，幾乎都是伴隨著批判人類思維的理性與精密而展開的。美國認知心理學家西蒙教授與凱尼曼教授分別證明了人類思維的有限理性與不確定性，并因之獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎。
最近，德國心理學家吉仁澤教授在《適應(yīng)性思維——現(xiàn)實世界中的理性》一書中拓展了有關(guān)有限理性和啟發(fā)式的思想，提出了科學發(fā)現(xiàn)、醫(yī)療診斷和法庭審判等實踐領(lǐng)域的適應(yīng)性思維。如今，人類已經(jīng)經(jīng)歷了幾十萬年的進化歷程，之所以能夠成功應(yīng)對各種疫情、自然災(zāi)害等生存、發(fā)展方面的“不確定性”挑戰(zhàn)，正是因為人類通過“自然選擇”的進程掌握了一項獨特的“適應(yīng)性決策”技能。
此次疫情，是新中國成立以來發(fā)生的傳播速度最快，感染范圍最廣，防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，疫情形勢變化快，防控工作任務(wù)重，給刑事司法領(lǐng)域也帶來了許多新問題和新挑戰(zhàn)。這不僅表現(xiàn)在成文刑法本身的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性等局限性造成法律適用的疑難，而且表現(xiàn)在緊急狀態(tài)下社會公眾對刑法維護社會秩序、彰顯公平正義較以往任何時候都提出了更高的期待，還表現(xiàn)在疫情形勢變化快、各地情況不一，在個案中考量形勢和民意所要求的靈活性與刑法固有的普遍性之間容易發(fā)生沖突。這些法律決策領(lǐng)域“不確定性”難題的應(yīng)對，為適應(yīng)性思維提供了廣闊的應(yīng)有空間。
其次，裁判的適應(yīng)性思維蘊涵著人類決策的有限理性、社會理性和生態(tài)理性，全面彰顯了司法裁決的現(xiàn)實理性，符合法律方法論的科學原理。
所謂適應(yīng)性思維，就是能夠解決現(xiàn)實問題、在各種限制條件下仍然有效的思維。適應(yīng)性思維首先表現(xiàn)為有限理性。雖然法律是人類理性的一種制度設(shè)計，但在實際的運作過程中司法的這種理性是存在局限性的，主要體現(xiàn)在認定事實、適用法律、運用程序三方面。因此，法律裁判關(guān)注的焦點定位于找到實際情況中各種可能方案中“最優(yōu)”的一種，在人類有限理性的范圍內(nèi)為案件發(fā)現(xiàn)真理。適應(yīng)性思維又應(yīng)當表現(xiàn)為具有社會理性，強調(diào)社會場合的重要性，法官依法決定裁判結(jié)論必須同時作出經(jīng)濟、社會考量，力求實現(xiàn)違法行為與裁判結(jié)論之間的整體均衡。適應(yīng)性思維還表現(xiàn)為生態(tài)理性，即法官在思考時，會將頭腦正思考之事與其過去和當前的自然環(huán)境聯(lián)系起來進行判斷與決策。有限理性、社會理性和生態(tài)理性的有機結(jié)合，完美詮釋了司法裁判的現(xiàn)實理性，是司法方法論的應(yīng)有之義。
一些案件的第一次判決之所以受到公眾的質(zhì)疑，主要原因在于法官事先對量刑后果缺乏必要的社會考量、違背了裁判的社會理性。因此，北大法學院蘇力教授對以個體法官思考為根據(jù)的法條主義在難辦案件中的排他有效性提出了質(zhì)疑，盡管它們是處理常規(guī)案件的基本手段。實踐證明，“法律效果與社會效果”背離的裁判，往往都是錯誤的裁判，因為它脫離了社會場合的考量，違背了司法的主旨與規(guī)律。
第三，裁判的適應(yīng)性思維之核心理念在于“在法律范圍內(nèi)尋求社會效果的最大化”，有利于增強裁判結(jié)論的可接受性和個案公正感。
根據(jù)傳統(tǒng)的司法方法論，“司法公正”自然而然地是和法官職業(yè)群體的視角聯(lián)系在一起，是站在法官的立場上，“給當事人一個公正的判決”。但根據(jù)裁判的現(xiàn)實理性這一全新視角，司法公正的實現(xiàn)不僅要與“司法者”的視角聯(lián)系在一起，而且要和社會公眾的視角聯(lián)系在一起，“公正與否”必須接受“被司法者”的檢驗。這種從“司法者”到“被司法者”的視角改變，意味著刑事裁判除了考慮定罪量刑與刑法規(guī)范、犯罪行為的社會危害性、犯罪人的主觀惡性相適應(yīng)外，還要考慮定罪量刑與社會心理期待相適應(yīng)，使裁判結(jié)論更加具有可接受性和社會適應(yīng)性，最終達到讓人民群眾感受到公平正義的社會效果。而這個裁決實際案件的思維過程，就是法官對裁判方案進行合情、合理、合法性反復權(quán)衡與最終確定的選擇過程，是在正義理念指引下“在法律范圍內(nèi)尋求社會效果最大化”的過程。這一裁判理念和方法對于妥善辦理各種刑事案件尤其是涉疫情案件，破解依法裁判與民意訴求的張力帶來的困局，彌合職業(yè)思維與大眾思維之間的鴻溝，維護社會大局穩(wěn)定、撫慰社會創(chuàng)傷、提供行為導向，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。
刑事裁判適應(yīng)性思維的技術(shù)路線和合理邊界：寬嚴相濟刑事政策指引下的“依法從重從快”
在抗擊新冠肺炎這場沒有硝煙的戰(zhàn)“疫”中，人民法院必須以“戰(zhàn)時狀態(tài)”把握刑事裁判的社會責任，但法官認真履行司法裁判的社會責任也并非沒有邊界。在涉疫案件處理中，刑事裁判的適應(yīng)性思維的核心技術(shù)在于“依法從重從快”，讓裁判透過民意契合公眾的預(yù)期，體現(xiàn)法律標準和心理標準的統(tǒng)籌兼顧，全面彰顯寬嚴相濟的刑事政策。
堅持“依法”前提，全面貫徹罪刑法定原則和證據(jù)裁判要求。裁判的適應(yīng)性思維首先應(yīng)堅持法治思維、法治方式，必須嚴格依照刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，在全面查清案件事實的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)嚴格的“法無明文不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，使無辜者不受刑事追究。針對前一段時間司法實踐中爭議較大的法律適用問題，如拒絕隔離治療或者擅自脫離隔離治療進入公共場所等行為是否構(gòu)成危害公共安全罪，妨害公務(wù)罪中犯罪的對象、范圍如何把握，制售偽劣一次性使用醫(yī)用口罩如何定罪，囤積居奇、哄抬物價認定為非法經(jīng)營罪如何把握界線等疑難問題，應(yīng)根據(jù)被告人的主觀罪過、客觀行為和危害后果，準確把握罪與非罪、違法與犯罪、此罪與彼罪的界線，既不隨意拔高，也不人為降格，確保法律適用的精準性。
堅持“從重”要求，有效回應(yīng)人民群眾對刑罰的嚴厲性以及震懾功能的高度關(guān)切。量刑是人民法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法確定犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動。將民眾對涉疫情案件“重判”的普遍期待作為量刑情節(jié)既符合司法民主的要求，也符合刑事政策原理。刑罰的嚴厲性、及時性和不可避免性，是刑罰功能有效發(fā)揮的基本條件，對疫情防控期間實施的犯罪行為，依法“從重”處罰，不僅是寬嚴相濟刑事政策的題中應(yīng)有之義，而且承載著民眾對于此類犯罪嚴厲打擊的期望，有利于有力懲治震懾違法犯罪，切實保障疫情防控工作順利開展。
堅持“從快”要求，有效回應(yīng)人民群眾對刑罰的及時性和司法效率的高度關(guān)切。犯罪學研究表明，預(yù)防犯罪最有效的方法之一是司法效率的提高。如果一有犯罪發(fā)生，立刻將犯罪人捕獲歸案，及時移送起訴，迅速審判并對犯罪人處以應(yīng)得的刑罰，那么，這將使犯罪人不敢再輕易以身試法。正如意大利刑法學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中所言，“對于實施的犯罪，刑罰越迅速和越緊湊，就越公正和越有效�！焙侠碚{(diào)配審判資源、優(yōu)化審理程序并充分運用智慧法院建設(shè)的成果，依法快立、快審、快判，對于有效提升司法的社會效果、積極服務(wù)疫情防控工作大局，意義重大。
堅持“區(qū)別對待”，不搞“一刀切”。疫情防控要精準施策，做好疫情防控期間的刑事審判工作同樣也要精準施策，不能簡單的一把尺子量到底，而是應(yīng)根據(jù)防控形勢及發(fā)展變化，充分考慮各地分區(qū)分級差異化防控任務(wù)，因地制宜，因時制宜，輕重有別。對情節(jié)一般、事出有因的個案，還要充分考慮人民群眾對公平正義的一般性認知，兼顧國法天理人情，避免政策把握粗放化、簡單化。當不同的刑法解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥當結(jié)論時，應(yīng)以目的解釋為最高準則，善于從法律、社會、人民的多維視角以及疫情、案情、社情等多個維度加以分析考量，確保案件的裁判實現(xiàn)法理情的有機統(tǒng)一。
（作者單位：浙江省高級人民法院）