奉行民商合一的我國民法典編纂有一個繞不開的結：民商合一這一政治正確的原則的確容易導致民商不分，兩法合體，規(guī)范混雜。站在商法立場的擔憂是，民商合一體例下商法規(guī)范被淹沒在民法規(guī)范體系之下，其特殊性被吞噬，也即商法規(guī)范顯性不足；站在民法的立場，則擔心民商合一體例下民法規(guī)范過度(甚至全面)商法化。在彼此互有戒心的表面背后，是警惕民法規(guī)范、商法規(guī)范相互間的畫虎不成反類犬，也即民商合一最后淪為民商不分、民商混雜。關于民法的過度商法化，正如有學者指出的，民法、商法本以公平、效率為不同的價值目標，在市場經濟的語境下按照馬克斯·韋伯的經典理論論斷，出于對可計量性的追求，對形式合理性的要求不斷提高，實質合理性地位則不斷衰退，但時至今日，效率常常不加思考地被奉為民法的目標，由此帶來大量的民法過度商法化問題。但反過來，民商合一如淹沒了商法規(guī)范的獨立性需求，那么商法的過度民法化則會帶來商事創(chuàng)新空間被阻遏、商人正常營利需求被遏制的惡果，對于市場經濟的制度創(chuàng)新而言將是一種噩夢，畢竟商法才是直接調整市場經濟的基本法。無論如何，在民法典編纂的歷史契機下，到了認真對待商事關系在整部民法典的規(guī)范訴求、并用恰當?shù)牧⒎夹g實現(xiàn)的時候了，以防止延續(xù)過去幾1年來自覺不自覺地適用民法方法與規(guī)范來處置商事關系的痼疾。否則，我們收獲的可能是一個失敗的民商合一民法典樣本，屆時不僅商法規(guī)范體系受到破壞，還將深深傷害民法自身。
在民法典的立法結構與規(guī)范邏輯上，合同編的民商合一乃是民法總則的民商合一的自然延續(xù)，也是民法典的民商合一的最大載體。在此意義上，合同編的民商合一立法成就可謂關系整部民法典的民商合一之成敗。民法典合同編“二審稿”(以下簡稱“二審稿”)于2019年年初向社會公開征求意見，其中民商合一規(guī)范的設計技術與立法構成成為學界關注的重點與焦點。比之此前的一審稿，二審稿通過相當規(guī)模的條文“刪減增該排”活動，回應了學界提出的民商不分問題，部分解決了民商事規(guī)則適用混亂的問題，與此同時還增加了若干典型商事合同。但喜憂參半者，民商不分依舊是二審稿的痛點，舊問題尚未解決，新設條文又帶來一些新問題，以至于立法者究竟在合同編編纂過程中有無正視民商區(qū)分之問題，也被公開質疑。本文研究合同編分則部分的典型合同民商事規(guī)范的設計，秉持民商合一下的民商事合同規(guī)范“和而不同”之立場——也即形式合一、實質分立，來檢討合同編二審稿分則部分涉及到的民商合一論題，對于幾類傳統(tǒng)典型合同尚未解決的立法問題、新增典型合同帶來的新問題、以及尚待納入的典型商事合同等3類問題，分別展開討論，以為三審稿的形成提供若干立法建議。
一、幾類傳統(tǒng)典型合同之民商事合同規(guī)范區(qū)分檢討
(一)買賣合同
一般認為，買賣合同一章在買受人瑕疵檢查及通知義務、試用期買賣中默認購買原則、分期付款解除權等3個問題上存在民商事規(guī)則區(qū)分的必要性。但二審稿關于前兩個問題的條文未見修改痕跡，對第三個問題雖有修改，但未完成民商事區(qū)分。分別而論：
二審稿第410-411條關于買受人瑕疵檢查及義務的規(guī)定，是對《合同法》第157-158條的眷抄。嚴格的瑕疵檢查以及通知義務乃屬于商事合同的買受人之義務，不能適用于民事買賣，同時兩年的瑕疵救濟期限應僅適用于民事買賣，商事買賣應排除適用。建議二審稿第411條做如下修改：
“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定。
當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。但在經營者與消費者的買賣中，買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定，但是對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。
出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制�！�
二審稿第428條第一款規(guī)定了試用期買賣中默認購買規(guī)則，于商事領域的適用沒有問題，但如適用于民事領域，應輔助以買受人撤銷權制度以保障消費者的利益。故二審稿可做以下修改：
“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為同意購買，但經營者與消費者買賣中的買受人在視為購買后的合理期限內可以行使撤銷權。”
二審稿第424條規(guī)定，“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一，經催告后在合理期限內仍未支付到期價款的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”這一設計改進了分期付款合同出賣人的解除權規(guī)則，增設了出賣人行使解除權或者全價支付請求權的催告前提——只有經催告后合理時間內，買受人仍未支付價款才會觸發(fā)出賣人的自救機制，這在很大程度上隔絕了出賣人因后悔不愿意繼續(xù)出賣標的物的道德風險。但是，仍沒有限制商事合同的解除權行使，或者作出商事主體解除權行使后不溯及既往的特殊安排，是為民商不分之積弊仍存。建議第424條第二款可以修改為：“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。但根據交易習慣無法行使解除權的，買受人應就出賣人所受損失承擔損害賠償責任�！�
(二)借款合同
借款合同一章還存在民商不分的諸問題。不僅沒有承認商事借貸的非書面形式的自由選擇之權利，亦未就民商事借貸約定不明情況下的利息有無進行合理區(qū)分，應有的民商區(qū)分尚未到位。下一步的立法完善應進一步明確民商事借款合同之區(qū)分，本章以商事借貸為合同缺省狀態(tài)，民事借貸為例外。如關于借款利息條款的表述，“借款合同雙方可就借款合同利息自行約定，雙方對支付利息沒有約定的或者約定不明的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞�、交易習慣、市場利率等因素確定利息，但以生活所須為目的民事借款合同視為沒有利息�！敝劣谏淌陆杩畹睦藴实南拗�，應恪守立法、司法審慎干預原則，商事借貸應該有比民事借貸更靈活的利率空間，利率的規(guī)定可以表述為：“借款合同雙方對借款合同約定的利率上限應遵循國家的有關規(guī)定，但非為生活所需的借款已經履行利息給付義務的不受此限�！鼻鞍刖涫菍γ裆淌陆栀J合同的統(tǒng)一規(guī)定，司法實踐可以進一步限定36%年利率上限，后半句是對商事借貸的特別規(guī)定，如借款人已經支付了超過36%的利息，出借人可保有之。
(三)租賃合同
租賃合同一章涉及民商區(qū)分課題的，主要涉及不定期合同任意解除權、商事承租人優(yōu)先續(xù)租權、轉租的限制、商事租賃合同適當延長租賃期限等4個問題。二審稿對前兩個問題已有妥當安排，但后兩個問題暫未解決。一審稿第521條規(guī)定，“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第三百零一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方�！庇纱耍拗撇欢ㄆ谧赓U合同當事人解除權的行使條件是“合理期限之前通知對方”，考慮到了任意解除權對商事租賃的傷害，一定程度上體現(xiàn)了對商事交易穩(wěn)定性的尊重。同樣值得肯定的還有第525條第二款“租賃期間屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權利”，立法由此承認承租人的優(yōu)先續(xù)租權。遺憾之處，是立法未開放對商事租賃的轉租自由，也沒有考慮適當延長商事租賃的出租期限。
(四)委托合同
委托合同的民商區(qū)分課題在于雙方任意解除權的適用。二審稿第716條規(guī)定，“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由外，無償委托合同的解除方應當賠償因解除時間不當造成的直接損失，有償委托合同的解除方應當賠償對方的直接損失和可以獲得的利益�！边@部分解決了人們關于該問題的焦慮，進步之處在于明定了解除方賠償損失的范圍：無償委托合同(多為民事委托)，因不當解除給對方帶來損失的，賠償范圍為對方的直接損失；有償合同(商事委托盡屬之)，為直接損失加上期待利益。立法者的“無償一有償”區(qū)分對待理念，背后之考量正是民商事委托合同的差異。但以上區(qū)分還不夠充分，有償、無償?shù)姆诸悩藴式K究不能盡顯民商事合同的差異，因民事委托也有有償情形者，如立足于民商事委托合同之間的直接分類，可以賦予民事委托合同雙方的任意解除權，賠償范圍以直接損失為限；但不應當賦予商事委托合同雙方的任意解除權，除非當事人另有約定，因解除合同給對方造成損失的，保護履行利益或信賴利益。
關于受托人的報酬請求權，立法完全沒有進行糾正，二審稿第771條規(guī)定，“受托人完成委托事務的，委托人應當按照約定向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。”此系謄抄《合同法》第405條。第405條的痼疾在于：實際上僅規(guī)定了商事委托合同，忽略了民事委托合同，“其原因在于立法者考慮到公民的委托關系大多基于人身信賴，事務簡單，且爭議標的不大，實在沒有規(guī)定的必要，從而只規(guī)定了前一種委托合同關系�！钡珕栴}在于，該章通篇未區(qū)分民商事委托，該章規(guī)范統(tǒng)一適用于民商事委托，在此背景下第405條將民商事委托原則上推定為有償合同，不僅與民事生活經驗產生沖突，使得雙方在合同成立之初非要明確約定無償，這樣既不符合常理也增加交易成本，同時也給司法裁判帶來混亂，因為法官認定民事委托的報酬標準存在困難，不同于商事委托的明碼標價，基本沒有慣例或者參考對象�？傊�，委托合同的無償性推定，應區(qū)分民商事合同，循民事委托原則無償、商事委托反之的模式。基于以上認識，建議該條可修改為：
“受托人完成委托事務的，委托人應當按照約定向其支付報酬。如無約定或者約定不明的，經營者之間的委托按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞健⒔灰琢晳T、市場費率等因素確定報酬，其他的委托視為無償�！�
(五)保管合同、中介合同
保管合同、中介合同(原居間合同)和委托合同一樣，兼具民商事合同性質，因此報酬請求權的問題應保持一致，即委托、保管、居間等3類合同，民事原則上無償，受托人不享有報酬請求權，除非另有約定；商事原則上受托人享有報酬請求權，如沒有約定或者約定不明的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞�、交易習慣、市場費率等因素確定之。
(六)承攬合同、建設工程合同
二審稿第570條規(guī)定，“定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失�！边@對定作人的任意解除權進行了限制，即定作人只能在承攬工作完成之前行使自己的解除權，但民商事區(qū)分仍未得到應有體現(xiàn)，且解除合同后給對方帶來的損失，賠償損失范圍也沒有明確。對此，均應采取商事合同定作人原則上不享有任意解除權、另有約定的除外規(guī)則，因解除合同給對方帶來的損失，保護對方的信賴利益。
二審稿第591條規(guī)定，“承包人將建設工程轉包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第五百七十六條的規(guī)定處理�！边@表明，建設工程合同發(fā)包人不再參照適用承攬合同定作人的任意解除權，因為上述規(guī)定單獨列舉出具體的行權事項，這是區(qū)分民商事合同的任意解除權區(qū)分的應有體現(xiàn)，值得肯定。
二、新增典型合同之民商事合同規(guī)范區(qū)分建議
(一)保證合同
保證合同入圍合同編分則，并不屬新增典型合同，系從《擔保法》挪移而來。保證合同一章的最大亮點，是關于保證方式約定不明的推定巨變。最高人民法院1994年出臺的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定為一般保證責任，也即“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執(zhí)行被保證人的財產仍不足以清償其債務的，由保I止人承擔賠償責任”；不料1年后的《擔保法》第19條轉向了連帶保證責任，“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”有學者解釋[199]5年《擔保法》顛覆1994年司法解釋之立法背景認為，立法與國家經濟發(fā)展現(xiàn)狀相符合，《擔保法》出臺之際的我國市場經濟還不成熟，公民的信用觀念還未完全建立，亂世用重典，故1994年司法解釋的立場難以起到保護市場經濟的目的，所以《擔保法》第19條孕育而生。此說如成立，第19條是重商時代下民商事合同統(tǒng)一適用商事規(guī)則，是忽略民事規(guī)則、商化過度的典型體現(xiàn)。隨著我國市場經濟發(fā)展的相對成熟，第19條規(guī)定的合理性日益受到質疑，被目為民法過度商化的經典例證而飽受批評。于一般常理推定，民事保證人的保證責任之輕重，應與商事保證人尤其職業(yè)商事保證人差異巨大，如約定不明，將較重的責任讓保證人一方承擔，對于專業(yè)理性的商人也許并無不妥，但對于普通民事主體，罔顧其真實意愿加重其責任，既不符合意思自治原則，也不公平。民事保證人與被擔保人往往是親朋好友，出于對后者的信任或礙于人情世故而多提供無償保證，且無反擔保措施。在這樣一個單務、無償合同中，民事保證人被推定承擔加重責任，明顯有悖民法的公平原則。再退一步說，即便保證人為有償保證，相比于保證人承擔的連帶責任，其從債務人處所得的好處簡直不值一提。由是，一審稿第476條修正為“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任，但是自然人之間的保證合同除外。”這是一次有限修正，于民法、商法皆不討好，二審稿第476條第二款直接規(guī)定為“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任�！边@從而完成從“連帶保證”到“一般保證”的立場顛覆，這一立場陡變合適與否，有待探討。保證責任沒有約定或者約定不明時，擔保人承擔的到底是一般責任抑或連帶責任，對于當事人影響甚巨，法律作為意思自治漏洞的填補者，需要站出來明確之。保證合同作為一項從合同，擔保的主債務可能是日常生活發(fā)生的民事債務，但更多的是商事交易往來中的債務，保證人可能是自然人，也可能是專門從事?lián)I(yè)務的擔保公司，更不論商業(yè)保函的保證人的純粹商人屬性。由此可見保證合同兼具民商事性，且實務中多以商事為常見，故保證合同一章的規(guī)范涉及當以商事保證為一般、民事保證為例外，當無爭議。但需要指出，現(xiàn)實生活中商事保證人忘記約定保證方式的，殊為罕見，由于保證人缺乏專業(yè)知識、遺忘約定保證責任方式的，當以民事保證人為常見。在此意義上，民事保證更多適用“保證方式約定不明的推定規(guī)則”。由是，二審稿修正《擔保法》的“連帶保證責任推定規(guī)則”而為“一般保證責任推定規(guī)則”，無疑更趨合理與公平，可謂有長足進步。
但是，比較域外立法經驗，法、德等國均清晰區(qū)分民商事保證的推定規(guī)則：商事保證默認為連帶責任保證，民事保證恰相反。在此意義上，無論《擔保法》第19條抑或二審稿第476條第二款，都存在不區(qū)分民商事?lián)６鴱街币坏肚型贫ǖ姆e弊。此前人們關于第19條的詬病是“乃是將商人之間的嚴苛連帶責任套用在民事保證，明顯是商化過度”，但二審稿或許還將輕度存在“乃是將民法規(guī)范套用在商事保證，明顯是商法民法化”之弊。在此意義上，二審稿將“連帶責任”一概改為“一般責任”，在解決商化過度問題的同時，一刀切規(guī)定又引發(fā)商化不足的疑慮。對比上引德、法兩國民商事保證區(qū)分，這一疑慮不無道理。
(二)合伙合同
合伙合同被新增為典型合同，是謂繼《民法總則》肯定合伙組織的主體性之后，對合伙契約性的回應。合伙合同一章的規(guī)定也存在民商事區(qū)分問題。據第751條定義，合伙合同“是指二人以上為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議”。這一定義的適用主體范圍不明，文義解釋為該章規(guī)范適用于民商事合伙，但在《合伙企業(yè)法》既存的背景下，此處的合伙合同又應理解為民事合同，但無論民商事合伙共用規(guī)范抑或純粹的民事合伙規(guī)范，本章都存在明顯商化過度問題。通觀該章12個條文(第751-762條)，有8個條文直接謄抄《合伙企業(yè)法》，這是否考慮到民事合伙直接適用商事合伙規(guī)則的水土不服？甚至有些條文的不完整謄抄導致商事合伙的適用也可能產生不適，比如關于合伙人執(zhí)行權與代表權的規(guī)定，民商事合伙本來差別巨大，合伙這種古老的共擔風險共享收益的聯(lián)合組織模式，對合伙人的信任有高度的要求，尤其民事合伙的合伙是執(zhí)行及對外代表皆以共同同意為原則，唯有另有約定的私法自治才能授予某一合伙人以單獨執(zhí)行權和對外代表權。但由于商事合伙多以企業(yè)的方式經營營業(yè)，合伙人共同執(zhí)行、代表的情形反而少見。因為商事交易機會往往稍縱即逝，交易效率極端重要，需要合伙人當機立斷，對于交易相對人而言也不愿意和一個無法代表合伙意思表示的合伙人費時磋商。因此合伙人共同執(zhí)行事務、共同對外代表的要求和商事交易的高效性格格不入，需要賦予商事合伙不同于民事合伙的高效率、靈活性的代表機制。
剩余3個條文分別是對合伙人報酬請求權的禁止(第755條)、不定期合伙合同(第760條)、合伙人死亡或終止合伙合同權利義務關系(761)的規(guī)定。第755條、第760條看似立法創(chuàng)新，實有明顯的商化不足問題，第755條對合伙人報酬請求權的禁止規(guī)定直接與《合伙企業(yè)法》相反，應理解為專為民事合伙而規(guī)定：立法者認為民事合伙默認所有合伙人都參與合伙事務執(zhí)行，商事合伙有固定的執(zhí)行合伙人，因此民事合伙以報酬請求權禁止為原則，商事合伙則以允許為原則。這樣的解讀須建立在民商區(qū)分的基礎上，二審稿在未對適用對象進行說明的情況下規(guī)定剝奪合伙人的報酬請求權會誤傷商事合伙，因為無法適用《合伙企業(yè)法》的非企業(yè)形式的商事合伙，執(zhí)行合伙人無權就執(zhí)行合伙事務之付出請求報酬，明顯不合商事慣例。另外第760條第三款關于不定期合伙合同合伙人任意解除權的規(guī)定，同樣為民商不分的規(guī)范設置：商事合伙因其經營穩(wěn)定性，不能與民事合伙一樣毫無限制地行使解除權，實際上商事領域的任何任意解除權賦予都須審慎。
(三)物業(yè)服務合同
物業(yè)服務合同為新增典型合同，該章計14條(第720-733條)，涉及物業(yè)服務內容、合同效力(特別是前期物業(yè)服務合同的效力)、當事人權利義務、合同形式以及期限等。有學者對物業(yè)服務合同之入典持肯定態(tài)度，“加強民生保障，維護百姓權益是民法典分編編纂應解決的主要問題之一，規(guī)定物業(yè)服務合同制度是保障民生工作的重要體現(xiàn)�！狈磳φ邉t認為，該章的很多規(guī)定尚待完善，如物業(yè)服務合同多數(shù)決不利于業(yè)主糾紛解決，業(yè)主維權困難；物業(yè)服務合同參照適用委托合同的合理性也值得商榷。除去物業(yè)合同的必要性探討，其民商事屬性的討論不可忽視。一方面，物業(yè)管理公司需要具備特定的商事資質，以營利為訴求，另一方面，業(yè)主相比較于職業(yè)性的合同對象往往是“弱而愚”的普通民事主體，合同內容與普通人的日常生活息息相關，這決定了物業(yè)服務合同兼具商事合同、消費者合同的雙重特性，相關規(guī)則的設計要協(xié)調好消費者保護與商事性，前者如對業(yè)主的傾斜性保護，后者如課以物業(yè)服務方的加重責任等。
(四)保理合同
保理，又稱保付代理，指銀行、保險公司等有資質的保理商向賣方收購債務人的應收賬款來提供集應收賬款催收、管理、壞賬擔保以及融資于一體的綜合性服務。保理合同之入典受到的質疑是：還有不少比保理合同更為常見且多發(fā)的合同(如交互計算、和解合同等)，不符合“重要且必要”的入典單列原則；僅有6個條文，過于簡單，沒有完整地規(guī)范保理合同法律關系的特殊問題，應考慮交由單行法規(guī)定保理合同。但另一方面，保理合同作為典型商事合同入典并非空穴來風。保理業(yè)務自1991年引入我國，基于訂單和應收賬款開展的貿易融資得到迅猛增長，迄今我國已躋身全球前列的市場之一。根據全國人大憲法與法律委員會的報告，把保理合同單列成為一類典型合同，是為了給中小企業(yè)拓寬融資渠道。支持保理合同入典者指出，保理合同作為我國商業(yè)實踐應運而生的典型新興合同，應在合同編典型合同中占有一席之地，尤其考慮到目前調整商業(yè)保理合同的規(guī)范法律性文件的立法層次較低、法出多門，多有抵牾，保理合同入典具有多重的重大立法意義，
三、尚待納入的典型商事合同再探討
站在商法的立場，滿足商事合同規(guī)范充分體現(xiàn)在民法典合同編，有3個衡量指標，一是兼具民商事性質的合同規(guī)范實行實質的民商分立，相應規(guī)范充分體現(xiàn)商法規(guī)則的特殊性，二是純粹商事合同規(guī)范符合商事法的特性，三是有更多的商事合同進入合同編。從一審稿開始，就要很多的商事合同進入合同編的呼聲。除去二審稿已經確定進入合同編的新增保理合同、物業(yè)服務合同之外，還有一些商事合同進入合同編的呼聲強烈，值得認真思考與積極迎納。
(一)特許經營合同
衡量某合同單列入典的標準，是“重要且必要”，所謂重要是指此類合同在市場交易中具有普遍性，所謂必要是指此類合同客觀上缺失規(guī)范，確有法律調整的必要性、迫切性。商業(yè)特許經營作為一種創(chuàng)新型商業(yè)模式自1980年代末傳入我國，發(fā)展迅猛，成為舉足輕重的一類商事合同，在一審稿曾被當做典型商事合同單列成章，亦為不少學者呼吁的回應。但二審稿又悄然移去，換上保理合同，雖然兩者均是重要而典型的商事合同，但一般認為，特許經營合同的入典必要性似更充足。與保理合同的規(guī)范現(xiàn)狀類似，目前對商業(yè)特許經營的法律性文件僅停留在2007年國務院制定的《商業(yè)特許經營管理條例》(以下簡稱《條例》)。特許經營合同所確立的交易模式的專業(yè)性、獨特性，使得當事人一旦發(fā)生糾紛，如將其視為無名合同參照最類似的有名合同規(guī)定進行處理的話，現(xiàn)行法上的有名合同無法涵蓋其獨特性。實務界積累的裁判經驗發(fā)現(xiàn)，對于特許經營合同認定、合同主體資格的限制、“2店1年”及備案手續(xù)、信息披露、單方解除權等特殊問題，《條例》的規(guī)定及其特殊的行政管理規(guī)范性質，已經不適應特許經營業(yè)的發(fā)展。一旦實現(xiàn)特許經營合同入典成為典型合同，很多問題的解決有望獲得私法規(guī)范的支持。比如，關于商業(yè)特許經營合同的認定，據《條例》第3條第一款規(guī)定，“商業(yè)特許經營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源的企業(yè)(以下簡稱“特許人”)，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者(以下簡稱“被特許人”)使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動�！币虼颂卦S經營合同就是指擁有特定經營資源的一方(特許人)允許另一方(被特許人)在約定地域和期限內對該特定經營資源的專有使用權，被特許人向特許人支付特許經營費用的合同。如結合各地法院審理經驗，可以歸納商業(yè)特許經營的三特征：特許人具備經營資源、特定經營模式、被特許人支付特許經營費用。因此盡管現(xiàn)實案例中很多合同名稱為加盟合同、連鎖經營合同、品牌專營合同、經銷協(xié)議、專柜經營協(xié)議、項目合作協(xié)議，只要其滿足特許經營合同的基本特征，都應認定為特許經營合同。再如，關于合同主體資格，據《條例》規(guī)定，特許人必須為“企業(yè)”。實際上適時擴大主體范圍、解禁企業(yè)外的市場主體作為特許人的資格的呼聲強烈。在特許經營創(chuàng)新增速的今天，如一味限制特許經營的主體，企業(yè)以外的市場主體的創(chuàng)造力將會受到極大束縛，不利于特許經營商業(yè)模式的發(fā)展。再如，所謂“2店1年”，是指根據《條例》第7條第二款規(guī)定，特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。而在當今市場實踐中，“2店1年”這一要件早已無法保障企業(yè)經營實力。一個企業(yè)是否具備成熟可推廣的經營模式，關鍵在于企業(yè)自身市場競爭力，一味依賴“2店1年”來認定特許人資格并不可取。此外，由于雙方當事人天生的不平等性，特許人的信息披露義務及被特許人的單方解除權就是法律上對被特許人合法權益的傾斜保護，未來合同法編特許經營合同一章還應對信息披露、單方解除權等內容進行規(guī)定，以平衡雙方利益。
(二)商事流擔保合同
在流擔保(包括流押、流質)擔保條款效力的問題上，我國現(xiàn)行立法與傳統(tǒng)大陸民法典一脈相承，《擔保法》第40條、第66條，《物權法》第186條、第211條等都禁止當事人約定在不履行債務的情況下對抵押物、質物所有權的事先處分。但是，大陸民法典之所以普遍禁止流擔保，多是出于保護債務人的角度，防止經濟上處于強勢地位的債權人壓榨債務人而導致社會不公，但僅就流擔保條款自身而言，并非是一種百害無一利的設計，相反其高效性在商事交易中的優(yōu)勢甚大。商事合同主體以追求經濟利益為目的，同時以商事效率為價值追求，對自己的經濟利益以及經濟損失進行了精密算計過后做出的流擔保條款安排，理應得到法律的尊重，否則，若緊盯其不足不放，否認其在商事交易優(yōu)勢，有因噎廢食之嫌。若論民事領域中，為了照顧債務人之利益，禁止流擔保條款的邏輯也應予以矯正，因為從公平交易的角度出發(fā)，債權人、債務人設立債的關系并進行擔保是出于雙方各自的需求而自愿約定的條款，流擔保條款正是雙方意思自治的體現(xiàn)，不違反信用交易的公平原則，因此無須斷然否定其效力。為防止合同強勢方對弱勢方的欺壓，一般認為，只需賦予雙方任意撤銷權即可。所以我們的建議是，民商合一的合同法編應創(chuàng)新設計流擔保條款效力規(guī)則，采取民商區(qū)別對待：在更強調風險自擔的商事領域開放流擔保條款，在更強調公平正義的民事領域允許當事人之間做出流擔保的約定，同時賦予雙方的任意撤銷權以保障公正。這一設計，并不必然將商事流擔保合同另立門戶，關鍵在于建立流擔保條款效力的“區(qū)分規(guī)則”。在比較法上有不少經驗可鑒。如法國民法典“動產質權”一章最后一條即第2084條規(guī)定：“以上條款之規(guī)定不適用商事活動，也不得適用于得到批準的典當借貸行，典當借貸應遵守與之有關的法律和規(guī)章”，《日本商法典》第515條也規(guī)定：“民法第349條的規(guī)定不適用于為擔保商行為債權而設定的質權”，《民法典》第349條也即關于民事流質契約禁止的規(guī)定�！度鹗棵穹ǖ洹返�907-915條專門規(guī)定典當行業(yè)。這些國家允許商事關系中流質契約的適用，更多的是為了保障商事交易的安全運行及提高商事效率。不難看出，對于商事流擔保的特殊承認一般是放在民法典中物權編規(guī)定的，目前我國學界也不乏論文呼吁在民法典物權編中適當放寬流擔保契約禁止規(guī)則。但二審稿物權編對流擔保還處于未解禁狀態(tài)。如物權編未來不解決這一問題，合同編分則中的解決也是一條進路，即從合同規(guī)范角度承認商事流擔保合同的效力。
四、余論
從規(guī)范數(shù)量上看，如果抽離了商事合同部分，合同編可能僅剩下消費者合同及贈與合同等僅有的少數(shù)幾類純粹民事合同。在此意義上，合同編的民商合一是不可更改的事實，民商事合同的區(qū)分也是一個事實，誰也不否認也無法否認，立法者真正需要解決的是，一是要識別民商事合同，二是要識別民商事合同規(guī)范以及在此基礎上的規(guī)范區(qū)分設計。民商事合同的識別是民商事規(guī)范的識別與區(qū)分設計之前提，規(guī)范識別與區(qū)分設計則是民商事合同區(qū)分的目的與歸宿。關于民商事合同的識別標準及其立法技術構造，不是本文研究的任務，只是需要指出，這是一個可以解決的立法技術問題，比如借助于經營者、營利目的等概念建立的商事合同概念體系，關于民商事合同難以厘定的某些擔憂并不必要。至于民商事合同規(guī)范的識別及其設計構造，正是本文的研究課題。概而言之，民商合一體例下的民商事合同規(guī)范之識別，在合同編分則部分要實行形式主義與實質主義之結合。形式主義是指，純粹民事合同(如贈與合同)章下的規(guī)范，就是民事規(guī)范，純粹商事合同(如保理合同、倉儲合同等)章下的規(guī)范，就是商事規(guī)范。實質主義則主要適用于兼具民商事合同的場合(如委托合同、借款合同等)，這需要立法者與司法者的配合，瑞士民法典就是這樣，也即立法確立民商事合同規(guī)范區(qū)分技術以及提供部分獨立的商事合同規(guī)范，同時借助于法官的司法素養(yǎng)來實現(xiàn)多數(shù)民事規(guī)范于民商事不同領域的區(qū)分適用，但意大利、荷蘭民法典基本依賴后者�？紤]到我國現(xiàn)階段以及將來相當長一個歷史時期法官的普遍司法素養(yǎng)，借鑒瑞士民法典的經驗更為合理與明智。為此，立法者關于某類兼具民商事性質的合同的規(guī)范設計，首先需要明確該章節(jié)是以商事合同為基調性規(guī)范對象、以民事合同為例外，抑或相反。如以商事合同為基調性規(guī)范對象，那么民事合同規(guī)則在該章節(jié)之下應被設計為例外規(guī)則；反之，亦然。至于某章節(jié)下的基調性規(guī)則與例外性規(guī)則的構造，可藉由兩個立法技術以實現(xiàn)之。一是在章下分節(jié)，如首節(jié)規(guī)定該章的基調性合同的一般規(guī)則，另節(jié)提供該章的例外合同規(guī)則。二是使用但書規(guī)定，在某些條款中前半段規(guī)定該章的基調性合同的一般規(guī)則，以但書規(guī)定提供例外的合同規(guī)則。實際上，立法者在合同編分則整體上以及每個章節(jié)之下都需要有意識地確立民商事合同到底誰是原則、誰是例外的立場，而后才是基調性規(guī)則與例外性規(guī)貝啲設計。這樣的規(guī)范設計結構及技術的采用，也將更有利于更多的無名合同的規(guī)范適用。