目錄
服務(wù)商標(biāo)之使用和保護(hù)的特殊性研究 張 今
商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的判定規(guī)則 劉鐵光
商標(biāo)符號利益的法律分配：商標(biāo)法構(gòu)造與操作的符號學(xué)解釋 王太平
習(xí)近平法治思想中的反腐敗科學(xué)要義 吳建雄 夏彩亮
破產(chǎn)歧視與反歧視 張欽昱
失信聯(lián)合懲戒的正當(dāng)性拷問與理論解決方案 門中敬
民法典土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)范構(gòu)造 郭志京
侵犯商業(yè)秘密罪刑事門檻的修改問題 劉 科
Incoterms® 2020的適用范圍與譯法選擇 高 祥
經(jīng)濟(jì)糾紛背景下的刑事詐騙案件認(rèn)定 肖中華 朱曉艷
普遍處罰模式下預(yù)備行為的類型建構(gòu) 王鵬飛
論違約精神損害賠償 劉小璇
服務(wù)商標(biāo)之使用和保護(hù)的特殊性研究
作者：張 今（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：服務(wù)商標(biāo)是服務(wù)提供者使用的表示其服務(wù)的商標(biāo)。在《商標(biāo)法》同等看待商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的情況下，服務(wù)商標(biāo)的特殊性在一定程度上被忽略了，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)諸多分歧。服務(wù)商標(biāo)構(gòu)成的特殊性在于其使用對象是服務(wù)。服務(wù)是為他人的利益的行為，服務(wù)的輔助行為附屬于主要行為，在輔助服務(wù)上的商標(biāo)使用行為應(yīng)視為在核準(zhǔn)注冊的服務(wù)項(xiàng)目上的商標(biāo)使用行為。服務(wù)商標(biāo)使用的特殊性在于其只能附著于相關(guān)載體，必然需要跨類使用在其他商品或服務(wù)上。服務(wù)商標(biāo)使用的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)所提供服務(wù)的內(nèi)容和目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。就服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)而言，應(yīng)正視服務(wù)及服務(wù)商標(biāo)在地域范圍上的突破，對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)符合商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展，在處理涉及權(quán)利沖突的糾紛時(shí)應(yīng)綜合認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)的顯著性和知名度、涉案使用行為的正當(dāng)性等各個(gè)因素，以合理保護(hù)服務(wù)商標(biāo)并維護(hù)市場秩序。
關(guān)鍵詞：服務(wù) 服務(wù)商標(biāo) 商標(biāo)使用 權(quán)利沖突
商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的判定規(guī)則
作者：劉鐵光（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《商標(biāo)法》中商標(biāo)侵權(quán)制度的司法適用與當(dāng)前的司法政策應(yīng)將“商標(biāo)使用”作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前置性條件�！吧虡�(biāo)使用”之“來源識別”意義上的使用應(yīng)該以相關(guān)公眾的認(rèn)知為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”與被告是否有“商標(biāo)使用”的主觀意圖無關(guān)，具體的使用方式對是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”亦不具有決定性作用�！吧虡�(biāo)使用”之法律問題的屬性，決定其不是由當(dāng)事人舉證證明的問題，裁判機(jī)構(gòu)需要在每一個(gè)商標(biāo)侵權(quán)案件中對“商標(biāo)使用”予以判斷，并允許被告提出不構(gòu)成“商標(biāo)使用”的抗辯。由于“正當(dāng)使用”原本就不在商標(biāo)權(quán)的控制范圍內(nèi)，且“商標(biāo)使用”的構(gòu)成以相關(guān)公眾的認(rèn)知為判定標(biāo)準(zhǔn)，“正當(dāng)使用”與“商標(biāo)使用”可以并存，在構(gòu)成“正當(dāng)使用”的情況下法院應(yīng)直接判決不構(gòu)成侵權(quán)，無需再判斷是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用 來源識別 法律問題 正當(dāng)使用
商標(biāo)符號利益的法律分配：商標(biāo)法構(gòu)造與操作的符號學(xué)解釋
作者：王太平（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：商標(biāo)符號意義的多重性和商標(biāo)符號利益的復(fù)雜性是商標(biāo)符號利益分配的客觀基礎(chǔ)，只有進(jìn)行商標(biāo)符號利益的分配才能促進(jìn)商標(biāo)的形成、恰當(dāng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)社會公共利益。商標(biāo)法是通過將商標(biāo)符號的意義分配給相關(guān)主體而分配商標(biāo)符號利益的，商標(biāo)法的主要實(shí)體規(guī)范多是通過分配商標(biāo)的語義意義和語用意義來分配商標(biāo)符號的利益。只有在特定的語境之下，商標(biāo)符號的真正意義才能確定下來，因此語境論是商標(biāo)法分配商標(biāo)符號利益的基本方法。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)符號 利益分配 商標(biāo)法構(gòu)造 語義意義分配 語用意義分配 語境論
習(xí)近平法治思想中的反腐敗科學(xué)要義
作者：吳建雄 夏彩亮（湘潭大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：習(xí)近平法治思想包含著反腐敗法治化規(guī)范化的科學(xué)要義。以零容忍態(tài)度懲治腐敗，表明了法治為了人民的根本立場；打鐵還需自身硬，彰顯了正風(fēng)反腐的法治品格；以法治思維和法治方式反對腐敗，明確了反腐敗斗爭的法治路徑；老虎蒼蠅一起打，體現(xiàn)了紀(jì)律法律面前無特權(quán)無例外的法治原則；把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子，指明了規(guī)范權(quán)力、約束權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力的法治取向；深化國家監(jiān)察改革，是依規(guī)治黨和依法治權(quán)的重大法治舉措；一體推進(jìn)不敢腐、不能腐、不想腐，是新時(shí)代反腐敗斗爭高質(zhì)量發(fā)展的法治方略；深化反腐敗國際合作是統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治、建設(shè)法治強(qiáng)國的必然要求。
關(guān)鍵詞：法治思想 腐敗治理 科學(xué)要義 法理闡釋
破產(chǎn)歧視與反歧視
作者：張欽昱（中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心）
內(nèi)容提要：債務(wù)人即使歷經(jīng)破產(chǎn)免責(zé)，仍被認(rèn)為應(yīng)予懲戒，社會地位應(yīng)被降等，國有企業(yè)卻因所有權(quán)性質(zhì)在是否破產(chǎn)問題上被施以優(yōu)待，我國破產(chǎn)歧視現(xiàn)象較為普遍。公平對待破產(chǎn)者是平等權(quán)的題中之意。為貫徹破產(chǎn)法重新出發(fā)的宗旨，企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)需讓步于破產(chǎn)者的生存權(quán)，反破產(chǎn)歧視具有正當(dāng)性。對破產(chǎn)者的反歧視救助可從資質(zhì)授予、就業(yè)、國家援助三個(gè)方面著手。破產(chǎn)中立應(yīng)被確立為一項(xiàng)基本原則。對債務(wù)人應(yīng)采取中性稱謂，增設(shè)行政機(jī)關(guān)、市場主體的反破產(chǎn)歧視措施，去除破產(chǎn)歧視的條款，將公平競爭審查作為破產(chǎn)歧視抽象行為的外部監(jiān)督機(jī)制。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn) 歧視 反歧視 軟預(yù)算約束 破產(chǎn)中立
失信聯(lián)合懲戒的正當(dāng)性拷問與理論解決方案
作者：門中敬［山東大學(xué)法學(xué)院（威海）］
內(nèi)容提要：失信聯(lián)合懲戒的制度創(chuàng)新實(shí)踐源自社會治理的現(xiàn)實(shí)需求。但在從理論層面闡釋其正當(dāng)性時(shí)，卻遇到了前所未有的困難：一方面，傳統(tǒng)概念法學(xué)或行政法教義學(xué)在解釋失信（部門）懲戒措施的行為屬性時(shí)，遇到了不少困難，理論上難于自圓其說；另一方面，新公法學(xué)的理論正當(dāng)性探求，或因其“去法化”特征，或因某些條件缺失，也存在一些問題與缺陷。而部分學(xué)者提出的“獨(dú)立或綜合責(zé)任說”解決方案，在現(xiàn)行制度框架下并不可行。建議基于合法性和最佳性的目的平衡立場重塑立法和行政的關(guān)系，科學(xué)設(shè)置行政權(quán)的制約監(jiān)督方式，合理配置行政權(quán)與立法權(quán)的權(quán)限范圍，為失信聯(lián)合懲戒的行為屬性界定提供理論解決方案。
關(guān)鍵詞：失信聯(lián)合懲戒 概念法學(xué) 新公法學(xué) 目的平衡
民法典土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)范構(gòu)造
作者：郭志京（天津大學(xué)中國綠色發(fā)展研究院）
內(nèi)容提要：在功能主義的立法思路下，土地經(jīng)營權(quán)的來源和存在形態(tài)具有多樣性，需要在體系化的背景下理解和適用。區(qū)分土地經(jīng)營權(quán)的形成與流轉(zhuǎn)，明確土地經(jīng)營權(quán)的形成過程是準(zhǔn)確認(rèn)識和理解《民法典》中土地經(jīng)營權(quán)規(guī)范含義的關(guān)鍵。權(quán)利分置是三權(quán)分置語境下土地經(jīng)營權(quán)的基本特征和根本標(biāo)志。立法上的土地經(jīng)營權(quán)是一個(gè)集合性、框架性概念，形式上應(yīng)認(rèn)可土地經(jīng)營權(quán)的多樣性，實(shí)質(zhì)上應(yīng)以法律結(jié)構(gòu)的差異確定土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。土地經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容主要包括基本權(quán)利和特定請求權(quán)兩大類，土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式主要有轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、繼承等。
關(guān)鍵詞：民法典 土地經(jīng)營權(quán)形成 土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì) 土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn) 三權(quán)分置
侵犯商業(yè)秘密罪刑事門檻的修改問題
作者：劉 科（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：根據(jù)《經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第一階段協(xié)定，中國有義務(wù)修改侵犯商業(yè)秘密罪的刑事門檻。修改可以分為“過渡措施”和“后續(xù)措施”兩個(gè)階段。“過渡措施”階段針對侵犯商業(yè)秘密罪的刑事司法，即增加重大損失的認(rèn)定方法、顯著降低重大損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。增加重大損失的認(rèn)定方法“可以由補(bǔ)救成本充分證明”，在理論上并無障礙，實(shí)踐中早已適用，《解釋（三）》也予以認(rèn)可。在“后續(xù)措施”階段，中國有必要修改刑事門檻的立法規(guī)定，采用“重大損失+其他嚴(yán)重情節(jié)”的設(shè)置方式，該方式既考慮到“重大損失”情節(jié)的針對性、便利性，又能兼顧未能明確列舉的其他情形，避免立法疏漏。
關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 中美貿(mào)易協(xié)議 重大損失 刑事門檻
Incoterms® 2020的適用范圍與譯法選擇
作者：高 祥（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：Incoterms® 2020被譯為《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2020 - 國際商會國內(nèi)與國際貿(mào)易術(shù)語使用規(guī)則》。依我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)，其主標(biāo)題與副標(biāo)題之間存在明顯矛盾：主標(biāo)題為“國際貿(mào)易”術(shù)語解釋通則，副標(biāo)題卻為“國內(nèi)與國際”貿(mào)易術(shù)語使用規(guī)則。考察Incoterms®的產(chǎn)生和發(fā)展過程，發(fā)現(xiàn)貿(mào)易術(shù)語在Incoterms®產(chǎn)生前已存在。雖然國際商會發(fā)布Incoterms®的初衷是為了促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展，但從未排斥其在國內(nèi)貿(mào)易中使用，且隨著Incoterms®的不斷完善，其在國內(nèi)貿(mào)易中的使用逐步增加，國際商會遂宣示其不僅適用于國際貿(mào)易，而且適用于國內(nèi)貿(mào)易。因此，Incoterms®應(yīng)理解和翻譯為“貿(mào)易術(shù)語國際解釋規(guī)則”。對于目前標(biāo)題中的“國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則”，應(yīng)理解為“國際+貿(mào)易術(shù)語+解釋規(guī)則”，而非“國際貿(mào)易術(shù)語+解釋規(guī)則”。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易術(shù)語 貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則 國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則 國際貿(mào)易 國內(nèi)貿(mào)易
經(jīng)濟(jì)糾紛背景下的刑事詐騙案件認(rèn)定
作者：肖中華 朱曉艷（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容提要：民事欺詐與刑事詐騙并非截然對立，而是一般與特殊的關(guān)系，刑事詐騙的特殊性在于其嚴(yán)重的社會危害性，并且符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。經(jīng)濟(jì)糾紛背景下認(rèn)定刑事詐騙，應(yīng)在與民事欺詐的不同層次關(guān)系上展開，進(jìn)行層級式的審查。具體來說，先要進(jìn)行層級一的排除審查，將不具有民事欺詐外觀的行為排除出刑事詐騙犯罪構(gòu)成審查的范圍；其次進(jìn)行層級二的社會危害性程度審查，判斷行為人是否操控交易基礎(chǔ)信息欺騙了被害人，并且對行為人的非法占有目的進(jìn)行推定判斷。此外，在程序法層面，要警惕出于不當(dāng)利益驅(qū)使而插手經(jīng)濟(jì)糾紛的現(xiàn)象，重視證據(jù)的收集與合法性判斷。
關(guān)鍵詞：刑事詐騙 民事欺詐 特殊與一般關(guān)系 交易基礎(chǔ)信息
普遍處罰模式下預(yù)備行為的類型建構(gòu)
作者：王鵬飛（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《刑法》第22條對于預(yù)備犯采普遍處罰原則，引發(fā)了學(xué)界較大爭議。鑒于該條與“但書”條款形式上的沖突關(guān)系、普遍處罰與刑法謙抑主義的背離、主觀證明上存在的“刑事證據(jù)的盲點(diǎn)”以及“準(zhǔn)備工具”“制造條件”邊界的模糊不清而給司法操作帶來的可操作性困局，主流觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)備犯采例外處罰原則為宜。對此，理想的路徑是基于解釋論的視角，以行為慣性基礎(chǔ)上的法益侵害說、刑事近代學(xué)派主張的社會防衛(wèi)論作為理論根據(jù)，堅(jiān)持預(yù)備犯的普遍處罰理念的基本立場，糾正傳統(tǒng)觀點(diǎn)對于預(yù)備犯條款與但書條款關(guān)系認(rèn)識上存在的誤區(qū)，通過類型化方法的運(yùn)用，對預(yù)備犯處罰范圍加以限縮。至于學(xué)界主張的主觀證明上的困難等導(dǎo)致司法實(shí)踐對該條款近乎棄之不用，其實(shí)是一個(gè)偽命題，司法實(shí)務(wù)中已有判例，并不鮮見。
關(guān)鍵詞：預(yù)備犯 犯罪預(yù)備 普遍處罰 類型化
論違約精神損害賠償
作者：劉小璇（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：違約精神損害賠償是一個(gè)極具爭議性的理論話題，我國《民法典》第996條的出臺再次助推了學(xué)界對違約精神損害賠償制度的審視與思考。因違約侵害人格權(quán)，造成嚴(yán)重精神損害，受害人在提起違約之訴的同時(shí)，可以另行提起侵權(quán)之訴，從解決路徑上與《民法典》第186條無本質(zhì)區(qū)別，須以人身權(quán)益、人格物等損害為前提，守約方恐難獲得救濟(jì)�？梢酝ㄟ^解釋論將違約精神損害賠償納入違約損害賠償，構(gòu)建專門的違約精神損害賠償條款，設(shè)置精神損害賠償條款的適用序位，為守約方提供周全保護(hù)的同時(shí)，達(dá)致守約方與違約方之間的利益衡平。
關(guān)鍵詞：違約精神損害賠償 責(zé)任競合 人身權(quán)益 人格物 純粹精神損害