法學(xué)雜志2020年第10期目錄
生態(tài)文明時代的“綠色民法典”
《民法典》“綠色規(guī)則”的環(huán)境法透視 呂忠梅
《民法典》物權(quán)編綠色制度解讀：規(guī)范再造與理論新識 鞏固
《民法典》合同編綠色條款解析 劉長興
《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的綠色制度創(chuàng)新 劉超
各科專論
民商合一體制之困境與完善 趙萬一
論我國有限責(zé)任公司的定位與改革 徐強勝
股東出資形式的規(guī)制邏輯與規(guī)范重構(gòu) 劉斌
我國慈善立法的實踐檢視與完善路徑 余少祥
民事訴訟制度類型的歷史考察 王福華
無效行政協(xié)議審查規(guī)則的統(tǒng)一化——兼評《行政協(xié)議解釋》 韓思陽
司法改革與實踐
法官績效考核的終極目標及實現(xiàn)路徑研究 華小鵬
司法過程“問題化”：棘手案件的延伸個案闡釋 曾令健
青年法苑
網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對消費者的損害賠償責(zé)任及其體系化證成 王樂兵
辯護律師程序異議機制初探 蔡元培
《民法典》“綠色規(guī)則”的環(huán)境法透視
作者：呂忠梅（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《民法典》在世界上首次規(guī)定“綠色原則”并在物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編用近30個條文建立了“綠色規(guī)則”體系，回應(yīng)生態(tài)環(huán)境問題給經(jīng)濟社會生活帶來的巨大挑戰(zhàn)，滿足人民群眾對更加美好環(huán)境的向往。《民法典》在傳統(tǒng)民事主體的“經(jīng)濟人”假設(shè)之上又涂抹上一層“生態(tài)理性”，為民法典確立了新的人性標準�！睹穹ǖ洹窞槊袷禄顒哟_立了“綠色”規(guī)范，為直接從源頭上控制環(huán)境污染和破壞活動提供了民法依據(jù)。對《民法典》綠色規(guī)則進行既尊重民法邏輯又體現(xiàn)生態(tài)規(guī)律的解釋，使《民法典》與環(huán)境資源保護的法律制度有效銜接是我們面臨的新挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：民法典 綠色規(guī)則體系 生態(tài)理性 生態(tài)保護功能
《民法典》物權(quán)編綠色制度解讀：規(guī)范再造與理論新識
作者：鞏固（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《民法典》物權(quán)編綠色制度具有直接保護環(huán)境私益和間接保障環(huán)境公益的雙重功能。對于前者，《民法典》確立了由相鄰關(guān)系、建筑物區(qū)分所有以及添附和地役權(quán)等構(gòu)成的三位一體的綠色制度體系，為環(huán)境私益提供了多層次保護。對于后者，《民法典》通過對自然資源國家所有權(quán)的細化重申和用益物權(quán)行使的環(huán)保約束，為環(huán)境公益保障提供了正、反兩方面激勵。
關(guān)鍵詞：民法典 物權(quán)編 綠色制度 解讀
《民法典》合同編綠色條款解析
作者：劉長興（華南理工大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《民法典》合同編有四個條文規(guī)定了環(huán)境保護相關(guān)規(guī)則，體現(xiàn)了民法綠色原則的要求。這些條文分別規(guī)定了合同履行中的綠色附隨義務(wù)、舊物回收義務(wù)和綠色包裝義務(wù)，與《合同法》相比都是新增的內(nèi)容，其規(guī)范屬性和效力、實現(xiàn)途徑值得探討。從性質(zhì)上看，合同綠色義務(wù)屬于法定義務(wù)，但須經(jīng)解釋方可具體化為當(dāng)事人的行為規(guī)范，并在必要時經(jīng)司法確認而具有強制效力，違反時應(yīng)承擔(dān)采取補救措施乃至賠償損失等責(zé)任。實踐中，當(dāng)事人可以將合同綠色義務(wù)轉(zhuǎn)化為約定義務(wù)，以具體的綠色義務(wù)約定實現(xiàn)民法典合同編綠色條款的立法目的。
關(guān)鍵詞：民法典合同編 綠色條款 合同義務(wù) 法律適用
《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的綠色制度創(chuàng)新
作者：劉超（華僑大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第七章“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”用七個條文規(guī)定了綠色制度，體系化貫徹落實《民法典》總則規(guī)定的綠色原則。相較于《民法典》頒布前的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任體系，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的綠色制度在權(quán)利救濟的范圍、程度和方式三個方面進行了創(chuàng)新，具體體現(xiàn)為：引入生態(tài)破壞責(zé)任以擴張權(quán)利救濟范圍；增設(shè)環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償制度以拓深權(quán)利救濟程度；創(chuàng)設(shè)生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任機制，為“綠色訴訟”確立請求權(quán)基礎(chǔ)，通過規(guī)定銜接條款以拓展權(quán)利救濟方式。
關(guān)鍵詞：民法典 侵權(quán)責(zé)任編 綠色制度 創(chuàng)新
民商合一體制之困境思考
作者：趙萬一（西南政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：從民商關(guān)系的發(fā)展進路來看，民商合一并不是民商分立進化的必然結(jié)果，而是民商分立的一種變異形態(tài)。民法商法化作為民商合一的主要實現(xiàn)方式，其實質(zhì)是以犧牲民法的
人本主義精神為代價滿足經(jīng)濟發(fā)展的要求，不僅不利于充分發(fā)揮商法的獨特作用，而且由于其事實上泯滅了民法的權(quán)利法屬性，因而也不利于民法自身的發(fā)展。研究表明，一國經(jīng)濟的發(fā)展水平與其對商法的重視程度呈現(xiàn)出明顯的正相關(guān)關(guān)系，實行絕對民商合一的國家由于無法有效利用商法的特殊構(gòu)造服務(wù)于市場交易活動，因此無法真正充分發(fā)揮法律對經(jīng)濟的促進作用，倒是重視商法制度建設(shè)的國家在為社會提供市場交易規(guī)則和引領(lǐng)世界經(jīng)濟的發(fā)展。我國在后民法典時代所應(yīng)實行的民商合一不應(yīng)以抹殺民商區(qū)別為標志的絕對民商合一或民商混同，而應(yīng)以承認商法獨立性為基礎(chǔ)的相對民商合一或有限民商合一，其基本建構(gòu)思路應(yīng)該是：“以民為宗，以商為本，分合有度，協(xié)調(diào)配合”，即在有效界分民商法不同作用方式和作用領(lǐng)域的條件下，以民法典作為整個私法理念和原則的供給基礎(chǔ)，以商法作為市場經(jīng)濟的基本調(diào)整手段，通過對商事基本法和商事單行法的提煉和完善，實現(xiàn)對市場經(jīng)濟關(guān)系的精準調(diào)整。
關(guān)鍵詞：民商合一 商法獨立 模式選擇 法律實現(xiàn)
論我國有限責(zé)任公司的定位與改革
作者：徐強勝（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行《公司法》對于有限責(zé)任公司的規(guī)制，一直沒有擺脫以國有企業(yè)為鏡像的中小型股份有限公司的形象，但實踐中的有限責(zé)任公司多為中小型的民營和混合經(jīng)營狀態(tài)的企業(yè)，其管理更為靈活與自治，很少按照公司法的刻板規(guī)定去做，下一步的公司法關(guān)于有限責(zé)任公司改革應(yīng)當(dāng)是系統(tǒng)性的。實踐的發(fā)展使有限公司法律制度應(yīng)當(dāng)成為不分國有和民營的中小型企業(yè)的中性模板，適當(dāng)偏重于其合性，同時也必須框定于基本的資合性框架之中，從而適應(yīng)當(dāng)代全球信息化的發(fā)展需要。
關(guān)鍵詞：有限公司 中小型企業(yè) 中性模板
股東出資形式的規(guī)制邏輯與規(guī)范重構(gòu)
作者：劉斌（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
內(nèi)容提要：經(jīng)過2005年修改，我國《公司法》對股東出資形式的規(guī)制強度在一定程度上得到了削減，但仍然與公司出資行為的契約性質(zhì)抵牾，并且與公司運營實踐相背離。從價值一端而言，現(xiàn)行法所采取的可以貨幣估價和可以依法轉(zhuǎn)讓的標準限制了人力資源等形態(tài)的出資，造成了公司資源配置上的供給不足，不利于營商環(huán)境優(yōu)化；從技術(shù)一端而言，現(xiàn)行出資形式限制的規(guī)避門檻極低，制度價值落空。有基于此，妥當(dāng)?shù)囊?guī)制思路應(yīng)當(dāng)是從出資形式規(guī)制轉(zhuǎn)向出資行為的對價合理性規(guī)制，實則系將資本規(guī)制的重心從財產(chǎn)形態(tài)規(guī)制轉(zhuǎn)向交易過程規(guī)制，從事前規(guī)制轉(zhuǎn)向事后規(guī)制。與之相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)將非貨幣出資的標準重設(shè)為對公司有益的一元化標準，并且將出資交易的商事判斷機制、出資形式的信息公示以及股份留存制度的設(shè)置，作為平衡投資者利益與債權(quán)人利益的配套機制。
關(guān)鍵詞：出資形式 商事判斷 信息公示 股份留存
我國慈善立法的實踐檢視與完善路徑
作者：余少祥（中國社會科學(xué)院社會發(fā)展戰(zhàn)略研究院）
內(nèi)容提要：盡管我國制訂的涉及慈善行業(yè)的法律法規(guī)已有一定數(shù)量，但真正有助于慈善事業(yè)發(fā)展的法治環(huán)境遠未形成。目前我國慈善立法處于某種困境，主要不足是法規(guī)可操作性差，存在人為歧視和門檻，部分規(guī)定相互沖突，減、免稅規(guī)定不合理，且慈善機構(gòu)不獨立，行政化色彩明顯，監(jiān)管力度不夠。我們應(yīng)進一步完善《慈善法》配套法規(guī)體系，修改其不合理規(guī)定，建立信息公開和第三方評估制度，引入競爭和激勵機制，擴大稅收優(yōu)惠范圍，簡化審批程序，創(chuàng)新監(jiān)管體制機制，促進慈善事業(yè)健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：慈善立法 實踐檢視 完善路徑
民事訴訟制度類型的歷史考察
作者：王福華（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：民事訴訟制度是國家政治、經(jīng)濟與社會發(fā)展綜合作用的結(jié)果。經(jīng)歷七十多年發(fā)展，我國民事訴訟制度可分為政治型程序法、自治型程序法及保障型程序法三種類型。中華人民共和國成立后至文革前，政治型程序法主要承擔(dān)了爭取民眾支持、鞏固政權(quán)的工具角色，體現(xiàn)人民內(nèi)部矛盾處理理念。文革結(jié)束后至世紀之交，自治型民事訴訟法得以發(fā)展，民事訴訟成為正統(tǒng)的糾紛解決制度，訴訟權(quán)利體系及程序閉環(huán)系統(tǒng)得以形成。進入新世紀后，民事訴訟制度的權(quán)利保障功能得到強化，民法典的制定為程序法與實體法的內(nèi)在統(tǒng)一提供了契機,權(quán)利保障成為民事訴訟法的主要角色。
關(guān)鍵詞：人民司法 政治型程序法 自治型程序法 保障性程序法 程序私法
無效行政協(xié)議審查規(guī)則的統(tǒng)一化
——兼評《行政協(xié)議解釋》
作者：韓思陽（上海師范大學(xué)法政學(xué)院）
內(nèi)容提要：《行政協(xié)議解釋》沒有解決無效行政協(xié)議審查規(guī)則的統(tǒng)一化問題。司法實踐中，法院同時運用行政訴訟法規(guī)則與合同法規(guī)則對無效行政協(xié)議進行審查。行政訴訟法規(guī)則包括不具有行政主體資格、沒有依據(jù)、內(nèi)容客觀上不可能實施、其他重大且明顯違法的情形等，合同法規(guī)則包括《合同法》第52條規(guī)定的所有五種事由。兩套規(guī)則組合適用的方式有嵌套適用、同時適用和獨立適用三種。同時運用兩套規(guī)則的問題在于：一是合同法規(guī)則不明確；二是法院選擇適用兩套規(guī)則時極易濫用司法裁量權(quán)�；趦商滓�(guī)則的共同基礎(chǔ)，應(yīng)實現(xiàn)無效行政協(xié)議審查規(guī)則的統(tǒng)一化。當(dāng)出現(xiàn)《合同法》第52條部分規(guī)則所規(guī)定的情形時，應(yīng)當(dāng)確認行政協(xié)議無效�！睹穹ǖ洹飞Ш蟛糠忠�(guī)則應(yīng)微調(diào)。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 無效 審查規(guī)則
法官績效考核的終極目標及實現(xiàn)路徑研究
作者：華小鵬（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，深化司法體制綜合配套改革是法官績效考核嵌入的制度環(huán)境。當(dāng)前的法官績效考核在實際運行中有考核機制的內(nèi)部性行政性、考核指標的數(shù)據(jù)化客觀化、考評對象與內(nèi)涵的同質(zhì)化、以辦案結(jié)果為評價對象等特征。現(xiàn)有法官績效考評體系存在法官主體性缺位、定性評價缺漏、社會評價缺失及法官尊榮地位缺失等缺陷，但其本質(zhì)上還是法官職業(yè)化的缺失。域外法官績效考核的終極目標在于全方位提升法官的職業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)，促使法官達致“至善”的理想境界。實現(xiàn)法官績效考評的終極價值目標，要建立健全一套行之有效的中國特色法官榮譽制度，具體包括法官榮譽由法律或全國人大常委會授權(quán)、社會尊崇制度、綜合評鑒制度、榮譽級差合理制度、榮譽撤銷與追回制度。
關(guān)鍵詞：績效考評 終極目標 職業(yè)化 法官榮譽
司法過程“問題化”：棘手案件的延伸個案闡釋
作者：曾令�。ㄎ髂险ù髮W(xué)最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究基地）
內(nèi)容提要：司法過程“問題化”現(xiàn)象緣于司法效率低下及其引發(fā)的公正性質(zhì)疑，當(dāng)事人“問題化”策略則受國家機關(guān)行為邏輯、日常生活邏輯與公權(quán)力結(jié)構(gòu)諸要素支撐，進而引發(fā)當(dāng)事人“問題化”策略與科層體制的實用主義應(yīng)對之間的沖突，科層體制內(nèi)部尤其法院內(nèi)部、法院與監(jiān)督者之間的博弈，以及科層體制的實用主義應(yīng)對與規(guī)范化運行之間的張力。利益導(dǎo)向、法律規(guī)則與社會秩序的司法實踐邏輯，建構(gòu)了“問題化”策略與“議程化”效應(yīng)之間的“悖論式”轉(zhuǎn)換。
關(guān)鍵詞：問題化 棘手案件 雙向形塑 延伸個案
網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對消費者的損害賠償責(zé)任及其體系化證成
作者：王樂兵（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)交易中的消費者權(quán)益保護在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟浪潮下益發(fā)凸顯出其重要性。雖然網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者通常不參與銷售者或服務(wù)者與消費者之間的實體交易關(guān)系，但在特定情形下要求其對消費者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任符合對消費者進行特殊保護的價值目標。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的依據(jù)在于其對消費者的信息提供義務(wù)。而這一義務(wù)已經(jīng)新頒布的《電子商務(wù)法》第27條所確認，因此網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者因為“不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式”而對消費者承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為不真正連帶責(zé)任，其非補充責(zé)任或替代責(zé)任，亦非附條件不真正連帶責(zé)任。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者 侵權(quán)競合 信息提供義務(wù) 不真正連帶責(zé)任
辯護律師程序異議機制初探
作者：蔡元培（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 ）
內(nèi)容提要：辯護律師就程序問題向法院提出異議，是辯護權(quán)有效制約審判權(quán)的應(yīng)有之義。程序異議機制在構(gòu)造上包括“提出異議的權(quán)利”和“處理異議的程序”兩個層面，缺少任何一個方面程序異議權(quán)都難以得到充分的保障。我國辯護律師提出程序異議主要有三種途徑：直接提出異議、通過復(fù)議提出異議和通過上訴提出異議，但這三種途徑均有其不可克服的缺陷。程序異議的有效處理取決于多種因素，辯護律師異議不當(dāng)或者法庭對異議的處理不當(dāng)均有可能引發(fā)辯審沖突。在未來的改革中，既需要擴大程序異議的范圍，完善異議的審查程序，也要為辯護律師的程序異議設(shè)置一定的界限，規(guī)范律師過激的異議行為。
關(guān)鍵詞：辯護律師 程序異議 程序性辯護 退庭