《法學(xué)雜志》2020年第6期
【著作權(quán)法上“作品”之相關(guān)探討專題】
著作權(quán)歸屬意義上“可單獨(dú)使用的作品”之界定與權(quán)利行使研究 張今
網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性與版權(quán)歸屬 叢立先
體育賽事節(jié)目的作品屬性及其類型 孫山
【公司法修改專題】
公司擔(dān)保中決議形成程序與合同效力認(rèn)定間牽連關(guān)系探析 馬更新
解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法克制與問題討論 錢玉林
公司法人機(jī)關(guān)理論的再認(rèn)識(shí)——以董事對(duì)第三人的責(zé)任為視角 王長(zhǎng)華
【各科專論】
行政協(xié)議司法解釋對(duì)PPP合作之影響分析 王春業(yè)
我國(guó)核損害賠償糾紛的可仲裁性研究 劉久
論不作為詐騙刑事處罰范圍的認(rèn)定 張正宇
財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)承擔(dān)機(jī)制研究 劉君博
【司法實(shí)踐與改革】
幅度刑量刑建議的相對(duì)合理性——《刑事訴訟法》第201條的刑法意涵 黃京平
“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款的立法失誤及解釋論應(yīng)對(duì) 孫遠(yuǎn)
【青年法苑】
數(shù)據(jù)分層與侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪研究 朱宣燁
通過融入訴訟程序改善指導(dǎo)性案例使用 雷檳碩
【著作權(quán)法上“作品”之相關(guān)探討專題】
著作權(quán)歸屬意義上“可單獨(dú)使用的作品”之界定與權(quán)利行使研究
作者：張今（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：涉及“可單獨(dú)使用的作品”的著作權(quán)問題的爭(zhēng)議和分歧源于其內(nèi)涵界定的不明確、權(quán)利行使規(guī)則的不明晰。鑒于立法上和司法中的模糊、理論研究的不充分，有必要對(duì)“可單獨(dú)使用的作品”的內(nèi)涵和權(quán)利行使規(guī)則進(jìn)行整體化研究�！翱蓡为�(dú)使用的作品”是相對(duì)于某個(gè)整體作品來說可被分割而獨(dú)立存在且符合獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作成果，其一般存在于影視作品以及可分割使用的合作作品當(dāng)中。影視作品中“可單獨(dú)使用的作品”又可區(qū)分為“已有作品”和“為他作品”，兩種情形下的作品與影視作品的構(gòu)成關(guān)系不同，著作權(quán)個(gè)別行使的規(guī)則有所不同。合作作品中的“可分割作品”的作者對(duì)自己創(chuàng)作的部分享有著作權(quán)，但不能控制其他可分割部分的使用，單獨(dú)行使權(quán)利時(shí)不能影響作品整體的著作權(quán)。
關(guān)鍵詞：可單獨(dú)使用的作品；影視作品；匯編作品；合作作品；著作權(quán)個(gè)別行使
網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性與版權(quán)歸屬
作者：叢立先（華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)游戲可能是作品的集合，也可能是單個(gè)作品，還可能是信息（非作品）的集合。從整體上看，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲作品屬于類電影作品，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品亦可視為類電影作品，未來可歸于視聽作品。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行后呈現(xiàn)出來的畫面，其作品的版權(quán)歸屬有協(xié)議的從協(xié)議，無協(xié)議的歸創(chuàng)作者所有。非創(chuàng)作性直播實(shí)質(zhì)上是一種使用既已存在的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進(jìn)行傳播的行為，需遵守版權(quán)法上使用他人作品的規(guī)則，形成的畫面作品版權(quán)屬于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者。在創(chuàng)作性直播的情形下，無論是演繹的直播畫面作品，還是復(fù)合型的新的直播畫面作品，形成適格的直播畫面作品的前提是沒有侵犯既存的網(wǎng)絡(luò)游戲作品版權(quán)，其版權(quán)歸屬按照演繹規(guī)則和新創(chuàng)作規(guī)則進(jìn)行判定。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面；網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面；可版權(quán)性；版權(quán)歸屬
體育賽事節(jié)目的作品屬性及其類型
作者：孫山（西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：體育賽事節(jié)目的屬性及類型決定了其法律保護(hù)的基本框架。體育賽事節(jié)目的攝制離不開攝制者自由意志支配下的選擇、編排。體育賽事節(jié)目具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性，屬于《著作權(quán)法》意義上的作品。體育賽事節(jié)目不屬于《著作權(quán)法》第3條第6項(xiàng)中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，也不是第14條中的“匯編作品”，而是第3條第9項(xiàng)中的“其他作品”。在此基礎(chǔ)上，通過法律解釋的方法展開司法保護(hù)，才是更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q之道。
關(guān)鍵詞：體育賽事節(jié)目；獨(dú)創(chuàng)性；作品；其他作品
【公司法修改專題】
公司擔(dān)保中決議形成程序與合同效力認(rèn)定間牽連關(guān)系探析
作者：馬更新（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國(guó)《公司法》第16條規(guī)定的是公司對(duì)外擔(dān)保的決議程序與權(quán)力劃分，與擔(dān)保合同效力沒有直接關(guān)系；《合同法》第50條僅能判斷越權(quán)代表行為之效果歸屬，也不能作為合同效力認(rèn)定的直接依據(jù)。擔(dān)保決議形成程序如何影響擔(dān)保合同效力在兩個(gè)法條之間并不明晰。公司擔(dān)保行為區(qū)分為內(nèi)部的決議行為與對(duì)外的擔(dān)保合同，決議行為屬意思形成行為，決議瑕疵與不成立均指向法定代表人越權(quán)擔(dān)保�；诶嫫胶庵剂浚瑧�(yīng)當(dāng)承認(rèn)決議在特定情境下的外部效力，課以第三人形式審查義務(wù)，確立相對(duì)人善意的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)人非善意又未達(dá)惡意串通致使合同無效情形時(shí)，可類推無權(quán)代理制度賦予公司追認(rèn)之權(quán)利，同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)相對(duì)人因非善意不能享有撤銷權(quán)。
關(guān)鍵詞：決議瑕疵；合同效力；越權(quán)擔(dān)保；形式審查
解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法克制與問題討論
作者：錢玉林（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的解除及其后果，以往的司法裁判均是適用《合同法》總則的規(guī)定和參照適用買賣合同的規(guī)定。指導(dǎo)案例67號(hào)發(fā)布后，其所確立的裁判規(guī)則和裁判理由對(duì)法院處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛產(chǎn)生了影響，出現(xiàn)了法定解除權(quán)條件成就時(shí)仍不宜解除合同的判決。從維護(hù)交易安全的角度考慮，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性、受讓股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理、公司財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和股權(quán)價(jià)值發(fā)生變化等，成為認(rèn)定是否解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法政策因素。合同目的不能實(shí)現(xiàn)或者根本違約，仍然是認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法定解除條件成就與否的關(guān)鍵因素。公司法貫徹所有與經(jīng)營(yíng)相分離的原則，以這些司法政策因素考量股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否應(yīng)當(dāng)解除，實(shí)難有正當(dāng)性。這些司法政策因素實(shí)際上是合同法上“履行情況”的判斷要素，影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除的法律后果，但并非否定解除權(quán)本身。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；合同解除；返還股權(quán)；合同履行；司法政策
公司法人機(jī)關(guān)理論的再認(rèn)識(shí)
——以董事對(duì)第三人的責(zé)任為視角
作者：王長(zhǎng)華（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：我國(guó)通說多以法人機(jī)關(guān)理論為由否認(rèn)董事對(duì)第三人的責(zé)任。法人機(jī)關(guān)理論在我國(guó)被絕對(duì)化了。其實(shí)，法人機(jī)關(guān)理論的功能，僅在于解決法人這一組織體在法律上的行為活動(dòng)和責(zé)任承擔(dān)問題，而不在于排除董事等法人機(jī)關(guān)成員對(duì)第三人的民事賠償責(zé)任。董事的個(gè)人性在職務(wù)活動(dòng)中并未消滅，法律技術(shù)的形式邏輯推演不能完全忽視董事兩面性的客觀事實(shí)。無視董事個(gè)人性這一客觀事實(shí)，就難以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)法人違法行為的有效規(guī)制。域外立法例表明，法人機(jī)關(guān)理論和董事對(duì)第三人的責(zé)任可以兼容并存。要想真正徹底改變?nèi)藗儗?duì)公司法人機(jī)關(guān)理論的絕對(duì)化認(rèn)識(shí)，尚需要從我國(guó)立法上予以相應(yīng)地修法完善。
關(guān)鍵詞：法人機(jī)關(guān)理論；董事責(zé)任；法人責(zé)任；第三人
【各科專論】
行政協(xié)議司法解釋對(duì)PPP合作之影響分析
作者：王春業(yè)（河海大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：最高人民法院發(fā)布的有關(guān)行政協(xié)議的司法解釋，將大部分PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議，將對(duì)PPP合作產(chǎn)生較大影響。行政優(yōu)益權(quán)的賦予，破壞了PPP市場(chǎng)規(guī)則的基礎(chǔ)，使社會(huì)資本方處于不平等地位；單一的行政訴訟解決糾紛模式，不僅強(qiáng)化了行政優(yōu)益權(quán)的行使，而且其有限的調(diào)解、適用補(bǔ)償?shù)囊?guī)定等，都對(duì)社會(huì)資本方的救濟(jì)效果產(chǎn)生一定影響；而對(duì)仲裁方式的排除縮減了當(dāng)事人對(duì)糾紛解決的選擇空間，也造成國(guó)內(nèi)外投資方間的不公平。應(yīng)當(dāng)按照不同類型PPP的特點(diǎn)進(jìn)行不同定性，并采取多元化糾紛解決方式，以促進(jìn)PPP的良性發(fā)展。
關(guān)鍵詞：PPP協(xié)議；行政協(xié)議；司法解釋
我國(guó)核損害賠償糾紛的可仲裁性研究
作者：劉久（哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：民用核電產(chǎn)業(yè)是實(shí)現(xiàn)我國(guó)能源可持續(xù)發(fā)展的重要支撐，然而核電產(chǎn)業(yè)的運(yùn)營(yíng)與發(fā)展面臨著發(fā)生核損害事故的潛在風(fēng)險(xiǎn)。核損害不同于一般侵權(quán)，核損害責(zé)任的承擔(dān)采取“嚴(yán)格責(zé)任制”的歸責(zé)原則，責(zé)任主體遵循“營(yíng)運(yùn)者唯一責(zé)任原則”。核損害賠償糾紛一般訴諸司法途徑解決。由受害人依照“單一法院管轄原則”向唯一有管轄權(quán)的法院提起訴訟。因此一旦事故發(fā)生，就可能產(chǎn)生唯一有管轄權(quán)的法院訴訟負(fù)擔(dān)過重的情況，因而影響糾紛解決甚至賠償效率。仲裁作為一種有效的爭(zhēng)端解決機(jī)制，可以在一定程度上代替訴訟，從而減輕法院訴累，加快糾紛解決與賠償速度。因核損害受害人與賠償責(zé)任人就賠償方式與數(shù)額無法達(dá)成一致而產(chǎn)生的賠償糾紛具有可仲裁性。因此，建議在我國(guó)未來核損害賠償制度中規(guī)定建立專門處理核損害賠償糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)，給予受害人與賠償責(zé)任人合意在訴訟與仲裁中做出選擇的權(quán)利，在雙方同意仲裁并簽訂有關(guān)核損害賠償糾紛的書面仲裁協(xié)議后，將糾紛提交該仲裁機(jī)構(gòu)，以此方式化紛止?fàn)�，快速�?shí)現(xiàn)賠償。
關(guān)鍵詞：核損害；賠償糾紛；訴訟；仲裁
論不作為詐騙刑事處罰范圍的認(rèn)定
作者：張正宇（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：不作為詐騙與可推斷詐騙的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及不作為詐騙與作為詐騙的等價(jià)值判斷，是合理認(rèn)定不作為詐騙刑事處罰范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)解決的兩大核心問題。在對(duì)可推斷詐騙和不作為詐騙這兩種詐騙行為類型進(jìn)行區(qū)分時(shí)，現(xiàn)有的意思表示內(nèi)容說與致?lián)p局勢(shì)引起說均過于關(guān)注二者在物本構(gòu)造上的區(qū)分，難以完美地解決問題。受保證人地位概念的實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張趨勢(shì)之啟發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)從規(guī)范評(píng)價(jià)上將行為人對(duì)于致?lián)p狀態(tài)產(chǎn)生的主觀心理態(tài)度作為二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)一步厘定不作為詐騙的刑事處罰范圍時(shí)，需要從實(shí)質(zhì)性限定的角度出發(fā)，依據(jù)交易雙方之間是否存在特別信任關(guān)系以及行為人是否濫用了基礎(chǔ)性信息支配地位，來證明不作為詐騙與作為詐騙在原因力上是否具有相當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：可推斷的詐騙；不作為的詐騙；保證人地位；等價(jià)值判斷
財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)承擔(dān)機(jī)制研究
作者：劉君博（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：司法實(shí)踐中對(duì)財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)保費(fèi)訴請(qǐng)存在完全不支持、全部支持以及部分支持等三種迥然不同的裁判結(jié)果。由于缺少充分的說理和論證，最高人民法院的裁判立場(chǎng)并未獲得廣泛接受。在既有的訴訟成本轉(zhuǎn)付模式中，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟特殊性發(fā)展而來的合理費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)模式可以類推適用于保全保險(xiǎn)費(fèi)請(qǐng)求，以解決請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不明確的問題。同時(shí)，結(jié)合適用要件事實(shí)分配的“規(guī)范說”，申請(qǐng)保全人應(yīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)保全裁定生效和費(fèi)用支出的權(quán)利發(fā)生事實(shí)承擔(dān)主張和證明責(zé)任，被保全人則可以提出權(quán)利妨礙和減免抗辯。
關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)保全；訴訟費(fèi)用；財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)；保全保險(xiǎn)費(fèi)
【司法實(shí)踐與改革】
幅度刑量刑建議的相對(duì)合理性
——《刑事訴訟法》第201條的刑法意涵
作者：黃京平（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在提出和采納量刑建議應(yīng)遵循的規(guī)則體系中，量刑建議有效規(guī)則是基礎(chǔ)規(guī)則，其主旨為量刑建議適當(dāng)是采納量刑建議的法定實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)；量刑建議效率規(guī)則是派生規(guī)則，其核心內(nèi)容是量刑建議必須具有適當(dāng)?shù)膹椥�，�?yīng)將量刑建議與最終量刑的差距限制在合法的范圍內(nèi)。量刑建議適當(dāng)（不包括一般不當(dāng)）是采納標(biāo)準(zhǔn)；量刑建議基本適當(dāng)是備選標(biāo)準(zhǔn)；量刑建議明顯不當(dāng)是調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。幅度刑量刑建議是達(dá)到備選標(biāo)準(zhǔn)的基本方式，是使司法建議權(quán)與司法裁定權(quán)恰當(dāng)協(xié)調(diào)的最優(yōu)方式，能夠兼顧量刑建議權(quán)的約束力與量刑建議采納權(quán)的權(quán)威性。立法上，不存在對(duì)審判機(jī)關(guān)具有法律約束力的一般應(yīng)當(dāng)采納規(guī)則；司法中，規(guī)范文件也不認(rèn)可具有司法約束力的一般應(yīng)當(dāng)采納規(guī)則。量刑建議明顯不當(dāng)是采納量刑建議的唯一法定除外情形；其他法律明定情形，排斥繼續(xù)適用認(rèn)罪認(rèn)罰審理程序。
關(guān)鍵詞：量刑建議；幅度刑；確定刑；有效規(guī)制；效率規(guī)則
“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款的立法失誤及解釋論應(yīng)對(duì)
作者：孫遠(yuǎn)（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《刑事訴訟法》第201條的“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款，在立法論上存在明顯失誤，對(duì)控審分離這一刑事訴訟基本原則造成了相當(dāng)程度的沖擊。為化解立法帶來的不利影響，應(yīng)在解釋論層面探索適用該條款的妥善方案。一方面，允許法官在提供特別論證的基礎(chǔ)上，不采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，并通過上訴審的事后審查機(jī)制敦促法官善盡論證義務(wù)。另一方面，當(dāng)法院決定不采納指控罪名與量刑建議做判決時(shí)，應(yīng)充分保障被告人的程序選擇權(quán)，并探索在審判階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的具體方式。
關(guān)鍵詞：一般應(yīng)當(dāng)采納；量刑建議；論證義務(wù)；程序選擇權(quán)
【青年法苑】
數(shù)據(jù)分層與侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪研究
作者：朱宣燁（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：以數(shù)據(jù)分層現(xiàn)象為研究對(duì)象，根據(jù)數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的不同維度中呈現(xiàn)出的不同表現(xiàn)，作者分別闡述了數(shù)據(jù)在物理層、符號(hào)層和信息內(nèi)容層中的表現(xiàn)及各層表現(xiàn)之間的關(guān)系。從數(shù)據(jù)一體多面的分層現(xiàn)象出發(fā)，還分析了數(shù)據(jù)和虛擬財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系，剖析了在該領(lǐng)域適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪以及傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)類犯罪時(shí)容易出現(xiàn)的問題。進(jìn)而從現(xiàn)有立法框架和未來專門立法兩個(gè)維度出發(fā)，作者提出了對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為進(jìn)行規(guī)制的具體路徑。同時(shí)，通過從符號(hào)層和信息內(nèi)容層擴(kuò)大對(duì)“獲取”的解釋，從而填補(bǔ)了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的漏洞。為了從根本上解決問題，作者還提出了從數(shù)據(jù)層面的侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)行為特點(diǎn)和信息層面的財(cái)產(chǎn)損失后果兩方面對(duì)侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)行為予以專門的解釋亦或立法的建議。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；數(shù)據(jù)分層；非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)類犯罪
通過融入訴訟程序改善指導(dǎo)性案例使用
作者：雷檳碩（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：為改善當(dāng)前指導(dǎo)性案例使用現(xiàn)狀，需要設(shè)置指導(dǎo)性案例使用保障機(jī)制。該機(jī)制的核心是將案例指導(dǎo)制度融入訴訟程序：在形式上，明確規(guī)定背離使用的（程序）法律后果，實(shí)質(zhì)內(nèi)容是明確法官使用指導(dǎo)性案例的義務(wù)是訴訟程序義務(wù)，進(jìn)而在二審與再審程序中構(gòu)造錯(cuò)誤使用、規(guī)避適用與隱性適用的救濟(jì)方案；同時(shí)，輔之以使用獎(jiǎng)懲機(jī)制。尤其是構(gòu)造二審與再審程序保障方案，形成法官在二審、再審中使用指導(dǎo)性案例的裁判路徑，保障當(dāng)事人的辯論權(quán)。最終，通過設(shè)置指導(dǎo)性案例使用的保障機(jī)制，推動(dòng)案例指導(dǎo)制度落實(shí)，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；訴訟程序；辯論權(quán)