《法學雜志》2020年第4期
【新冠肺炎疫情的法律應對專題】
自我衛(wèi)護：習慣法視野下非常時期的城市社區(qū)管控規(guī)范——以2020年初防控新冠肺炎疫情為對象 高其才
國際法視域下的新冠肺炎疫情應對 邊永民
重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中防疫用品市場管制理路 李蕊
【各科專論】
我國民航旅客黑名單的三元體系及其救濟途徑 高志宏
論不追究刑事責任 賴早興
沖突量刑情節(jié)適用原則的反思 郝川 左智鳴
拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪探析 邱陵
污染環(huán)境罪的未遂 姜文秀
網(wǎng)絡中立幫助行為刑事處罰的邊界新論——以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為視角 李長兵
聯(lián)合國經(jīng)濟制裁中的人權(quán)保護問題研究 馬呈元 任文利
【司法改革與實踐】
行政訴訟法中“監(jiān)督管理職責”的理解與適用 溫輝
論我國刑事司法模式的回應型改造 詹建紅
【青年法苑】
中央推進粵港澳大灣區(qū)建設的法治路徑——“中央權(quán)力行使指南”的提出 謝宇
庭前會議的功能定位與實踐反思——以B市40個刑事案件為樣本 吳小軍
【新冠肺炎疫情的法律應對專題】
自我衛(wèi)護：習慣法視野下非常時期的城市社區(qū)管控規(guī)范
——以2020年初防控新冠肺炎疫情為對象
作者：高其才（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：在2020年初我國防控新冠肺炎疫情的非常時期，許多城市社區(qū)為自我衛(wèi)護根據(jù)《傳染病防治法》等法律法規(guī)和基于自治組織性質(zhì)制訂并執(zhí)行了有關(guān)疫情管控的自治規(guī)范。非常時期城市社區(qū)管控規(guī)范的制訂主體主要為作為基層群眾性自治組織的居民委員會，也包括社區(qū)黨組織、業(yè)主委員會、物業(yè)公司等組織。非常時期城市社區(qū)管控規(guī)范的具體內(nèi)容主要包括與疫情防控相關(guān)的通行管控規(guī)范、人員管控規(guī)范、車輛管控規(guī)范、防控措施管控規(guī)范等。非常時期城市社區(qū)管控規(guī)范的實際運行包括管控規(guī)范的宣傳、管控規(guī)范的執(zhí)行、管控規(guī)范實施的監(jiān)督等方面。城市社區(qū)管控規(guī)范為非常時期應對新冠肺炎疫情而制訂的具有特定目的的非國家法范疇習慣法性質(zhì)的臨時性自治規(guī)范，應當遵循法治原則、民主原則、合理性原則。以此非常時期城市社區(qū)管控規(guī)范的思考為契機，推進城市社區(qū)的多元治理，進一步提升城市社區(qū)的自治能力和治理水平。
關(guān)鍵詞：新冠肺炎；非常時期；城市社區(qū)；管控規(guī)范；習慣法
國際法視域下的新冠肺炎疫情應對
作者：邊永民 （對外經(jīng)濟貿(mào)易大學國家對外開放研究院）
內(nèi)容摘要：受疫情影響的國家和地區(qū)根據(jù)《國際衛(wèi)生條例》，應向世界衛(wèi)生組織通報和共享疾病的信息，并遵守世界衛(wèi)生組織的臨時建議以及世界衛(wèi)生組織發(fā)布的傳染病暴發(fā)時的應對指南。國際社會在認真考慮世界衛(wèi)生組織的建議的同時，可根據(jù)本國實際情況，采取相應的防疫措施，包括加強對國際旅行的衛(wèi)生檢疫。在境外疫情傳播尚未得到有效控制的情況下，我國必須加強邊境檢疫，防止疫情從境外輸入。同時，在沒有任何證據(jù)表明國際貿(mào)易可能導致該病毒的國際傳播的情況下，各國不應限制國際貿(mào)易。一些國家采取的限制國際運輸和貿(mào)易的措施沒有明確的科學依據(jù)。即使在疾病流行期間，任何限制貿(mào)易的措施，也必須符合《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》和《衛(wèi)生和檢疫措施協(xié)定》的規(guī)定。此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件顯示有必要加強世界衛(wèi)生組織在協(xié)調(diào)和防止新發(fā)傳染性疾病國際間傳播的職能和國家間合作的必要性。
關(guān)鍵詞：新型冠狀病毒肺炎；突發(fā)公共衛(wèi)生事件；國際衛(wèi)生條例
重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中防疫用品市場管制理路
作者：李蕊（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：作為一種公共干預，管制通常是對經(jīng)濟事件或市場失靈的特殊回應。重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中防疫用品市場管制基礎在于防疫用品的公共性和外部性。管制必須于法有據(jù)，這就需要以相應的管制立法為前提。為有效化解法律穩(wěn)定性與重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對所要求的及時性、靈活性的矛盾，政府需要著眼于供給和需求兩端，立足防疫用品生產(chǎn)、銷售、消費三個環(huán)節(jié)，依據(jù)相關(guān)立法遵循法定程序，出臺相應的管制政策。
關(guān)鍵詞：重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件；市場管制；管制政策
【各科專論】
我國民航旅客黑名單的三元體系及其救濟途徑
作者：高志宏（南京航空航天大學人文與社會科學學院）
內(nèi)容摘要：實踐中，我國民航旅客黑名單形成了三元體系，其制定發(fā)布者既可能是國家有關(guān)機關(guān)即中國民用航空局，也可能是行業(yè)協(xié)會即中國航空運輸協(xié)會，還可能是航空運輸企業(yè)即航空公司。中國航空運輸協(xié)會和中國民用航空局設立旅客黑名單是具體行政行為，屬于行政處罰的行為罰和申誡罰，構(gòu)成行政法律關(guān)系，可以提起行政復議或行政訴訟；航空公司設立旅客黑名單屬于企業(yè)自主行為，構(gòu)成民事法律關(guān)系，只能尋求民商事救濟，但其合法性與合理性存疑。我國應通過民航旅客黑名單法律制度創(chuàng)新，賦予中國航空運輸協(xié)會制定權(quán)、中國民用航空局監(jiān)督權(quán)、航空公司動議權(quán)和執(zhí)行權(quán)，賦予旅客行政復議和行政訴訟權(quán)。
關(guān)鍵詞：黑名單；民航安全；旅客不文明行為；行政處罰；法律救濟
論不追究刑事責任
作者：賴早興（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）
內(nèi)容摘要：我國《刑法》和《刑事訴訟法》用三個不同的概念對不追究刑事責任作了規(guī)定�！缎淌略V訟法》第16條所規(guī)定的不追究刑事責任可分為三種情形，但《刑法》第201條第4款中規(guī)定的不予追究刑事責任并未歸屬其中�，F(xiàn)行刑事立法在不追究刑事責任的規(guī)定中概念不統(tǒng)一，《刑法》在規(guī)定不追究刑事責任方面不當缺位，已有的規(guī)定也較為粗糙，《刑事訴訟法》缺乏特赦令執(zhí)行的程序規(guī)定，我們有必要完善不追究刑事責任的刑事立法規(guī)定。
關(guān)鍵詞：不追究刑事責任；初犯非罪；刑法缺位
沖突量刑情節(jié)適用原則的反思
作者：郝川；左智鳴（西南大學司法改革研究所）
內(nèi)容摘要：刑事個案中多個量刑情節(jié)沖突為常見事態(tài)。《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》試圖通過量化的量刑范式為司法實踐提供指引，如此做法的合理性值得商榷。在責任主義的視野之下，有效區(qū)分預防刑情節(jié)和報應刑情節(jié)在個案中的作用與影響，堅持罪刑均衡原則、一般與特殊相統(tǒng)一原則及基本公正原則是解決量刑情節(jié)沖突的可行之路。
關(guān)鍵詞：量刑指導意見；量刑情節(jié)；并合主義；適用原則
拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪探析
作者：邱陵（北京師范大學G20反腐敗追逃追贓研究中心）
內(nèi)容摘要：依據(jù)我國《刑法》第286條之一，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪必須滿足“經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而拒不改正”這一條件，對這一條件的誤解，致使本罪有束之高閣的風險。責令改正而拒不改正屬于客觀的處罰條件，而不屬于不法要素，也不屬于責任要素。責令改正不是行政處罰而是行政命令，本罪的成立不以行政處罰為前提條件。監(jiān)管部門可以口頭形式作出改正責令，而不僅限于書面形式；網(wǎng)絡服務提供者不具備改正能力，不能成為免責事由。
關(guān)鍵詞：拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪；責令改正而拒不改正；客觀的處罰條件；改正義務
污染環(huán)境罪的未遂
作者：姜文秀（中國社會科學院大學政法學院）
內(nèi)容摘要：污染環(huán)境罪的未遂包括作為結(jié)果犯的未遂和作為結(jié)果加重犯的未遂。作為結(jié)果加重犯的未遂，是指對環(huán)境污染本身持故意，對于人身傷亡財產(chǎn)損失的加重結(jié)果持過失的污染環(huán)境罪未遂。司法實踐中存在直接判決污染環(huán)境罪未遂的判例，也存在提及是否可以成立污染環(huán)境罪未遂的判例，但更多的是對成立污染環(huán)境罪未遂未予提及的判例。在刑事立法未及增設污染環(huán)境罪具體危險犯的情況下，對污染環(huán)境罪未遂的肯定無疑對于司法實踐起到了指引作用。但污染環(huán)境罪抽象危險犯的功能是污染環(huán)境罪未遂所無法替代的。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；未遂；刑事處罰早期化；故意
網(wǎng)絡中立幫助行為刑事處罰的邊界新論
——以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為視角
作者：李長兵（中國地質(zhì)大學經(jīng)濟管理學院）
內(nèi)容摘要：為遏制日益泛濫的網(wǎng)絡犯罪，立法者增設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，但采取的擴張刑事法網(wǎng)及獨立評價的策略給理論界、實務界帶來了新的挑戰(zhàn)。立法者一方面降低客觀不法、主觀罪過以及意思聯(lián)絡的要求以擴張刑事法網(wǎng)，另一方面又采取獨立評價的方式限制處罰范圍，但獨立評價本身又有擴張?zhí)幜P范圍的一面。顯然，如何限制處罰的范圍是當務之急，但僅靠籠統(tǒng)的“情節(jié)嚴重”難以完成此任務，需強有力的理論支撐并建立可操作的類型化規(guī)則。客觀說難以解釋危險增量產(chǎn)生的機制，因而只能求助于主觀不法論。在主觀不法論的基礎上，可建立類型化規(guī)則如下：偏重非法利用的幫助行為結(jié)合明知的心態(tài)可以成立幫助犯，無須意思聯(lián)絡，也無須其他旁證證明行為人具有主觀故意；易于濫用的幫助行為結(jié)合故意的心態(tài)可以成立幫助犯，無須意思聯(lián)絡，但須其他更有力的證據(jù)證明行為人具有幫助的故意；偶被非法使用的幫助結(jié)合故意的心態(tài)并要求具有意思聯(lián)絡才成立幫助犯。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡中立幫助行為；刑事處罰；主觀不法論；幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪
聯(lián)合國經(jīng)濟制裁中的人權(quán)保護問題研究
作者：馬呈元；任文利（中國政法大學國際法學院）
內(nèi)容摘要：聯(lián)合國經(jīng)濟制裁通常以安理會決議的形式出現(xiàn)，安理會決議具有法律效力，各國有義務全面、嚴格地執(zhí)行安理會決議。安理會決議應當遵循《聯(lián)合國憲章》的宗旨及原則，不得與一般國際法強制規(guī)律相抵觸。當一國出現(xiàn)嚴重侵犯人權(quán)的罪行并怠于履行人權(quán)保護義務時，安理會可以代表國際社會對其采取保障人權(quán)的必要措施。聯(lián)合國制裁經(jīng)歷了從“傳統(tǒng)制裁”到“聰明制裁”的轉(zhuǎn)變。由于缺少對公正審判權(quán)的保護，各國執(zhí)行“聰明制裁”面臨選擇困境。針對“聰明制裁”可能引發(fā)的人權(quán)危機，有必要從制度設計層面入手，明確安理會決議的授權(quán)范圍，完善“和平之威脅”的判斷標準，加強對各國執(zhí)行安理會決議的監(jiān)督與審查，保障制裁對象的公正審判權(quán)，建立多元化的人權(quán)保護救濟渠道。在聯(lián)合國經(jīng)濟制裁中加強人權(quán)保護，有利于積極應對國際安全形勢變化，有利于促進和平解決國際爭端，有利于推動構(gòu)建人類命運共同體。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合國經(jīng)濟制裁；安理會決議；人權(quán)保護；“聰明制裁”
【司法改革與實踐】
行政訴訟法中“監(jiān)督管理職責”的理解與適用
作者：溫輝（國家檢察官學院）
內(nèi)容摘要：為更好地貫徹落實黨的十九屆四中全會“拓展公益訴訟案件范圍”的規(guī)定，《行政訴訟法》有關(guān)條款的含義需要予以厘清。行政公益訴訟以嵌入式寫入《行政訴訟法》，不僅創(chuàng)設了一項制度，也添加了一條法律術(shù)語——監(jiān)督管理職責。從實定法角度看，“監(jiān)督管理職責”是一個廣義的概念，包括準立法、準司法和實質(zhì)意義行政。實踐中，提起公益訴訟需滿足《行政訴訟法》第49條規(guī)定的條件，如訴訟請求屬于法院受案范圍。監(jiān)督管理職責的依據(jù)應包括規(guī)章以下規(guī)范性文件，但檢察機關(guān)對此應作出合法與否的判斷。公益訴訟有著不同于（私益）行政訴訟的特殊性，為此，需要“兩高”出臺司法解釋為公益訴訟制度的健康發(fā)展提供保障。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；監(jiān)督管理職責；監(jiān)管；可訴性；行政行為
論我國刑事司法模式的回應型改造
作者：詹建紅（廣東外語外貿(mào)大學法學院）
內(nèi)容摘要：司法實踐過程中出現(xiàn)的諸多困境反映出我國當前的刑事司法改革在目的觀念、價值選擇、組織結(jié)構(gòu)和裁判理念上面臨著一系列沖突。作為一種法治發(fā)展范式，回應型法理論主張以契約關(guān)系作為回應的邏輯前提，以開放和參與作為權(quán)威的構(gòu)成要素，以目的作為規(guī)則和制度的評價標準，以司法審查作為公共政策形成的重要途徑，其所蘊含的價值取向為我國的刑事司法改革指明了一個新的方向�；貞托淌滤痉Ｊ皆谀康�、主體、角色分化及其對應的實現(xiàn)方式上呈現(xiàn)出顯著的發(fā)展優(yōu)勢。長遠來看，增強司法的回應性是我國刑事司法改革的必然選擇，但短期內(nèi)回應型刑事司法模式在我國的發(fā)展空間卻較為有限，在模式改造過程中還存在壓制性增強的風險。
關(guān)鍵詞：刑事司法改革；回應型法；契約關(guān)系；實質(zhì)正義；公民參與
【青年法苑】
中央推進粵港澳大灣區(qū)建設的法治路徑
——“中央權(quán)力行使指南”的提出
作者：謝宇（廣東外語外貿(mào)大學）
內(nèi)容摘要：《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》將“一國兩制，依法辦事”作為指導思想和基本原則，明確了中央以法治路徑推進大灣區(qū)建設的理念。在以法治路徑推進大灣區(qū)建設過程中，由于“一國兩制”的實施，以及大灣區(qū)加快制度創(chuàng)新和先行先試的戰(zhàn)略要求，中央權(quán)力易于出現(xiàn)兩種傾向：一方面，中央權(quán)力易于越位，即突破憲法、基本法等法律，逾越中央與地方權(quán)力的界限；另一方面，中央權(quán)力易于缺位，即過分強調(diào)地方自主協(xié)作，忽視中央權(quán)力的重要作用。為了保障全面依法治國戰(zhàn)略在大灣區(qū)建設中有效實施，做到中央權(quán)力不缺位、不越位，有必要結(jié)合大灣區(qū)建設所涉及的事項，根據(jù)地方推進該事項的意愿與權(quán)力，將這些事項分為四類，依據(jù)憲法法律針對性地提出“中央權(quán)力行使指南”，明晰中央推進大灣區(qū)建設的法治路徑。
關(guān)鍵詞：粵港澳大灣區(qū)；中央權(quán)力；法治路徑；權(quán)力行使指南
庭前會議的功能定位與實踐反思
——以B市40個刑事案件為樣本
作者：吳小軍（中國政法大學訴訟法學研究院）
內(nèi)容摘要：按照刑事訴訟法和相關(guān)規(guī)范性文件的設定，刑事庭前會議主要解決程序性爭議，基本功能是歸納控辯爭議焦點，確定法庭調(diào)查范圍；拓展功能衍生為推動案件繁簡分流，規(guī)范撤回起訴程序，協(xié)商確定審判方式。通過對B市40個刑事案件的實證分析發(fā)現(xiàn)，庭前會議解決程序性爭議的功能有限，庭前會議與庭審程序的關(guān)系不明，“大庭前會議、小庭審程序”現(xiàn)象值得警惕，制度設計與實踐操作存在一定的緊張關(guān)系。未來要謹防庭前會議替代、削弱正式庭審，避免辯護權(quán)弱化、庭審虛化等不良傾向，回歸庭前會議功能，推動庭審實質(zhì)化。
關(guān)鍵詞：庭前會議；庭審程序；功能定位；庭審實質(zhì)化