【認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度專題】
回歸權(quán)利：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用困境及理論反思……閔春雷
三重悖離：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中值班律師制度的困境……汪海燕
【完善市場退出機(jī)制專題】
論清算義務(wù)人的義務(wù)及其與破產(chǎn)程序的關(guān)系……王欣新
僵尸企業(yè)出清新解：強(qiáng)制注銷的制度安排……張欽昱
【各科專論】
體系語境下知識產(chǎn)權(quán)客體理論的權(quán)利思維……李建華 何松威
我國股市穩(wěn)定基金法律制度的構(gòu)建——以我國2015年股市流動性風(fēng)險救助為視角……馬其家 黃飛
快遞保價服務(wù)的規(guī)范結(jié)構(gòu)與實現(xiàn)路徑……鄭佳寧
北歐海商事法律的流變與對我國《海商法》修改的啟示……初北平 方閣
唐朝法律助力絲綢之路建設(shè)……王立民
我國恐怖主義犯罪立法的特點(diǎn)及其司法展開……李梁
【司法實踐與改革】
破解公地悲劇與法治反腐之道……蔡寶剛
司法推定的適用條件與要求……毛淑玲 林馳
【青年法苑】
刑事訴訟中的角色沖突與義務(wù)權(quán)衡……汪雄
傳統(tǒng)文化視野下的刑事審判與錯案防范……姜新
【認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度專題】
回歸權(quán)利：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用困境及理論反思
內(nèi)容提要：2018年《刑事訴訟法》將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為基本原則予以確立，意味著認(rèn)罪認(rèn)罰在刑事訴訟中應(yīng)得到普遍適用。但從該制度的適用情況看，存在著適用范圍局限、值班律師虛置、量刑建議單方?jīng)Q定等問題，究其原因是對該制度的法律性質(zhì)缺乏明晰認(rèn)識，將認(rèn)罪認(rèn)罰當(dāng)作司法機(jī)關(guān)的權(quán)力看待，使認(rèn)罪認(rèn)罰成為辦案機(jī)關(guān)對被追訴人的“恩賜”。故應(yīng)回歸權(quán)利，將認(rèn)罪認(rèn)罰作為被追訴人的重要權(quán)利加以明確和保障。認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利是程序權(quán)利與實體權(quán)利的統(tǒng)一，作為程序性權(quán)利包含被追訴人的知悉權(quán)、程序選擇權(quán)、反悔權(quán)及上訴權(quán)；在實體上則是通過認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)獲得從寬處理的權(quán)利。與此相對應(yīng)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)為認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利提供必要的保障和救濟(jì)，應(yīng)以權(quán)利為基點(diǎn)確立新型合作式訴訟模式，探索構(gòu)建獨(dú)立的認(rèn)罪認(rèn)罰程序以提高程序的公正性。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利；實體從寬與程序從簡；合作式訴訟模式
作者：閔春雷（吉林大學(xué)法學(xué)院）
三重悖離：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中值班律師制度的困境
內(nèi)容提要：值班律師制度的設(shè)立是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度完善的內(nèi)在要求，對于保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的自愿性、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)的真實性與合法性發(fā)揮重要作用。然而，該制度在法律和實踐層面存在諸多問題。法律將值班律師定位為法律幫助者與權(quán)利保障人，但在實踐中其往往蛻變?yōu)檎J(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序合法性的見證人與背書者；法律要求值班律師發(fā)揮程序選擇建議、對案件處理提出意見等重要作用，卻沒有賦予其必要的訴訟權(quán)利予以支撐；同時，值班律師的職責(zé)與收益、風(fēng)險等嚴(yán)重悖離。究其根由，是值班律師作為權(quán)利保障者與權(quán)力配合者角色定位交織，值班律師與辯護(hù)人的職能混同，本應(yīng)政府承擔(dān)的法律援助責(zé)任轉(zhuǎn)為律師義務(wù)。法律除了應(yīng)明確界定值班律師的身份、功能外，還應(yīng)賦予其支撐功能的具體訴訟權(quán)利，并完善相關(guān)的法律援助體制。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；值班律師；困境；改革
作者：汪海燕（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
【完善市場退出機(jī)制專題】
論清算義務(wù)人的義務(wù)及其與破產(chǎn)程序的關(guān)系
內(nèi)容提要：清算義務(wù)人是基于其與公司之間存在的特定法律關(guān)系，在公司解散時負(fù)有在法定期限內(nèi)啟動清算程序、成立清算組織，并在未及時清算給相關(guān)權(quán)利人造成損失時依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的民事主體。在清算程序中負(fù)有全面配合和協(xié)助清算組清算工作義務(wù)的公司內(nèi)部配合清算義務(wù)人，是承擔(dān)妥善保管并向清算組移交公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等資料的義務(wù)主體，并直接承擔(dān)未能履行上述義務(wù)的法律責(zé)任。清算義務(wù)人的清算義務(wù)是在法定期限內(nèi)啟動清算程序、成立清算組織，是以公司出現(xiàn)解散事由為前提而實際發(fā)生的。在清算義務(wù)人未履行清算義務(wù)的情況下，因公司已經(jīng)出現(xiàn)解散事由，配合清算義務(wù)人在組織清算組成立的合理留守期間之后，其妥善保管并向清算組移交公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等資料的義務(wù)，在向清算義務(wù)人辦理移交手續(xù)后轉(zhuǎn)由清算義務(wù)人承擔(dān)。債務(wù)人破產(chǎn)原因的出現(xiàn)并不是公司的解散事由，對未出現(xiàn)解散原因的債務(wù)人，清算義務(wù)人沒有申請破產(chǎn)清算的義務(wù)。在破產(chǎn)清算程序中，負(fù)有妥善保管并向管理人移交公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等資料義務(wù)者，是破產(chǎn)法規(guī)定的公司法定代表人以及財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員。不能認(rèn)為只要在破產(chǎn)程序中因債務(wù)人財產(chǎn)、印章和賬簿、文書下落不明等無法清算就可以追究清算義務(wù)人的連帶責(zé)任或相應(yīng)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：清算義務(wù)人；清算人；配合清算義務(wù)人；破產(chǎn)程序中的清算義務(wù)人義務(wù)
作者：王欣新（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
僵尸企業(yè)出清新解：強(qiáng)制注銷的制度安排
內(nèi)容提要：法庭內(nèi)市場退出的破產(chǎn)制度，法庭外市場退出的吊銷制度及年報、簡易注銷制度的改革，均難為僵尸企業(yè)出清提供具有約束性、長效性、制度化的法律供給，強(qiáng)制注銷制度的引入具有理論和實踐價值。強(qiáng)制注銷不是行政處罰行為，不增加企業(yè)義務(wù)負(fù)擔(dān)；不是行政許可行為，不以保障各方權(quán)益為立足點(diǎn)；是行政確認(rèn)行為，不創(chuàng)設(shè)新的實體權(quán)利與義務(wù)，只是將企業(yè)“名存實亡”狀態(tài)公示，產(chǎn)生公信力。部分市場化國家和地區(qū)存在豐富的強(qiáng)制注銷立法例，我國各地在試點(diǎn)實踐中存在審查流于形式、程序繁瑣拖沓、缺乏相應(yīng)的容錯機(jī)制等弊端，其良性實施須在市場失靈與政府失靈之間找到平衡。應(yīng)采民商事權(quán)利二分模式引入強(qiáng)制注銷制度，明確程序發(fā)生事由和啟動程序，為利益相關(guān)者及錯誤注銷的企業(yè)提供救濟(jì)途徑。
關(guān)鍵詞：僵尸企業(yè)；低效企業(yè)；強(qiáng)制注銷；依職權(quán)注銷；簡易注銷
作者：張欽昱（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【各科專論】
體系語境下知識產(chǎn)權(quán)客體理論的權(quán)利思維
內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權(quán)客體理論具有明確的體系目的，既希望為論證知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利屬性提供基礎(chǔ)，又希望增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)體系的內(nèi)部關(guān)聯(lián)性，但是知識產(chǎn)權(quán)理論的繁榮沒有達(dá)到這種體系目的，這主要是因為知識產(chǎn)權(quán)客體理論具有根深蒂固的實體思維，忽視了知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性特征。通過反思知識產(chǎn)權(quán)客體的實體思維，權(quán)利思維下的知識產(chǎn)權(quán)客體具有重要的體系意義，揭示了知識產(chǎn)權(quán)客體的雙重體系銜接作用。這不僅提供論證知識產(chǎn)權(quán)之民事權(quán)利屬性的基礎(chǔ)，區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利，而且指明了論證知識產(chǎn)權(quán)體系的內(nèi)部關(guān)聯(lián)性的方法。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)客體；知識產(chǎn)權(quán)體系；權(quán)利思維；非物質(zhì)性
作者：李建華；何松威（長春財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院；吉林大學(xué)法學(xué)院）
我國股市穩(wěn)定基金法律制度的構(gòu)建
——以我國2015年股市流動性風(fēng)險救助為視角
內(nèi)容提要：設(shè)立股市平準(zhǔn)基金干預(yù)股市是化解流動性缺失，防范系統(tǒng)性風(fēng)險和金融風(fēng)險的有效方式。我國可借鑒域外立法經(jīng)驗，在《證券法》修改時對股市穩(wěn)定基金做出原則性規(guī)定，并授權(quán)國務(wù)院制定《股市穩(wěn)定基金監(jiān)督管理條例》規(guī)定具體事項�；谖覈墒邪l(fā)展快、制度不健全、股市非理性因素多、投資者教育不足等各種因素，我國適宜設(shè)立長期的股市穩(wěn)定基金，應(yīng)對隨時可能出現(xiàn)的股市異常波動；基金規(guī)�？删S持在總市值10%左右；基金來源可包括股東出資、財政撥款、債權(quán)發(fā)行、貸款等�？稍O(shè)立股市穩(wěn)定基金監(jiān)督管理委員會，作為基金的監(jiān)管機(jī)關(guān)和決策機(jī)關(guān)，“證金公司”為操作主體。平準(zhǔn)基金可在市場劇烈異常波動，股市交易流動性喪失，有可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險時或有重大事件發(fā)生時，經(jīng)證監(jiān)會同意入市操作；操作時需防范利用未公開信息交易，并建立基金賣出后的收益提存機(jī)制。
關(guān)鍵詞：股市流動性風(fēng)險；金融系統(tǒng)性風(fēng)險；股市穩(wěn)定基金；股市救助
作者：馬其家；黃飛（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）
快遞保價服務(wù)的規(guī)范結(jié)構(gòu)與實現(xiàn)路徑
內(nèi)容提要：快遞保價服務(wù)體現(xiàn)為快遞服務(wù)合同中的保價服務(wù)條款，是寄件人與經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)對快件損害賠償?shù)牧硇邪才�，補(bǔ)正了快遞服務(wù)合同中的限額賠償規(guī)則�？爝f保價服務(wù)的規(guī)范結(jié)構(gòu)有賴于保價服務(wù)條款的訂立與生效，基于此寄件人與經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)才能享有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。保價金額是快遞保價服務(wù)條款的核心要素，明確其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)意義重大，其中包括普通物品聲明價值的證實與審查，也包括特殊物品保價金額的直接議定。在設(shè)計快遞保價服務(wù)的實現(xiàn)路徑時，須以保價金額為基礎(chǔ)，從損害賠償?shù)幕驹沓霭l(fā)，結(jié)合快遞保價服務(wù)所屬類型加以探討，即在超額快遞保價情形下堅持僅對實際損失進(jìn)行賠償，在不足額快遞保價情形下以保價金額為最高賠償額度。
關(guān)鍵詞：快遞服務(wù)合同；保價服務(wù)；保價金額；限額賠償；《電子商務(wù)法》
作者：鄭佳寧（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
北歐海商事法律的流變與對我國《海商法》修改的啟示
內(nèi)容提要：本文試圖通過對10世紀(jì)以來海商事法律在北歐地區(qū)由習(xí)慣法向成文法的發(fā)展脈絡(luò)整理以及重要法律規(guī)范的條文對比，探索其在北歐地區(qū)發(fā)展與融合過程中經(jīng)歷從移植到自創(chuàng)生的具體內(nèi)容和方式；并在進(jìn)一步實證分析影響海商事法律發(fā)展的內(nèi)源性和外源性因素的基礎(chǔ)上，闡述了當(dāng)代北歐海商法 “實踐性”特征及其來源，為我國《海商法》修改時實現(xiàn)實踐性規(guī)則與法學(xué)理論的價值平衡，應(yīng)對不同法律發(fā)展階段移植而來的外部海商事法律規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則之間的沖突，以及協(xié)調(diào)《海商法》作為特別法與民商法、行政法等的關(guān)系提供借鑒。
關(guān)鍵詞：法律融合；北歐；海商事法律
作者：初北平；方閣（大連海事大學(xué)）
唐朝法律助力絲綢之路建設(shè)
內(nèi)容提要：在中國古代，唐朝的法律與絲綢之路建設(shè)都高度發(fā)展。它們關(guān)系密切，特別是唐朝法律助力了絲綢之路建設(shè)，突出表現(xiàn)在兩個方面。一是唐朝法律對絲綢之路中與人相關(guān)的事宜作了規(guī)定，其中主要規(guī)定了對人身安全的保護(hù)、外國來唐人員的安置、派到外國去的人員的物質(zhì)保障、外國人之間犯罪的法律適用等一些內(nèi)容。二是唐朝法律對絲綢之路中與物相關(guān)的事宜也作了規(guī)定，其中主要規(guī)定了維護(hù)財產(chǎn)安全、保護(hù)交通工具、確保契約的履行、打擊有損商品質(zhì)量的行為等一些內(nèi)容。人與物是絲綢之路中最為重要的兩大要素，唐朝法律都作出了規(guī)定加以規(guī)范，助力絲綢之路建設(shè)。唐朝除法律以外，還有道德、習(xí)慣、宗教等行為規(guī)范。與這些行為規(guī)范相比，唐朝法律具有規(guī)范性、強(qiáng)制性、廣泛適用性等長處，可以在絲綢之路建設(shè)中發(fā)揮重要而又不可替代的作用。另外，唐朝法律助力絲綢之路建設(shè)對今天倡議的“一帶一路”與法治建設(shè)還有重要的啟示與借鑒作用。
關(guān)鍵詞：唐朝法律；律令格式；絲綢之路；古代法制；中外貿(mào)易
作者：王立民（華東政法大學(xué)）
我國恐怖主義犯罪立法的特點(diǎn)及其司法展開
內(nèi)容提要：一般而言，法律體系的形成過程是從憲法到部門法再到刑法的漸進(jìn)式立法過程，但我國恐怖主義犯罪之法律體系的形成過程則是從刑法到其他法律的“倒逼式”立法過程。在這種立法中，反恐刑法與反恐行政法之間形成了“差序格局”，反恐刑法不是在反恐行政法基礎(chǔ)上的提升，反而反恐行政法成了反恐刑法的延伸。恐怖主義犯罪立法的“倒逼式”特點(diǎn)決定了在恐怖主義犯罪的司法判定中應(yīng)當(dāng)確立開放型司法判定方法，把反恐行政法和民間法規(guī)范作為司法判定的重要依據(jù)。其中，反恐行政法不屬于參照性法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)將其理解為作為解釋依據(jù)的法律。
關(guān)鍵詞：恐怖主義犯罪；“倒逼式”立法；司法判定方法；作為解釋依據(jù)的法律
作者：李梁（中央民族大學(xué)法學(xué)院）
【司法實踐與改革】
破解公地悲劇與法治反腐之道
內(nèi)容提要：公地悲劇是一種對公地的過度使用而造成公共資源枯竭的悲劇現(xiàn)象，公地濫用、人性自利及制度缺失等是公地悲劇的生成病理，公地悲劇需要國家、市場和社會的多中心治理及其制度保障。腐敗是一種對具有公地屬性的公共權(quán)力資源濫用的公地悲劇現(xiàn)象，一般公地悲劇的生成病理與制度治理對于腐敗公地悲劇的生成病理與法律治理具有重要的啟發(fā)性與解釋力。從公地悲劇及其破解邏輯和進(jìn)路看待和對待法治反腐之道，就是要能夠切實解決我國現(xiàn)行反腐法制在推進(jìn)和維護(hù)多中心治理腐敗方面存在的不充分和不平衡問題，努力形成保障多中心治理腐敗的整體法律體系和多維法律方案，推進(jìn)腐敗治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：公地悲��；腐敗 生成病理；法治反腐
作者：蔡寶剛（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院）
司法推定的適用條件與要求
內(nèi)容提要：推定是訴訟活動中裁判者認(rèn)定案件事實的有效法律方法和技術(shù)手段，對推定做立法推定與司法推定的分類較為合適。在法官進(jìn)行事實認(rèn)定的過程中，司法推定適用較多。司法推定的適用條件包括對基礎(chǔ)事實嚴(yán)格確證、經(jīng)驗法則準(zhǔn)確選擇、法律效果明確規(guī)定、救濟(jì)方法科學(xué)到位。司法推定的適用主體只能是法官，當(dāng)事人的推定啟動申請權(quán)不具有實質(zhì)意義。適用司法推定要履行告知程序并遵循相關(guān)原則，如“裁判者排除干擾原則”“在刑事領(lǐng)域保守適用原則”“單級推定原則”“心證公開原則”等。在實踐中要矯正對司法推定的幾個誤解，實現(xiàn)對推定方法的真正規(guī)制，使推定的效力從期待狀態(tài)達(dá)到現(xiàn)實狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：司法推定；法官；適用條件；要求
作者：毛淑玲；林馳（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院；遼寧省大連市中級人民法院）
【青年法苑】
刑事訴訟中的角色沖突與義務(wù)權(quán)衡
內(nèi)容提要：角色不同常常引發(fā)義務(wù)沖突，刑事訴訟角色具有典型性。因為刑事訴訟所涉人員達(dá)十多位，角色復(fù)雜，立場不同，一人充任兩種或多種角色的情況時有發(fā)生，當(dāng)訴訟角色沖突時，如何權(quán)衡選擇一種角色義務(wù)是個理論難題。在對這十多位人員進(jìn)行契約性角色與非契約性角色分類的基礎(chǔ)上，分別考察每種角色給予義務(wù)的基礎(chǔ)理由：公務(wù)契約性角色給予義務(wù)的基礎(chǔ)理由是“國家忠誠”，私人契約性角色給予義務(wù)的基礎(chǔ)理由是“自己忠誠”，非契約性角色給予義務(wù)的基礎(chǔ)理由是“反思性接受”。根據(jù)這些基礎(chǔ)理由的分量及角色是否可放棄和放棄的成本，得出權(quán)衡角色義務(wù)沖突的四條原則。最后依據(jù)這四條原則分析刑事訴訟中具體的角色沖突并評析相關(guān)法律規(guī)定。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟角色；契約性角色；非契約性角色；角色給予義務(wù)；義務(wù)權(quán)衡
作者：汪雄（首都師范大學(xué)政法學(xué)院）
傳統(tǒng)文化視野下的刑事審判與錯案防范
內(nèi)容提要：中國傳統(tǒng)法律文化植根于儒家思想，在此基礎(chǔ)上形成冤獄譴告、清官崇拜、過勿憚改、慎刑憫?yīng)z等關(guān)于審判的觀念和原則，進(jìn)而成為現(xiàn)代訴訟制度的起源。通過對“楊乃武與小白菜”等歷史上冤錯案件的考察，剖析傳統(tǒng)文化背景下導(dǎo)致審判不公的原因，從中汲取教訓(xùn)，對當(dāng)代防范、糾正冤假錯案并推進(jìn)全面依法治國不無裨益。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化；刑事審判；錯案；防范
作者：姜新（華僑大學(xué)政治與公共管理學(xué)院）