《法學論壇》2024年第5期
發(fā)布日期：2024-09-13 來源：法學論壇微信公眾號
【特別策劃·網(wǎng)絡(luò)暴力治理研究】
1.網(wǎng)絡(luò)義舉還是網(wǎng)絡(luò)暴力
——網(wǎng)絡(luò)舉報監(jiān)督行為的邊界及法律控制
王錫鋅、黃智杰（5）
2.網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的法律程序銜接
馮俊偉（17）
3.基于類型思維方法紓解網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制困境
劉柳（27）
【學術(shù)視點】
4.中華法系創(chuàng)新性特征的主要維度及其演化歷程
魏治勛（39）
5.所有權(quán)語境下的集體成員權(quán)
曹相見（51）
6.電商平臺經(jīng)營者民事責任設(shè)置基礎(chǔ)：邏輯構(gòu)成與利益平衡
陳思靜（65）
【熱點聚焦】
7.數(shù)字人權(quán)保護的“中國策略”
馬長山、李丹（77）
8.論數(shù)據(jù)立法權(quán)的央地分配
葛江虬（86）
9.公共數(shù)據(jù)授權(quán)運營中的權(quán)責分配
宋爍（99）
10.確立人工智能法律主體地位的再思考
孫那（112）
【法治前沿】
11.新《立法法》視野下區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的立法保障研究
沈定成（122）
12.數(shù)智時代中國式司法民主的現(xiàn)代化及其未來面向
龔善要（131）
13.過期專利藥超高定價反壟斷規(guī)制框架
楊莉萍（141）
14.同時履行抗辯權(quán)阻卻刑事不法的邏輯梳理與制度調(diào)適
朱奇?zhèn)ィ?50）
【特別策劃·網(wǎng)絡(luò)暴力治理研究】
1.網(wǎng)絡(luò)義舉還是網(wǎng)絡(luò)暴力——網(wǎng)絡(luò)舉報監(jiān)督行為的邊界及法律控制 作者：王錫鋅、黃智杰（北京大學法學院憲法與行政法研究中心，北京大學法學院） 摘要：在以舉報或輿論監(jiān)督為名而引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)暴力語境中，存在著舉報監(jiān)督行動究竟是“義舉”還是“暴力”的正當性評價的爭議。舉報監(jiān)督行為往往會引發(fā)后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)暴力，其本質(zhì)是一種基于社會成員之間橫向的社會監(jiān)控，通過披露目標個體的隱私和個人信息，對目標個體進行的“私力制裁”。這種私力制裁可能對法治建設(shè)所強調(diào)的無罪推定、正當程序等價值造成沖擊。防止舉報監(jiān)督行動從“網(wǎng)絡(luò)義舉”淪為“網(wǎng)絡(luò)暴力”，關(guān)鍵在于從法律上界定網(wǎng)絡(luò)舉報、監(jiān)督行為的邊界，并對越界行為進行約束及制裁。網(wǎng)絡(luò)舉報、監(jiān)督行為應(yīng)當具有明確的權(quán)利基礎(chǔ)和事實依據(jù)，舉報人對目標個體的信息披露應(yīng)符合比例原則，參與者的后續(xù)行動不得違反禁止不當聯(lián)結(jié)的規(guī)范要求。在制度保障方面，國家應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)舉報、監(jiān)督行為采取審慎態(tài)度，并基于這種基本立場對網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)舉報監(jiān)督行為進行規(guī)范和約束，兼顧結(jié)果歸責與危害預防，防控大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)暴力行動，并將其導入良性的網(wǎng)絡(luò)參與途徑。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)暴力；社會監(jiān)控；網(wǎng)絡(luò)舉報；網(wǎng)絡(luò)私刑主義2.網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的法律程序銜接 摘要：法律程序的設(shè)計與運行需要結(jié)合實體法目標，落實權(quán)利保障的根本目的。不同性質(zhì)法律程序在不斷完善內(nèi)部程序合理性的同時，還應(yīng)當加強與其他法律程序的銜接，形成法律程序合力，共同對違法犯罪行為作出整體回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)暴力治理涉及行為人、網(wǎng)絡(luò)平臺、監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)等多個主體，涉及民法、行政法、刑法等多部法律，應(yīng)當貫徹預防性、系統(tǒng)性、全流程治理的理念，通過執(zhí)法程序與司法程序的合理銜接及司法程序內(nèi)部不同程序的合理銜接，形成程序合力，強化對網(wǎng)絡(luò)暴力行為的有效治理。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)暴力；犯罪治理；法律程序；程序銜接3.基于類型思維方法紓解網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制困境 摘要：基于概念思維的網(wǎng)絡(luò)暴力規(guī)制囿于封閉性概念之中，無法將現(xiàn)實生活中的網(wǎng)絡(luò)暴力類型予以準確描述，存在封閉式網(wǎng)絡(luò)暴力概念難以涵攝新興網(wǎng)絡(luò)暴力事實、分類式網(wǎng)絡(luò)暴力違法行為之責任配置失衡、區(qū)隔性網(wǎng)絡(luò)暴力概念割裂法的體系性等問題。域外網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制是將網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)騷擾與網(wǎng)絡(luò)跟蹤進行類型化描述，并通過立法修改與司法判例將類型歸于法條之中。這種類型思維指導的法律規(guī)制方法可以為我國借鑒。基于類型思維，我國網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制可以通過類型的“核心意義”進行客觀解釋，將立法者的目的解釋轉(zhuǎn)換為法的目的解釋。與此同時，在規(guī)范完善方面，可以基于類型思維增設(shè)網(wǎng)絡(luò)跟蹤罪等罪名以及相應(yīng)的前置法，將恐嚇、威脅、跟蹤等行為歸入法律評價中，構(gòu)造階梯化的法律責任。 關(guān)鍵詞：類型思維；封閉式網(wǎng)絡(luò)暴力；分類式網(wǎng)絡(luò)暴力；區(qū)隔性網(wǎng)絡(luò)暴力；法律責任階梯化4.中華法系創(chuàng)新性特征的主要維度及其演化歷程 摘要：中華法系具有突出的創(chuàng)新性特征。中華法系在長期的發(fā)展變遷的過程中，立法思想幾經(jīng)轉(zhuǎn)換融合，最終確立了以儒家意識形態(tài)及其核心價值為主導的立法思想，建構(gòu)起“禮法合體”的法典化成文法律體系，各主要朝代無論法律內(nèi)容還是形式上都能夠在繼承性與創(chuàng)造性方面有所貢獻。中華法系發(fā)展出的多種先進立法技術(shù)，將其法典鍛造為具有表述準確性、邏輯體系性和結(jié)構(gòu)整體性的統(tǒng)一體；中華法系獨自發(fā)展出了完善成熟的法律解釋技藝，對于整個法律體系的完善和細節(jié)的進步都起到了非常重要的作用。正是因為中華法系在歷史發(fā)展進程中經(jīng)歷著指導思想、法律內(nèi)容和法律形式、法律解釋方法等實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的持續(xù)創(chuàng)新，才催生出世界五大法系之一的中華法系。中華法系創(chuàng)新發(fā)展的根源在于一代代立法者和執(zhí)法司法者的積極創(chuàng)造精神，這是中華法系能夠不斷發(fā)展前進與甦生的能動力量和珍貴的歷史遺產(chǎn)，值得今天的法治建設(shè)者從中汲取智慧和營養(yǎng)。 關(guān)鍵詞：中華法系；創(chuàng)新性；禮法合體；法典法；立法技術(shù)；法律解釋技藝；創(chuàng)造精神5.所有權(quán)語境下的集體成員權(quán) 作者：曹相見（吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院） 摘要：一般認為，集體成員權(quán)是成員獨立于集體所有權(quán)的權(quán)利，相應(yīng)地，法人所有權(quán)被理解為個人所有權(quán)的一種。但個人所有權(quán)通常是以歸屬為中心的絕對所有權(quán)，團體所有權(quán)則必然是以利用為中心的相對所有權(quán)，不能比照個人所有權(quán)獲得解釋，其作為絕對所有權(quán)的有益補充，存在歸屬與支配的相對分離。集體成員權(quán)作為團體的所有權(quán)安排，體現(xiàn)了集體成員的團體地位，但成員權(quán)從地位說到權(quán)利說的理論繼受，與其固有屬性漸行漸遠。集體所有承載的社會保障、糧食安全功能決定了集體成員權(quán)的特殊性。集體成員權(quán)的行使效果存在“小集體、大成員”和“大集體、小成員”兩種類型，前者作為基本類型，由成員享有支配所有權(quán)，賦予農(nóng)民更多權(quán)利；后者為衍生類型，更具個人主義特征，但仍受基本類型的功能限制。集體成員權(quán)的實現(xiàn)存在平等悖論，農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為緩和機制，不是集體成員權(quán)的主體。 關(guān)鍵詞：集體成員權(quán)；相對所有權(quán)；集體所有；團體地位；承包經(jīng)營戶6.電商平臺經(jīng)營者民事責任設(shè)置基礎(chǔ)：邏輯構(gòu)成與利益平衡 摘要：隨著電商平臺功能與經(jīng)營模式的變化，需要重新界定平臺經(jīng)營者的法律地位與民事責任，并在可責性和原因力基礎(chǔ)上構(gòu)建平臺經(jīng)營者過錯責任與對消費者的損害賠償范圍。平臺經(jīng)營者“應(yīng)當知道”平臺內(nèi)經(jīng)營者侵權(quán)行為且“未采取必要措施”，應(yīng)承擔按份責任而非連帶責任。平臺經(jīng)營者的“資質(zhì)審查義務(wù)”與“安全保障義務(wù)”具有法定性，不能通過合同約定減除�！峨娮由虅�(wù)法》中第38條第2款“相應(yīng)的責任”應(yīng)作多元解釋，平臺經(jīng)營者未對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格盡審核義務(wù)，應(yīng)與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任；平臺經(jīng)營者因過失違反安全保障義務(wù)，應(yīng)當承擔按份責任；因故意不及時或不履行安全保障義務(wù)，則需承擔連帶責任。電商平臺經(jīng)營者對消費者的責任正在多個國家得到積極的重新評估和發(fā)展，注重平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間責任共擔與多方利益均衡是顯著趨勢。為有效阻止平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為，有必要向平臺經(jīng)營者方向移動責任。 關(guān)鍵詞：電商平臺；過錯責任；連帶責任；邏輯構(gòu)成；利益平衡7.數(shù)字人權(quán)保護的“中國策略” 作者：馬長山、李丹（華東政法大學法律學院，西南政法大學人工智能法學院） 摘要：隨著全球數(shù)字化轉(zhuǎn)型的不斷加深加快，數(shù)字發(fā)展的人權(quán)困境、數(shù)字系統(tǒng)的人權(quán)難題、數(shù)字霸權(quán)的人權(quán)威脅等問題不斷涌現(xiàn)出來，從而引發(fā)了全球數(shù)字化轉(zhuǎn)型中的“人權(quán)危機”，引起國際社會的廣泛關(guān)注�；凇皵�(shù)字中國”和“法治中國”的戰(zhàn)略框架，我國在數(shù)字人權(quán)領(lǐng)域進行了大量探索實踐，形成了人本化的保護理念、體系化的保護策略、平臺化的保護機制、技術(shù)化的保護網(wǎng)絡(luò)和場景化的保護路徑，進而推動全球數(shù)字人權(quán)的迭代發(fā)展和“數(shù)字文明共同體”建構(gòu)，為全球數(shù)字人權(quán)發(fā)展提供“中國智慧”和“中國方案”。 關(guān)鍵詞：數(shù)字契約；數(shù)字人權(quán)；數(shù)字法治；中國方案8.論數(shù)據(jù)立法權(quán)的央地分配 摘要：我國數(shù)據(jù)地方性法規(guī)數(shù)目眾多，涉及事項廣泛、內(nèi)容多元。然而，這種“碎片化”的立法可能向市場主體發(fā)出消極信號，抑制其市場參與意愿，阻礙數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展。地方立法者未審慎評核相關(guān)事項能否在地方性法規(guī)中予以規(guī)定，是造成上述困境的重要原因。應(yīng)以“地方性事務(wù)”“中央立法權(quán)專屬”“不抵觸、不重復”等方面出發(fā)，構(gòu)建數(shù)據(jù)事項對應(yīng)立法效力位階的評價標準。將之適用到既有地方數(shù)據(jù)立法涉及事項能夠推出，地方性法規(guī)可以就政府職能和事權(quán)分配、公共數(shù)據(jù)界定與共享利用等事項制定規(guī)則；與數(shù)據(jù)權(quán)屬和流通交易、數(shù)據(jù)來源者的在先權(quán)益、數(shù)據(jù)違法行為的法律責任有關(guān)的事項，則不適合在地方性法規(guī)中規(guī)定。對于權(quán)力機關(guān)、市場主體與我國參與國際法律競爭來說，推動全國性的數(shù)據(jù)立法仍有必要。立法者應(yīng)由實踐中的實際需求出發(fā)，確定全國性數(shù)據(jù)立法所規(guī)范的內(nèi)容。 關(guān)鍵詞：地方性法規(guī)；數(shù)據(jù)立法；數(shù)據(jù)確權(quán)；公共數(shù)據(jù)；法律保留9.公共數(shù)據(jù)授權(quán)運營中的權(quán)責分配 摘要：公共數(shù)據(jù)授權(quán)運營以效益為價值導向，在權(quán)利義務(wù)配置上需體現(xiàn)公益目標，確保最終實現(xiàn)公共利益。公共數(shù)據(jù)授權(quán)運營的法律性質(zhì)不是單方的行政許可行為，而是雙方的行政協(xié)議行為。行政協(xié)議制度為具體落實政府與運營主體的權(quán)力（權(quán)利）和責任（義務(wù)）提供了有效規(guī)制工具。行政協(xié)議中，政府在公共數(shù)據(jù)資源配置、監(jiān)督管理和違約制裁等方面享有特權(quán)，同時承擔公共數(shù)據(jù)資源供給義務(wù)；運營主體享有公共數(shù)據(jù)利用權(quán)、對其產(chǎn)出的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)的經(jīng)營權(quán)、合同變更解除補償權(quán)，同時承擔協(xié)議履行義務(wù)和數(shù)據(jù)安全保護義務(wù)。如此，通過確立政府在授權(quán)運營中的主導地位并配置給運營主體相應(yīng)權(quán)利以達到權(quán)利義務(wù)配置上的均衡狀態(tài)，促進公共數(shù)據(jù)授權(quán)運營行政目標的最優(yōu)實現(xiàn)。 關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)；授權(quán)運營；數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)；行政協(xié)議；權(quán)利義務(wù) 摘要：隨著生成式人工智能逐步邁向通用人工智能，其涌現(xiàn)出的獨特的思維和理解能力、打通虛擬與現(xiàn)實邊界的可交互性以及向人腦規(guī)模發(fā)展的模型參數(shù)量等特征使其在法律層面上應(yīng)被賦予相應(yīng)的獨立法律主體資格。目前學者們提出的否定說、代理說、限制說等理論無法在邏輯上實現(xiàn)自洽，也未關(guān)注到目前人工智能發(fā)展的本質(zhì)特征所應(yīng)被賦予的法律意義。從理論探索的角度出發(fā)，將人工智能行為體運用法律擬制的方式設(shè)定為民法上的限制民事行為能力人，運用監(jiān)護理論中監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來處理人工智能行為體與其他多方主體之間的法律關(guān)系，可以從根本上化解新興權(quán)利主體對多法域帶來的制度沖擊，為我國人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展探索提供前瞻立法制度構(gòu)建，為全球范圍內(nèi)處理人工智能相關(guān)法律問題提供新思路。 關(guān)鍵詞：人工智能；法律主體地位；法律擬制；監(jiān)護理論11.新《立法法》視野下區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的立法保障研究 摘要：法律制度是國家治理的可靠保障，對于推動國家區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略具有重要作用。新《立法法》修改實施以來，加強區(qū)域協(xié)同立法有了堅實的法律依據(jù)，對區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展立法保障實施機制的研究也成為重要議題。針對目前協(xié)同立法實踐普遍存在的缺乏法律強制力、存在合法性漏洞等問題，需要在新《立法法》第83條的宏觀制度設(shè)計下，確立“建構(gòu)與自發(fā)”二元并重的立法模式，并因時因地深化區(qū)域間“差異化合作”。區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展立法保障需要遵循平等協(xié)商原則、共同但有區(qū)別原則以及合憲合法性原則，規(guī)范區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展立法保障的組織機構(gòu)，探索建立重大立法項目協(xié)調(diào)公關(guān)機制、利益協(xié)調(diào)補償機制和協(xié)同立法的審查機制三項實體性機制，建立完善立法信息聯(lián)動和共享機制、協(xié)同立法規(guī)劃磋商制定機制和沖突法規(guī)及規(guī)范性文件清退機制三項程序性機制，引領(lǐng)和推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略行穩(wěn)致遠。 關(guān)鍵詞：新《立法法》；區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展；區(qū)域協(xié)同立法；差異化合作；區(qū)域法治發(fā)展12.數(shù)智時代中國式司法民主的現(xiàn)代化及其未來面向 摘要：依托數(shù)智技術(shù)而實踐的司法民主現(xiàn)代化在體現(xiàn)“中國實踐”“中國貢獻”的同時，也存在潛在風險，需要予以科學回應(yīng)，進而實現(xiàn)司法民主現(xiàn)代化的深入推進。數(shù)智時代中國式司法民主的現(xiàn)代化呈現(xiàn)出場域虛擬化、過程數(shù)字化以及主體網(wǎng)絡(luò)化的實踐走向，具有促進司法由接近正義邁向可視正義、由結(jié)果公信邁向過程公信、由中心監(jiān)督邁向分布監(jiān)督的理論貢獻。然而，數(shù)智屬性下的司法民主也可能存在誘發(fā)群體極化、重構(gòu)過程黑箱以及引發(fā)主體操縱等潛在風險。為此，需要通過虛實空間相互耦合的構(gòu)建實現(xiàn)司法民主群體極化的消解，通過技術(shù)可解釋與算法解釋權(quán)的強化實現(xiàn)司法民主過程的再透明，通過數(shù)據(jù)留痕模糊化、技術(shù)監(jiān)管制度化以及全面貫徹全過程人民民主在司法場景中的實踐，實現(xiàn)技術(shù)對司法民主參與主體干預的有效防范。 關(guān)鍵詞：司法參與；全過程人民民主；中國式現(xiàn)代化；可視正義 摘要：藥品專利一旦過期，理應(yīng)進入公有領(lǐng)域，然而為了防止利潤下滑，藥企常常借助于“去品牌化”和授權(quán)仿制的商業(yè)策略實施超高定價行為，嚴重降低公眾藥品可負擔性，損害社會公共健康利益。在藥品監(jiān)管制度缺位的情況下，應(yīng)當向反壟斷法尋求規(guī)制框架。從《反壟斷法》第二十二條出發(fā)，應(yīng)當從市場支配地位的認定—“不公平高價”分析方法的適用—“不公平高價”的抗辯理由三個層面進行標準分析。在認定市場支配地位時，應(yīng)當以市場份額作為初步認定標準，輔以原料藥獨家經(jīng)銷協(xié)議導致的合同障礙、因藥品審批手續(xù)導致的規(guī)制障礙兩個形式標準以及潛在競爭的及時性這一實質(zhì)標準。在“不公平高價”分析方法適用時，應(yīng)當將成本價格分析方法修正實施，以實際發(fā)生的成本作為基準判斷價格，協(xié)同藥品行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)界定合理的利潤率。在“不公平高價”的抗辯理由限縮時，排除競爭缺乏導致的消費者依賴以及藥品專利尚未收回成本兩個非價格因素。 關(guān)鍵詞：過期專利藥；超高定價；市場支配地位；成本—價格分析方法14.同時履行抗辯權(quán)阻卻刑事不法的邏輯梳理與制度調(diào)適 作者：朱奇?zhèn)?/span>（上海海事大學法學院） 摘要：執(zhí)行程序并不解決實體問題，因此同時履行抗辯權(quán)作為實體權(quán)利，并不天然阻卻拒不執(zhí)行判決、裁定罪的成立。但不承認同時履行抗辯權(quán)可以影響刑事不法認定的立場，過于強調(diào)公法和私法的區(qū)分，以及程序性規(guī)定和實體性規(guī)定的區(qū)分，忽視了在現(xiàn)代法治實踐中公法和私法相互影響的趨勢，以及權(quán)利實現(xiàn)過程的程序關(guān)聯(lián)性。承認同時履行抗辯權(quán)可以通過影響違法性評價的方式影響刑事不法認定的觀點，更符合同時履行抗辯權(quán)的制度目的。我們不應(yīng)當采取形式化的立場實現(xiàn)同時履行抗辯權(quán)同刑事責任評價的銜接，而應(yīng)當基于實質(zhì)評價的立場，在進行利益衡量的基礎(chǔ)上，決定同時履行抗辯權(quán)在何種程度上可以影響刑事不法評價。對于未確定先后履行順序的刑事判決，同時履行抗辯權(quán)可以阻卻行為的違法性；而對于確定了先后履行順序的刑事判決，同時履行抗辯權(quán)只能阻卻可罰的違法性。 關(guān)鍵詞：同時履行抗辯權(quán)；刑事不法；違法阻卻事由；利益衡量
責任編輯：郝魁府
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