《法學(xué)論壇》2024年第2期
發(fā)布日期：2024-03-13
【特別策劃·刑事法理論研究】
1.刑法教義學(xué)中的縮小解釋與擴(kuò)大解釋
陳興良（5）
2.生成式人工智能的發(fā)展與刑事責(zé)任能力的生成
劉憲權(quán)（18）
3.行刑銜接視閾下輕罪出罪路徑優(yōu)化探析
張杰（29）
4.法典化時代刑事訴訟法再修改的基本向度
喻海松（39）
【學(xué)術(shù)視點】
5.法定監(jiān)護(hù)的局限性及其克服
朱廣新（53）
6.論繼續(xù)犯的舉止判斷
張梓弦（67）
【熱點聚焦】
7.數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的社會自我規(guī)制及其合憲性控制
門中敬、李瑾（80）
8.數(shù)字關(guān)系中道德義務(wù)與民事義務(wù)的協(xié)同化
張平華、石文靜（93）
9.智慧司法的倫理風(fēng)險及其應(yīng)對
王靜（106）
【法治前沿】
10.推定在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件證明中的適用與規(guī)制完善
李學(xué)軍、賀嬌（119）
11.中央和地方關(guān)系視角下地方立法權(quán)擴(kuò)容的治理效能
李少文（131）
12.公司資本流出視域下董事對債權(quán)人的賠償責(zé)任
司耕旭（140）
13.論我國城市體檢制度的完善
——以環(huán)境保護(hù)法為依據(jù)
王瑜（150）
1.刑法教義學(xué)中的縮小解釋與擴(kuò)大解釋 作者：陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院） 摘要：縮小解釋和擴(kuò)大解釋是語義解釋的兩種特殊形式，它在刑法解釋中經(jīng)常采用，因而具有重要的理論意義。縮小解釋和擴(kuò)大解釋都是在語義范圍內(nèi)進(jìn)行的，并沒有超出語義范圍，因而它與目的性限縮和目的性擴(kuò)張都存在性質(zhì)上的區(qū)分，不可混為一談。在界定擴(kuò)大解釋的時候，如何區(qū)分?jǐn)U大解釋和類推解釋之間的界限，是一個十分重要但又較為疑難的問題。擴(kuò)大解釋和類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于：是否超越法律文本可能語義的范圍。可能語義是法律文本某個用語語義的最大射程。只要沒有超越可能語義但采用語詞的邊緣語義的，是擴(kuò)大解釋。反之，如果超越可能語義的則是類推解釋。 關(guān)鍵詞：縮小解釋；擴(kuò)大解釋；類推解釋；可能語義2.生成式人工智能的發(fā)展與刑事責(zé)任能力的生成 作者：劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)） 摘要：以ChatGPT為代表的新一代生成式人工智能的產(chǎn)生具有革命性和劃時代意義。生成式人工智能的存在和發(fā)展必然極大程度引發(fā)社會生產(chǎn)力的新一輪爆發(fā)，進(jìn)而決定生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生重大改變。時下ChatGPT等生成式人工智能仍然屬于弱人工智能范圍，但該技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)刑法理論已經(jīng)并將繼續(xù)造成重大影響。ChatGPT等生成式人工智能可能改變傳統(tǒng)犯罪的行為類型、影響刑事責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移并且改變現(xiàn)有的刑事責(zé)任主體范圍。不能因為ChatGPT等生成式人工智能不是人，而就一定不能成為刑事責(zé)任主體；不能因為ChatGPT等生成式人工智能沒有生命，而就一定不具有刑事責(zé)任能力；不能因為ChatGPT等生成式人工智能沒有人腦，而就一定不會具有獨立意識意志（即辨認(rèn)、控制能力）；不能因為ChatGPT等生成式人工智無法具體適用現(xiàn)行刑法中的刑罰，而就一定不能成為刑事責(zé)任主體。ChatGPT等生成式人工智能與人類一樣可能是同時受自然法則（他律的、自然律的因果性）和道德法則（自律的、由自由而來的因果性）支配的物種，從而推定其可能擁有自由意志，進(jìn)而滿足承擔(dān)刑事責(zé)任或者成為刑事責(zé)任主體的最本質(zhì)條件。 關(guān)鍵詞：ChatGPT；生成式人工智能；刑事責(zé)任主體；自由意志；刑事責(zé)任能力 摘要：輕罪在犯罪結(jié)構(gòu)中占比過重，帶來涉罪人數(shù)激增。為有效控制犯罪圈，減少輕罪刑罰適用，降低刑罰負(fù)面效應(yīng)，當(dāng)前司法呼吁實現(xiàn)部分輕罪出罪化處置。為此，應(yīng)當(dāng)重視刑罰替代措施，加強(qiáng)行刑銜接，以行政處罰銜接、替代刑事處罰，分流部分輕罪行為，實現(xiàn)輕罪犯罪圈的適當(dāng)收縮。針對實踐中行刑反向銜接存在的觀念重視不夠、檢察環(huán)節(jié)過濾功能發(fā)揮不足、配套保障機(jī)制措施不力、法律規(guī)定不明等問題，促進(jìn)行刑銜接實現(xiàn)輕罪出罪，需要更新刑事司法理念，重視行刑反向銜接；更加重視檢察環(huán)節(jié)準(zhǔn)確運用自由裁量權(quán)，擴(kuò)大輕罪行為相對不起訴范圍；加強(qiáng)配套機(jī)制制度構(gòu)建，既促進(jìn)不起訴的運用，又有效實現(xiàn)行政處罰的高效透明，確保行刑銜接渠道暢通，進(jìn)而優(yōu)化輕罪治理模式。 關(guān)鍵詞：輕罪；行刑銜接；刑罰負(fù)面效應(yīng)；相對不起訴；行政處罰 摘要：在民法典業(yè)已開啟的法典化時代推進(jìn)刑事訴訟法再修改，法典化問題自然備受關(guān)注。然而，法典化還是再法典化的爭論并非關(guān)鍵問題，更為重要的是修法路徑和具體內(nèi)容。整合“法外規(guī)范”，適當(dāng)增加法條文數(shù)量，既是趨勢使然，也是完成修法任務(wù)的重要路徑。按照推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求，本次修法應(yīng)當(dāng)將確立以審判為中心作為目標(biāo)。構(gòu)建“對人之訴”和“對物之訴”的雙層訴訟目標(biāo)，進(jìn)一步強(qiáng)化涉案財物處置，是產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必然要求。在輕罪時代，尤需合理配置刑事訴訟資源，在簡案快審的同時著力推進(jìn)疑案精審�；诹⒎☉�(yīng)當(dāng)回應(yīng)司法實踐的要求，本次修法應(yīng)當(dāng)全流程檢視刑事訴訟程序的具體實務(wù)問題，進(jìn)一步完善相關(guān)制度設(shè)計和運行措施，為推進(jìn)刑事程序法治現(xiàn)代化奠定堅實的立法基礎(chǔ)。 關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；再法典化；以審判為中心；對物之訴；訴訟資源 作者：朱廣新（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所） 摘要：在《民法典》建立的監(jiān)護(hù)人設(shè)立規(guī)范體系中，協(xié)議監(jiān)護(hù)與指定監(jiān)護(hù)是兩種頗具特色的監(jiān)護(hù)人設(shè)立方式�！睹穹ǖ洹分猿欣m(xù)原《民法通則》及其司法解釋之衣缽，沿用這兩種監(jiān)護(hù)人設(shè)立方式，是為了克服法定監(jiān)護(hù)的規(guī)范局限性。法定監(jiān)護(hù)作為一種重要的監(jiān)護(hù)人設(shè)立方式，不可避免地會在各個順位法定監(jiān)護(hù)人之間引發(fā)爭奪或推諉監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人爭議問題。為尊重《民法典》對法定監(jiān)護(hù)予以首要規(guī)定的立法選擇，應(yīng)當(dāng)立足于法定監(jiān)護(hù)制度，體系性地理解指定監(jiān)護(hù)與協(xié)議監(jiān)護(hù)；不能撇開法定監(jiān)護(hù)制度，以維護(hù)未成年人最佳利益和尊重監(jiān)護(hù)人的自主選擇為由，寬泛地理解《民法典》關(guān)于指定監(jiān)護(hù)和協(xié)議監(jiān)護(hù)的規(guī)定。 關(guān)鍵詞：未成年人監(jiān)護(hù)；法定監(jiān)護(hù)；指定監(jiān)護(hù)；協(xié)議監(jiān)護(hù) 作者：張梓弦（北京大學(xué)法學(xué)院） 摘要：既往觀點大多認(rèn)為，繼續(xù)犯的本質(zhì)特征在于“（實行）行為與不法狀態(tài)的同時繼續(xù)”，但無論將這種繼續(xù)性的行為理解為作為、不作為或擬制的實行行為，均無法契合行為主義原則的基本內(nèi)涵。本文旨在表明，繼續(xù)犯的本質(zhì)屬性在于結(jié)果的繼續(xù)，其區(qū)別于狀態(tài)犯的關(guān)鍵在于，二者分別揭示了刑法中兩種不同的結(jié)果觀：前者指代以同一法益侵害/危殆化狀態(tài)的時間更新為構(gòu)成要件結(jié)果的犯罪，而后者指代以法益狀態(tài)的質(zhì)的變化歷程為構(gòu)成要件結(jié)果的犯罪�；诖�，向來被歸為繼續(xù)犯的持有/支配型犯罪的舉止判斷，則有待再度審視。為避免不當(dāng)?shù)摹八枷胩幜P”，于此類犯罪中應(yīng)先行篩選出可將結(jié)果向之歸屬的、作為歸責(zé)關(guān)聯(lián)起點的舉止形態(tài)，繼而在個案中逐一審查相關(guān)舉止是否具有擔(dān)負(fù)起行為之名的實體。此時，不應(yīng)將“持有”等術(shù)語籠統(tǒng)地轉(zhuǎn)譯為作為或不作為，亦不應(yīng)在持有/支配型犯罪的領(lǐng)域例外地肯定“狀態(tài)責(zé)任”。 關(guān)鍵詞：繼續(xù)犯；狀態(tài)犯；行為主義原則；結(jié)果7.數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的社會自我規(guī)制及其合憲性控制 作者：門中敬、李瑾（山東大學(xué)法學(xué)院[威海]） 摘要：數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的社會自我規(guī)制關(guān)涉風(fēng)險規(guī)制責(zé)任的分配、國家的干預(yù)限度、社會主體的基本權(quán)利及責(zé)任邊界等一系列憲法問題，有必要進(jìn)行合憲性控制�，F(xiàn)行法律中數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的社會自我規(guī)制方式主要包括組織性規(guī)制、行為性規(guī)制、協(xié)助性規(guī)制和倫理性規(guī)制。四類規(guī)制方式均具有合憲性。組織性規(guī)制和行為性規(guī)制構(gòu)成對企業(yè)營業(yè)自由的限制，但限制是合憲的；協(xié)助性規(guī)制的主要憲法依據(jù)是民主權(quán)利（力）和“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的目標(biāo)；倫理性規(guī)制的主要憲法依據(jù)是憲法的倫理性要求和補(bǔ)充實現(xiàn)國家安全保障任務(wù)的需要。為了保障數(shù)據(jù)的流通和利用，促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的社會自我規(guī)制進(jìn)行合憲性控制，做到合理分配規(guī)制責(zé)任、避免對社會自我規(guī)制的濫用，善用后設(shè)規(guī)制、控制協(xié)助性規(guī)制對其他主體基本權(quán)利的侵害以及以憲法凝聚倫理共識、防止倫理性規(guī)制泛化。 關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)安全風(fēng)險；社會自我規(guī)制；合憲性論證；合憲性控制8.數(shù)字關(guān)系中道德義務(wù)與民事義務(wù)的協(xié)同化 作者：張平華、石文靜（山東大學(xué)法學(xué)院） 摘要：以民事義務(wù)約束數(shù)字關(guān)系將面臨主體、權(quán)利、歸責(zé)等方面的現(xiàn)實困境，道德義務(wù)具有敏捷治理、結(jié)構(gòu)開放的一般特點，可以彌補(bǔ)民事義務(wù)的不足，二者協(xié)同約束數(shù)字關(guān)系實有必要。通過“原則－規(guī)則”路徑，最低限度的道德義務(wù)、愿望的道德義務(wù)皆可以經(jīng)由解釋或漏洞補(bǔ)充入法，與民事義務(wù)協(xié)同約束數(shù)字關(guān)系。在協(xié)同效果方面，民事義務(wù)為最低限度的道德義務(wù)限定明確的構(gòu)成要件，違反最低限度的道德義務(wù)還可以協(xié)助判定法律行為效力、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)；履行或不履行愿望的道德義務(wù)后將受有法律義務(wù)約束，比如基于道德義務(wù)的非債清償不成立不當(dāng)?shù)美�，不履行不真正義務(wù)將自行負(fù)擔(dān)權(quán)利減損。由此，道德義務(wù)與民事義務(wù)實現(xiàn)了功能互補(bǔ)，規(guī)范且靈活地協(xié)同約束數(shù)字關(guān)系。 關(guān)鍵詞：數(shù)字關(guān)系；道德義務(wù)；民事義務(wù)；協(xié)同化9.智慧司法的倫理風(fēng)險及其應(yīng)對 作者：王靜（華東政法大學(xué)涉外法治研究院） 摘要：智慧司法是中國式現(xiàn)代化、數(shù)字中國戰(zhàn)略的重要組成部分，主要目的是在以更具技術(shù)理性的人工智能與大數(shù)據(jù)手段助力實現(xiàn)類案類判的同時，保障個案正義，提升司法公信力與社會治理效能，構(gòu)建法官職業(yè)共同體，促進(jìn)司法現(xiàn)代化。但是，智慧司法的技術(shù)局限性與現(xiàn)有制度的強(qiáng)約束力，易導(dǎo)致其在個案裁判中丟失倫理要素，從而引發(fā)法官與公眾的司法公正觀之間隙處于異化狀態(tài)的倫理風(fēng)險，折損司法公信力，產(chǎn)生技術(shù)應(yīng)用悖論。因此，必須以法治機(jī)制嚴(yán)格控制智慧司法中的倫理風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)明確司法人民性的基本立場，確立數(shù)字時代中法官的主體地位與司法的社會效能原則，優(yōu)化數(shù)據(jù)庫運行模式，增加數(shù)據(jù)庫中的非正式法源，明晰適用法外論證的具體情形，保障法官自由裁量權(quán)與智慧司法的場域化適用，修正智慧司法機(jī)制中法官司法的程序與方法。 關(guān)鍵詞：智慧司法；倫理風(fēng)險；類案類判；司法公正；法律適用；法治文化10.推定在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件證明中的適用與規(guī)制完善 作者：李學(xué)軍、賀嬌（中國人民大學(xué)法學(xué)院） 摘要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪及侵犯公民個人信息罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等上下游關(guān)聯(lián)犯罪的頻繁發(fā)生、快速增長，嚴(yán)重危害人民財產(chǎn)安全和社會穩(wěn)定。為適應(yīng)嚴(yán)厲打擊治理以上違法犯罪的現(xiàn)實需要，對于罪量認(rèn)定、批量公民個人信息數(shù)量認(rèn)定、行為人主觀罪責(zé)認(rèn)定等存在證明困難的事項，相關(guān)法律法規(guī)越來越多地通過創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則以化解這些證明困境。然而，推定規(guī)則在簡化證明方法、減輕公訴方證明負(fù)擔(dān)的同時，向被告方倒置了證明責(zé)任，可能會沖擊刑事訴訟證明責(zé)任分配的基本原則，還可能降低案件整體的證明標(biāo)準(zhǔn)，且“可以”模式的推定規(guī)則存在擴(kuò)大自由裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險。因此，應(yīng)當(dāng)堅持刑事推定的最后適用性這一原則，被告方反駁推定的證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)以“產(chǎn)生合理懷疑”為主，并盡量減少推定規(guī)則的創(chuàng)設(shè)。 關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙；推定規(guī)則；推定反駁；人權(quán)保障；預(yù)防性刑法11.中央和地方關(guān)系視角下地方立法權(quán)擴(kuò)容的治理效能 作者：李少文（中共中央黨校[國家行政學(xué)院]政法教研部） 摘要：2015年《立法法》修改后，擴(kuò)充地方立法權(quán)主體范圍，鼓勵地方發(fā)揮主動性、積極性，運用地方立法進(jìn)行治理，加強(qiáng)了地方的民主治理、適應(yīng)性治理、競爭性治理、創(chuàng)新性治理機(jī)制，提升了地方治理能力，有利于發(fā)揮我國中央和地方關(guān)系的制度優(yōu)勢。然而，實踐中的地方立法受中央集權(quán)主義、法律工具主義和法治建設(shè)的形式主義影響，在立法過程中出現(xiàn)政治程序空轉(zhuǎn)、立法資源浪費、公眾參與不足、過分關(guān)注形式等問題，在治理進(jìn)程中出現(xiàn)立法缺少特色與創(chuàng)新、配合運動式治理等問題。地方立法的治理效能未充分體現(xiàn)，中央和地方關(guān)系的制度優(yōu)勢也未充分發(fā)揮。健全完善中央和地方關(guān)系，關(guān)鍵在于加強(qiáng)地方政權(quán)建設(shè)，通過不斷充實地方立法的自主基礎(chǔ)，積極鼓勵地方的法治改革和創(chuàng)新試驗，逐步提升地方立法質(zhì)量，增進(jìn)其治理效能。 關(guān)鍵詞：地方立法；立法法；中央和地方關(guān)系；國家治理12.公司資本流出視域下董事對債權(quán)人的賠償責(zé)任 作者：司耕旭（吉林大學(xué)法學(xué)院） 摘要：本輪公司法修訂仍未解決公司資本流出制度中債權(quán)人救濟(jì)規(guī)范供給不足的問題，董事對債權(quán)人的個人賠償責(zé)任規(guī)范需進(jìn)一步明確適用情景與規(guī)范邊界�；诮M織法的董事信義義務(wù)與傳統(tǒng)契約義務(wù)在規(guī)范假設(shè)和功能界定上具有異質(zhì)性，公司償付能力會對董事信義義務(wù)產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性影響。在公司喪失應(yīng)對到期債務(wù)的經(jīng)濟(jì)能力時，股東的傳統(tǒng)權(quán)力會轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，董事應(yīng)對債權(quán)人利益負(fù)責(zé)。在董事對債權(quán)人擔(dān)責(zé)的規(guī)范建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為董事行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，以公司喪失清償能力為債權(quán)人對董事的訴權(quán)產(chǎn)生時點。在責(zé)任形式上，在公司與董事承擔(dān)連帶責(zé)任的同時，依據(jù)過錯程度對董事施加比例連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的比例化一次性地解決了董事之間的責(zé)任劃分，以終局性的裁決方式節(jié)約了司法資源，消除了董事面臨的不確定風(fēng)險，矯正了因被迫和解而扭曲的損失分配，為董事責(zé)任保險制度提供了良好的發(fā)展背景。 關(guān)鍵詞：公司資本流出；信義義務(wù)；債權(quán)人救濟(jì)；比例連帶責(zé)任——以環(huán)境保護(hù)法為依據(jù) 作者：王瑜（中國海洋大學(xué)法學(xué)院） 摘要：城市體檢作為“城市病”治理的重要實踐與制度安排，旨在發(fā)現(xiàn)和解決城市發(fā)展中的問題。然而，當(dāng)前學(xué)界、實務(wù)界及政府部門對城市體檢的認(rèn)知尚存在分歧，亟需統(tǒng)一認(rèn)識。我國在城市體檢實踐方面已初步構(gòu)建相關(guān)制度框架，但仍存在與城市規(guī)劃實施評估界限不清、對“城市病”涵蓋范圍過于狹窄等不足。為充分發(fā)揮城市體檢在“城市病”治理中的作用，應(yīng)回歸其初衷，避免僅作為城市規(guī)劃實施評估的輔助角色，應(yīng)重點關(guān)注“城市病”的環(huán)境損害部分，并以環(huán)境保護(hù)法為基礎(chǔ)，構(gòu)建獨立且以“城市病”治理為核心功能的法律制度。同時，應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)法律的制定與實施，確保城市體檢工作在法治軌道上開展，為城市可持續(xù)發(fā)展提供有力保障。 關(guān)鍵詞：城市體檢；“城市病”；環(huán)境保護(hù)；城市規(guī)劃實施評估；環(huán)境保護(hù)法責(zé)任編輯：郝魁府
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