《法學論壇》2022年第2期目錄
【名家主持·環(huán)境法典與美麗中國】
【名家主持·環(huán)境法典與美麗中國】
做好中國環(huán)境法典編纂的時代答卷
作者：呂忠梅（中國法學會）
摘要：彰顯時代特色是法典編纂的歷史使命。編纂一部滿足“建設(shè)人與自然和諧共生的現(xiàn)代化”需求的環(huán)境法典，是中國環(huán)境法典編纂研究必須交出的時代答卷。如何滿足人民群眾對美好生活環(huán)境的向往這個新時代終極追求之問，是環(huán)境法典編纂研究回應新時代生態(tài)文明法治的根本立場；如何處理好安全與發(fā)展的關(guān)系這個人與自然關(guān)系重構(gòu)之問，是環(huán)境法典編纂研究回應新時代生態(tài)文明法治需求的方法論；如何提升環(huán)境治理體系現(xiàn)代化水平及能力這個重構(gòu)環(huán)境治理體系之問，是環(huán)境法典編纂研究回應新時代生態(tài)文明法治需求的制度路徑；如何共建地球生命共同體這個環(huán)境法典的民族性與國際性之問，是環(huán)境法典編纂研究回應新時代生態(tài)文明法治需求所追求的共謀人類命運共同體的最佳效果。中國環(huán)境法典編纂研究需要從立場、方法、路徑和效果四個方面，提供體系化方案，保障“美麗中國”目標實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；生態(tài)文明；時代特色；共同體；和諧共生
環(huán)境法典污染控制編空間法律制度的構(gòu)建
作者：劉超（華僑大學法學院）
摘要：環(huán)境法典污染控制編編纂適用“適度法典化”模式，其實質(zhì)是處理污染控制編中“編”與“纂”的關(guān)系、污染控制編與污染防治單行法的關(guān)系，探究污染控制編制度創(chuàng)新的特殊需求。環(huán)境法要針對生態(tài)系統(tǒng)的整體性與關(guān)聯(lián)性實施適應性管理，但現(xiàn)行污染防治單行法具有污染防治對象的分散性、污染防治制度實施的斷裂性、立法的不完備性。為矯正此問題，必須構(gòu)建污染控制空間法律制度，環(huán)境污染的多介質(zhì)傳輸與空間轉(zhuǎn)移是制度創(chuàng)新的現(xiàn)實需求，領(lǐng)域空間作為環(huán)境立法對象是規(guī)則創(chuàng)新的法理依據(jù)。構(gòu)建污染控制編的空間法律制度可以從增設(shè)環(huán)境污染空間管控的一般規(guī)定、完善現(xiàn)行環(huán)境要素污染控制制度體系、創(chuàng)設(shè)專門的環(huán)境污染空間法律制度這三個層面展開。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；污染控制編；環(huán)境空間；空間法律制度
預防理念的更新與環(huán)境法典污染控制編的制度實現(xiàn)
作者：張寶（中南財經(jīng)政法大學法學院）
摘要：為增進法典編纂的體系性與協(xié)調(diào)性，梳理各污染控制單行法的相互關(guān)系并發(fā)現(xiàn)其制度構(gòu)造的內(nèi)在邏輯尤為必要�；诨驹瓌t向上歸納和向下延展的功能，作為環(huán)境法“帝王”原則的預防原則能夠為理順污染控制編的制度邏輯提供一個有益的分析工具。預防原則傳統(tǒng)上指向?qū)Υ_定性損害和可預知危險的預防，主要采取命令與控制手段對污染進行控制。但晚近以來，預防的重心開始向不確定風險推進，污染控制編需要回應預防理念的更新對傳統(tǒng)污染控制制度進行“風險化改造”。具體而言，可以在“通則”設(shè)置預防的一般條款并對共通制度加以規(guī)定，在各論部分則對不同污染類型引發(fā)的危險和風險進行具體管控。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；污染控制編；預防原則；命令與控制；風險規(guī)制
環(huán)境法典污染控制編的行政法律責任
作者：劉長興（華南理工大學法學院）
摘要：法律責任是污染控制法的重要內(nèi)容，在環(huán)境法典污染控制編如何安置法律責任規(guī)則須認真考量。根據(jù)法典編纂的基本規(guī)律和污染控制制度的基本邏輯，對現(xiàn)行污染控制法律中的責任規(guī)則進行分析和梳理，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度的價值及存在的諸多問題。基于污染違法行為的類型和性質(zhì)，污染控制的行政法律責任當以行政處分和行政處罰為主，并對現(xiàn)行責任規(guī)則進行整合和優(yōu)化，根據(jù)規(guī)則的共通性和針對性不同在污染控制編和生態(tài)環(huán)境責任編分別進行規(guī)定。污染控制編應當包括針對具體污染違法行為的行政法律責任規(guī)則，特別是財產(chǎn)罰、行為罰要結(jié)合違法形態(tài)進行合理設(shè)計，并適當創(chuàng)制新的行政處罰方式，以有效保障污染控制制度的實施。
關(guān)鍵詞：污染控制；行政責任；行政法律責任；體系化；規(guī)則設(shè)計
【學術(shù)視點】
構(gòu)建分種類、多層級社會規(guī)范備案審查的具體機制
作者：劉作翔（上海師范大學哲學與法政學院）
摘要：社會規(guī)范是指由社會自身產(chǎn)生的以及由各類社會組織制定的規(guī)范類型所形成的體系性組合或集合。2020年12月7日，中共中央印發(fā)了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020-2025年）》，對于社會規(guī)范的建設(shè)和監(jiān)督提出了明確的要求：“加強對社會規(guī)范制訂和實施情況的監(jiān)督，制訂自律性社會規(guī)范的示范文本，使社會規(guī)范制訂和實施符合法治原則和精神�！苯⒎址N類、多層級的社會規(guī)范備案審查制度，是對社會規(guī)范制訂和實施情況進行監(jiān)督、防止社會規(guī)范偏離其正軌的有效途徑，也是實現(xiàn)國家和社會生活法治化的重要路徑。通過建立五大種類的社會規(guī)范備案審查制度的具體機制和14種社會組織自制規(guī)范備案審查的具體機制，可以初步構(gòu)建起一個全方位的對社會規(guī)范進行備案審查的體系化、系統(tǒng)化的制度框架。
關(guān)鍵詞：社會規(guī)范；備案審查制度；監(jiān)督制度；具體機制
關(guān)于備案審查結(jié)果溯及力的幾個基礎(chǔ)問題——兼與王鍇、孫波教授商榷
作者：梁洪霞（西南政法大學行政法學院）
摘要：備案審查結(jié)果的溯及力問題是整個備案審查制度的收官之筆，關(guān)系到法秩序穩(wěn)定和公民權(quán)利保護等重大法律價值，亟需填補立法空白。需要澄清的是，溯及力的主體是被撤銷、修改或廢止的規(guī)范性文件，溯及力的具體對象分為確定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、確定的行政行為（受益和負擔行政行為）、原因案件、不確定的司法裁判、規(guī)范性文件、不確定的行政行為、民事行為，溯及的后果包括撤銷、再審、不予執(zhí)行、返還給付和國家賠償。在判斷是否溯及時，世界各國在法的一致性、法的安定性和個案正義間進行利益衡量，從而形成了多樣化的溯及力制度。我國應充分考慮法治的長遠目標與階段性目標的辯證關(guān)系，構(gòu)建一種漸進式的備案審查溯及力模式。
關(guān)鍵詞：備案審查；溯及力；合憲性審查；利益衡量；撤銷
公正司法長效機制的多元目標及其實現(xiàn)
作者：肖業(yè)忠（中共山東省委黨校<山東行政學院>政治和法律教研部）
摘要：公正司法長效機制的形成是一項復雜的系統(tǒng)工程，應當根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展、司法為民的需要不斷推進。公正司法長效機制的根本目的就是為了追求司法公正，它有著相應的目標要求，而價值目標的追求、制度目標的追求和法治文化目標的追求也就成為了公正司法的標志性寫照。在深化司法改革的進程中要找準靶向，咬定青山不放松，形成長效機制，不斷加以深化，久久為功。同時要注重實踐拓展和理論提升，為形成公正司法的長效機制提供強有力的理論架構(gòu)，助力體制機制更加成型、更加高效，從而實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：公正司法；長效機制；建構(gòu)；目標要求
【熱點聚焦】
論控制股東和實控人濫用公司控制權(quán)時對弱勢股東的賠償責任
作者：劉俊海（中國人民大學法學院）
摘要：控制權(quán)是派生于股東資格的私權(quán)，更是公司治理之公器�？刂茩�(quán)濫用侵害弱勢股東權(quán)益，違反誠信原則和禁止權(quán)利濫用原則，構(gòu)成侵權(quán)背信，應對受害股東承擔賠償責任。要嚴格甄別股東直接損害與間接損害：前者由股東直接訴訟予以救濟，后者屬公司損害范疇，由公司直接訴訟或股東代表訴訟予以救濟；若二者區(qū)分喪失必要性、正當性或可操作性，股東損害應被識別為直接損害。確定股東損害的最佳度量衡是資產(chǎn)負債表中的股東權(quán)益。建議《公司法》賦予股東代表訴訟勝訴原告基于持股比例的勝訴利益分取請求權(quán)。股東間接損害請求權(quán)隨著股東資格走的原則并不絕對。建議裁判者在控制權(quán)濫用者惡意低價受讓受害股東所持股權(quán)的情形下自動將前股東間接損害識別為直接損害，允許其提起股東直接訴訟。前股東就其直接損害享有的訴權(quán)不應被剝奪或限制。濫用控制權(quán)的控制權(quán)共同體成員要承擔連帶責任�？刂茩�(quán)共同侵權(quán)源于公司治理失靈。公司兼具受害者和共同侵權(quán)者雙重角色。公司對受害股東承擔責任后可向控制權(quán)人求償。建議《公司法》導入誠信原則和“控制權(quán)”概念，將“控股股東”易名為“控制股東”，確立控制權(quán)人對公司和全體股東的信托義務(wù)。
關(guān)鍵詞：控制股東；實際控制人；控制權(quán)；弱勢股東；前股東；侵權(quán)責任
重釋稅收法定主義——以《海南自由貿(mào)易港法》頒布為契機
作者：許多奇（復旦大學法學院）
摘要：國家頒行《海南自由貿(mào)易港法》，全力打造海南自貿(mào)港，面臨稅收法定主義與地方稅制創(chuàng)新之間的沖突。從歷史上看，稅收法定主義是限制政府權(quán)力擴張的有力武器，并隨著阻斷地方稅收有害競爭的客觀需要，具有合理性和合法性。在上海自貿(mào)區(qū)“激勵相容”執(zhí)法改革與海南自貿(mào)港“包容性發(fā)展”立法改革的制度激勵下，如何化解和調(diào)和地方政府的自我受限與稅收制度創(chuàng)新之間的內(nèi)在張力，成為無法回避的難題之一。在雙循環(huán)背景下的自由貿(mào)易港（區(qū)），宜重釋稅收法定主義，而不宜堅持絕對的法律保留，使之成為地方懶政的理由和高水平稅制創(chuàng)新的阻礙。只有引入《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》中的經(jīng)濟促導規(guī)則進行法律解釋，才能充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性，共同推動稅收制度創(chuàng)新的“沙盒試驗田”改革。
關(guān)鍵詞：稅收法定主義；政府自我受限；公共利益；經(jīng)濟激勵
公共資源民間參與經(jīng)營法律規(guī)制研究
作者：關(guān)博豪（華東政法大學法律學院）
摘要：公共資源民間參與經(jīng)營在20世紀80年代以后已成為一種持續(xù)全球化的現(xiàn)象。我國推行市場經(jīng)濟以來，尤其隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，公共資源的經(jīng)營有了一個新的趨向，那就是由民間組織或者私人參與經(jīng)營。這就帶來了一系列需要厘清的法律問題，如哪些公共資源可以民間參與經(jīng)營、民間參與經(jīng)營以后主體的法關(guān)系如何定位、民間參與經(jīng)營以后行政法治如何應對等。公共資源民間參與經(jīng)營應當放置在行政法治的大視野中進行認知和考察：公共資源要實現(xiàn)民間參與經(jīng)營，其主體的行為只有在符合相應客觀要件的前提下才能夠成立；應當針對公共資源民間參與經(jīng)營專門制定一個帶有總則性的行政法典則，并在這個總則性的典則中確立相應的原則；在今后的法律建構(gòu)中控制公共資源民間參與經(jīng)營的公權(quán)濫用應當作為一個重點問題予以處理；公共資源的發(fā)包者應當在一定范圍內(nèi)隨經(jīng)營者的行為負法律責任或連帶責任。
關(guān)鍵詞：公共資源；民間參與經(jīng)營；行政法治
我國刑法中的犯罪定量及其合理化規(guī)制與運用
作者：彭文華（上海政法學院刑事司法學院）
摘要：我國刑法對犯罪定量采取由總到分的立法定量模式，刑法總則第13條但書對犯罪定量作了一般性規(guī)定，分則對許多個罪定量亦作出具體規(guī)定。但書定量規(guī)定具有積極的規(guī)范價值和實踐意義。分則中的定量規(guī)定本土特色鮮明，但也存在缺陷與不足。我國司法解釋中的犯罪定量規(guī)定具有獨特的功能和作用，同時也存在一些問題。司法實踐對定量規(guī)定不恰當?shù)睦斫夂瓦\用包括：對總則定量規(guī)定與分則個別定量之間的關(guān)系存在不恰當理解；沒有充分運用犯罪定量的價值判斷；怠于行使司法自由裁量權(quán)。我國犯罪定量的合理化規(guī)制與運用主要路徑包括：設(shè)置專門犯罪定量機構(gòu)或者部門；規(guī)范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原則；正確理解與適用相關(guān)定量規(guī)定；強化犯罪定量的程序制約。
關(guān)鍵詞：犯罪定量；立法定量規(guī)定；司法解釋定量規(guī)定；定量并合主義；程序規(guī)制
【法治前沿】
侵害抵押權(quán)的民事救濟：基于物權(quán)編內(nèi)外的體系考察
作者：張平華（山東大學法學院）
摘要：侵害抵押權(quán)的民事救濟應基于民法典物權(quán)編之內(nèi)部和外部進行體系考察。價值恢復請求權(quán)、增擔保請求權(quán)盡管規(guī)定于物權(quán)編內(nèi)部卻屬于違約救濟，都要求抵押財產(chǎn)價值減少且無須可歸責于抵押人。抵押權(quán)人也享有物權(quán)請求權(quán)，其中價值減少防止權(quán)是對傳統(tǒng)的妨害預防和妨害排除請求權(quán)的兼容，而返還原物請求權(quán)則是適用價值減少防止權(quán)的結(jié)果。抵押財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的，抵押權(quán)人可選擇對物追及效力或主張物上代位。侵權(quán)責任一般條款可以對侵害抵押權(quán)提供充分救濟，內(nèi)含損害、行為違法、因果關(guān)系、過錯等構(gòu)成要件。侵害抵押權(quán)之損害賠償不以損害范圍已經(jīng)確定為前提，可以依據(jù)主債務(wù)的債務(wù)不履行責任而確定。抵押人和代償義務(wù)人可能對抵押權(quán)人承擔連帶責任、補充責任。不同救濟權(quán)之間存在競合、優(yōu)先、并用等關(guān)系。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)保全；抵押權(quán)侵權(quán)；違約救濟；物權(quán)請求權(quán)；物上代位
知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中“情節(jié)嚴重”的認定——基于動態(tài)體系論的研究
作者：王崇敏、王然（海南大學法學院）
摘要：采用示例的方法明確“情節(jié)嚴重”的含義易導致利益考量的片面化。借鑒動態(tài)體系化的方法塑造“情節(jié)嚴重”要件的認定規(guī)則對于平衡公共利益與私人利益具有重要價值。支撐“情節(jié)嚴重”判斷的抽象評價要素實質(zhì)上是知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償背后價值基礎(chǔ)的外化明示�！皝喴亍笔沁B接抽象評價要素和具體案件事實的橋梁，指引二者之間的對應關(guān)系。立法者利用“亞要素”設(shè)置各評價要素的基礎(chǔ)評價，即可為動態(tài)體系化的評價框架提供必要評價基準。在承認各評價要素之間存在交替與互動關(guān)系的基礎(chǔ)上，法律適用者綜合考慮各個評價要素的強弱程度及其在權(quán)重序列中的位置，即可對是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”作出整體判斷。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；懲罰性賠償；情節(jié)嚴重；動態(tài)體系論
醫(yī)療精神損害賠償研究
作者：陳思靜（南開大學法學院）
摘要：醫(yī)療責任中精神損害賠償“嚴重”程度界定，法條及司法解釋均未做出明晰界定，司法實踐中認定不一，由附從性向獨立性轉(zhuǎn)變，客觀認定與主觀感受并重，具有合理性與公平性。《民法典》將精神損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)擴大到合同責任，醫(yī)療服務(wù)合同糾紛可基于合同之訴請求精神損害賠償；而醫(yī)療損害糾紛，可依據(jù)侵權(quán)之訴提起精神損害賠償，兩者存在進入責任糾紛案由的固化選擇與處理路徑。醫(yī)療精神損害賠償是否適用原因力比例賠償規(guī)則，司法實踐中出現(xiàn)不同判決，否定性判決主要涉及喪失生存機會、醫(yī)療倫理責任及具有特殊性案件中，完全貫徹原因力比例賠償規(guī)則具有不合理性，需要基于法政策、價值判斷與功能定位進行區(qū)別選擇；而設(shè)定精神損害賠償責任上限理由在于法政策、醫(yī)方的公立與公益性質(zhì)、防止或減少防御性醫(yī)療，以及撫慰與補償性功能定位。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過失；精神損害；因果關(guān)系；適當限制