《法學(xué)論壇》2021年第6期
發(fā)布日期：2021-11-01 來源：法學(xué)論壇公眾號
【名家主持·企業(yè)合規(guī)與檢察改革】
1.論企業(yè)合規(guī)的基本價值
陳瑞華（5）
2.企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象
李玉華（21）
3.論企業(yè)合規(guī)考察的適用條件
李奮飛（31）
【學(xué)術(shù)視點】
4.黨內(nèi)法規(guī)與國家立法關(guān)系中的機構(gòu)編制法定化
秦奧蕾（44）
5.我國股東會中心主義的歷史成因
——以國有企業(yè)改制為線索
劉凱湘、劉晶（51）
6.食品安全風(fēng)險治理之行政程序研究
——以“第三代”行政程序的興起為線索
肖萍、楊彬（61）
7.預(yù)防性刑法的具象考察與理念進(jìn)路
房慧穎（72）
8.從屬雙階層模式：法定犯違法判斷模式的重構(gòu)
臺培森（83）
【熱點聚焦】
9.預(yù)防性法律制度的理論闡釋與體系構(gòu)建
劉軍（95）
10.數(shù)字經(jīng)濟下個人信息共享制度的構(gòu)建
管洪博（106）
11.區(qū)塊鏈下網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)問題研究
張輝、王柳（114）
12.論商事行政處罰和解及其制度構(gòu)建
熊勇先、毛暢（121）
【法治前沿】
13.科研不端懲戒機制：實質(zhì)、困境及其邏輯構(gòu)設(shè)
蔣悟真、陽雨璇（129）
14.論監(jiān)察法實施的刑事實體法保障
劉俊杰（140）
15.論我國量刑協(xié)商機制的非對稱性問題
陳文聰（148）
16.《法學(xué)論壇》2021年總目錄
（158）
1.論企業(yè)合規(guī)的基本價值
作者：陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院）摘要：企業(yè)合規(guī)具有內(nèi)在的道德性，主要表現(xiàn)為合規(guī)可以促使企業(yè)尊重道德義務(wù)，并承擔(dān)必要的社會責(zé)任。對于企業(yè)的生存和發(fā)展而言，建立合規(guī)體系有助于企業(yè)減少損失，切割責(zé)任，獲得行政和刑事處理上的寬大處理，實現(xiàn)長久的可持續(xù)發(fā)展。從政府監(jiān)管的角度來看，企業(yè)合規(guī)可以克服行政監(jiān)管外部監(jiān)管的局限性，通過引入?yún)f(xié)商、對話、妥協(xié)和契約的理念，激活企業(yè)自我監(jiān)管的能力，提高外部監(jiān)管的有效性，為大型企業(yè)防范違法犯罪活動開辟一條新的監(jiān)管方式。而從社會公共利益衡量的角度來看，企業(yè)合規(guī)機制的推行，表面上使企業(yè)付出了高額管理成本，使涉案企業(yè)獲得額外收益，卻有利于維護(hù)眾多關(guān)聯(lián)人員的利益，有利于維護(hù)社會公共利益。關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；社會責(zé)任；可持續(xù)發(fā)展；有效監(jiān)管；社會公共利益2.企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象作者：李玉華（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院）摘要：2020年是我國企業(yè)合規(guī)不起訴的元年，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象在試點中存有爭議。合規(guī)不起訴是企業(yè)犯罪的新型治理方式，企業(yè)通過付出代價獲得重生。企業(yè)合規(guī)不起訴制度不僅適用于輕罪還適用于重罪。企業(yè)合規(guī)不起訴制度應(yīng)當(dāng)只針對企業(yè)，而非個人。立足于我國的實踐情況，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象呈多元化的發(fā)展趨勢，從現(xiàn)在的小微企業(yè)逐步擴展至大中型企業(yè)，從國內(nèi)企業(yè)逐步擴展至大型跨國企業(yè)。我國需不斷總結(jié)企業(yè)合規(guī)不起訴的本土經(jīng)驗、借鑒域外的實踐經(jīng)驗，為世界的企業(yè)合規(guī)建設(shè)貢獻(xiàn)中國智慧。關(guān)鍵詞：合規(guī)不起訴；重罪；大中型企業(yè)；小微企業(yè)作者：李奮飛（中國人民大學(xué)法學(xué)院）摘要：企業(yè)合規(guī)改革的大力推行，不僅會影響乃至改變檢察機關(guān)在企業(yè)犯罪治理中的角色扮演，也將帶來檢察裁量權(quán)在涉企刑事案件中的擴張，尤其是在合規(guī)考察對象的準(zhǔn)入上，檢察機關(guān)必然擁有較大的裁量權(quán)。為提升涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的公信力，消除社會公眾的疑慮和擔(dān)憂，減少企業(yè)合規(guī)改革可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險，有必要立足制度建構(gòu)，以域外企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議的適用為鏡鑒，結(jié)合一些試點檢察機關(guān)對合規(guī)考察制度的初步探索，從對象條件、證據(jù)條件、公益條件、配合條件、合規(guī)條件、補救條件等6個方面，對合規(guī)考察制度的適用條件進(jìn)行評析和重塑，以為合規(guī)考察制度的適用確立更多的約束條件。此外，還應(yīng)考慮在合規(guī)考察對象準(zhǔn)入上引入公開聽證程序，并將合規(guī)考察案件交由設(shè)區(qū)的市級以上人民檢察院辦理。唯有如此，才能有效規(guī)范檢察機關(guān)在合規(guī)考察對象準(zhǔn)入上的自由裁量權(quán)。關(guān)鍵詞：合規(guī)考察；適用條件；企業(yè)合規(guī)改革；檢察裁量權(quán)；企業(yè)犯罪治理4.黨內(nèi)法規(guī)與國家立法關(guān)系中的機構(gòu)編制法定化作者：秦奧蕾（中國政法大學(xué)法學(xué)院）摘要：機構(gòu)編制法定化是黨和國家機構(gòu)改革提出的一項重要任務(wù)。以往對機構(gòu)編制法定化的理解限于國家法律層面，運用國家法律對機構(gòu)編制進(jìn)行規(guī)范。從中國特色社會主義法治體系建設(shè)的需要與我國機構(gòu)設(shè)置、公權(quán)力行使的實際情況出發(fā)，機構(gòu)編制法定化應(yīng)當(dāng)包括機構(gòu)編制國家立法，也包括機構(gòu)編制黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)。在機構(gòu)編制法定化中，國家立法和黨內(nèi)法規(guī)具有不同的表現(xiàn)形式和功能作用，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌推進(jìn)、分工銜接，處理好黨的領(lǐng)導(dǎo)與政務(wù)公開、制度穩(wěn)定與機構(gòu)改革、建章立制與革故除舊的關(guān)系。關(guān)鍵詞：機構(gòu)編制；法定化；國家立法；黨內(nèi)法規(guī)5.我國股東會中心主義的歷史成因——以國有企業(yè)改制為線索作者：劉凱湘、劉晶（北京大學(xué)法學(xué)院）摘要：我國首部《公司法》誕生于我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的特殊時期，是一部服務(wù)于我國國有企業(yè)公司制改造以及經(jīng)濟體制改革大局的時代產(chǎn)物。轉(zhuǎn)軌時期復(fù)雜的行政關(guān)系、國家獨特的財產(chǎn)利益、社會主義意識形態(tài)的保守認(rèn)知都深深的嵌入在《公司法》之中，并且促成了“極致的股東會中心主義”成為范式的公司權(quán)力配置模式。同時，國家股一股獨大的證券市場結(jié)構(gòu)以及長期的行政干預(yù)禁錮了我國資本市場的自然生長，使得上市公司同樣繼續(xù)維系著所有權(quán)高度集中的股東會中心主義治理格局。回顧歷史可以發(fā)現(xiàn)，股東會中心主義有其存在的合理性和必然性，其減少了轉(zhuǎn)軌時期的公司治理成本，并確保國家行使國有企業(yè)控制權(quán)。國家通過股東會中心主義的公司治理參與到微觀的企業(yè)決策，從而保障改革大局的平穩(wěn)發(fā)展。就未來的發(fā)展趨勢而言，股東會中心主義顯然不宜一刀切的適用于所有公司。封閉公司宜繼續(xù)保留股東會中心主義的治理結(jié)構(gòu)。國有上市公司可以部分借鑒董事會中心主義的管理技術(shù)來優(yōu)化國有企業(yè)的公司治理，非國有上市公司則應(yīng)當(dāng)建立契合現(xiàn)代化大型企業(yè)管理需求的“董事會中心主義”公司治理模式。關(guān)鍵詞：股東會中心主義；國有企業(yè)改革；經(jīng)濟體制改革；國家本位6.食品安全風(fēng)險治理之行政程序研究——以“第三代”行政程序的興起為線索作者：肖萍、楊彬（南昌大學(xué)立法研究中心）摘要：在現(xiàn)代風(fēng)險社會背景下，食品安全風(fēng)險呈現(xiàn)多元復(fù)合性特征，給食品安全風(fēng)險治理帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。正當(dāng)行政程序在現(xiàn)代風(fēng)險治理中具有重要功能。然而，傳統(tǒng)行政程序因其高度的封閉性、對抗性、個別化等特征，難以回應(yīng)現(xiàn)代風(fēng)險規(guī)制的開放性、合作性、多元性和過程性，而陷入合法性危機之中�！暗谌毙姓绦蛩哂械拈_放性、過程性和協(xié)商性特征，能夠回應(yīng)食品安全風(fēng)險行政的現(xiàn)實需求。有鑒于此，我國食品安全行政程序的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)吸收“第三代”行政程序的基本理念，基于食品安全風(fēng)險的屬性特征，以多階性、參與性和協(xié)商性作為食品安全行政程序變革的方向，圍繞著食品安全風(fēng)險治理框架，建立起食品安全風(fēng)險行政程序的核心建制。關(guān)鍵詞：食品安全；風(fēng)險行政；正當(dāng)行政程序；“第三代”程序；風(fēng)險不確定性7.預(yù)防性刑法的具象考察與理念進(jìn)路作者：房慧穎（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院）摘要：以控制社會風(fēng)險、維護(hù)社會安全為內(nèi)生動力與天然偏向的預(yù)防性刑法，在刑事立法中的主要表現(xiàn)是犯罪化，并面臨著象征性立法、過度刑法化等質(zhì)疑和批判。預(yù)防性刑法在我國的發(fā)跡和發(fā)展帶來了刑法構(gòu)造與功能的嬗變，包括刑法的表現(xiàn)形式、刑法的價值支撐與策略等方面。預(yù)防性刑法與謙抑精神存在形式抵牾與實質(zhì)吻合，不應(yīng)將預(yù)防性刑法與謙抑精神進(jìn)行虛無對立。預(yù)防性刑法在發(fā)展中應(yīng)批判式地繼承傳統(tǒng)刑法所堅守的謙抑精神。預(yù)防性刑法的發(fā)展是大勢所趨，不可盲目遏止。但是為了糾正預(yù)防性刑法的天然價值偏向，實現(xiàn)預(yù)防性刑法科學(xué)、穩(wěn)定、健康發(fā)展，需要運用公共法益還原考察、刑法謙抑性等原則和策略對其進(jìn)行限縮，并謹(jǐn)防預(yù)防性刑法的非理性化發(fā)展。關(guān)鍵詞：預(yù)防性刑法；價值支撐；動態(tài)平衡；理念進(jìn)路8.從屬雙階層模式：法定犯違法判斷模式的重構(gòu)作者：臺培森（山東大學(xué)法學(xué)院）摘要：違法判斷模式影響法定犯的處罰范圍。既允許又禁止的裁判結(jié)論讓民眾無所適從。法定犯的違法判斷模式應(yīng)從判斷立場和判斷方法兩個維度建構(gòu)。判斷立場涉及法域間靜態(tài)沖突，違法一元論和多元論都不足取，應(yīng)當(dāng)采用緩和的違法一元論立場，基于刑事違法從屬性，建立“前置法確認(rèn)、保護(hù)”與“刑事法保障”的判斷機制。判斷方法涉及法規(guī)范與外在因素的動態(tài)矛盾，極端法律形式主義和法律現(xiàn)實主義都不合理。法定犯違法判斷應(yīng)建立從屬雙階層的判斷模式：第一層為行政違法判斷，以法律形式主義判斷為主；第二層為刑事違法性判斷，以法律現(xiàn)實主義判斷為主。只有第一層判斷結(jié)論為肯定時才進(jìn)行第二層判斷。區(qū)分刑事違法和行政違法要關(guān)注法條之外的眾多現(xiàn)實因素。關(guān)鍵詞：法定犯；行政違法判斷；刑事違法判斷；判斷立場；判斷方法9.預(yù)防性法律制度的理論闡釋與體系構(gòu)建作者：劉軍（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院）摘要：預(yù)防性法律制度的提出源起于社會矛盾糾紛多元解決機制，是在“總體國家安全觀”思想指導(dǎo)下，在對“楓橋經(jīng)驗”總結(jié)的基礎(chǔ)上，“統(tǒng)籌發(fā)展和安全，建設(shè)更高水平的平安中國”的制度實踐和理論提升。核心要義是保障人民群眾的發(fā)展與安全利益，事先主動采取預(yù)防性措施，防止影響發(fā)展的重大安全事件尤其是重大犯罪案件的發(fā)生。預(yù)防性法律制度根植于中華優(yōu)秀文化的沃土，是具有中國特色的、彰顯社會主義制度優(yōu)勢的、具有強大生命力和自適應(yīng)性的制度，是社會主義治理體系的重要組成部分。預(yù)防性法律制度應(yīng)采取“分級預(yù)防模式”，構(gòu)建和完善前段、中段、末段預(yù)防相結(jié)合的立體式預(yù)防體系、多層次的預(yù)防法律制度體系和多元主體參與的犯罪預(yù)防機制。關(guān)鍵詞：預(yù)防性法律制度；楓橋經(jīng)驗；分級預(yù)防模式10.數(shù)字經(jīng)濟下個人信息共享制度的構(gòu)建作者：管洪博（中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究院）摘要：促進(jìn)個人信息共享是助推數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的有力保障。我國現(xiàn)階段對個人信息共享的相關(guān)規(guī)定還有待完善，例如個人信息可以共享的種類；個人信息是否可以再次共享；個人信息泄漏后如何追責(zé)等。此外由于個人信息共享的規(guī)模巨大、種類繁多、蘊含多元價值，因此很難實行一刀切式的共享規(guī)則。對此，可以在法律制定基本共享規(guī)則的前提下，各行業(yè)根據(jù)個人信息的敏感程度制定分級的共享辦法，同時以法律、技術(shù)相結(jié)合的方式解決個人信息共享的追責(zé)問題。關(guān)鍵詞：個人信息共享；敏感個人信息；數(shù)據(jù)分級分類；行業(yè)自治；區(qū)塊鏈技術(shù)11.區(qū)塊鏈下網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)問題研究作者：張輝、王柳（武漢大學(xué)國際法研究所）摘要：網(wǎng)絡(luò)文學(xué)在逐年發(fā)展，但隨著科技的進(jìn)步和法律滯后性的逐漸體現(xiàn)，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)出現(xiàn)了許多問題。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用對于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)來說是柄雙刃劍，其一方面能夠緩解甚至解決現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)中的問題，另一方面又會帶來一定的消極影響。盡管如此，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到將區(qū)塊鏈運用到網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的版權(quán)保護(hù)中利大于弊。因此在技術(shù)層面進(jìn)行完善的同時，也需要對法律法規(guī)進(jìn)行一定程度的補充和更新以滿足區(qū)塊鏈應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)中的需求。在完善法律的過程中，除了對現(xiàn)有的或未來會有的問題作出具體規(guī)定之外，還應(yīng)注意從法律層面盡量消解因為區(qū)塊鏈自身的技術(shù)特性所帶來的消極影響，同時還應(yīng)強化公眾的版權(quán)意識，推動行業(yè)的健康發(fā)展，以期為區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)創(chuàng)造一個更加完善的發(fā)展空間。關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈；網(wǎng)絡(luò)文學(xué)；著作權(quán)；版權(quán)保護(hù)作者：熊勇先、毛暢（海南大學(xué)法學(xué)院）摘要：商事處罰和解是行政機關(guān)與行政相對人就商事違法行為的處理，通過協(xié)商一致達(dá)成和解協(xié)議以替代行政處罰。行政和解功能為商事處罰和解制度確立提供正當(dāng)基礎(chǔ)，應(yīng)采取肯定列舉和否定排除方式明確商事處罰和解的適用條件。商事處罰和解程序包括啟動程序、協(xié)商程序、協(xié)議簽訂以及終止程序，應(yīng)賦予行政機關(guān)提起和解動議的權(quán)利，將整改方案和措施作為協(xié)商的核心，和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)公開并聽取社會公眾意見，協(xié)議達(dá)成或者不符合適用條件時應(yīng)當(dāng)終止和解程序。商事和解協(xié)議屬于行政協(xié)議，相對人不履行商事和解協(xié)議時，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，行政機關(guān)不應(yīng)重啟行政處罰程序。關(guān)鍵詞：商事違法行為；行政處罰；行政和解；和解協(xié)議13.科研不端懲戒機制：實質(zhì)、困境及其邏輯構(gòu)設(shè)作者：蔣悟真、陽雨璇（華南理工大學(xué)法學(xué)院，華南理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院）摘要：科研不端懲戒是實現(xiàn)“后學(xué)院”時代語境下科學(xué)精神復(fù)歸的核心舉措，傳統(tǒng)科研不端懲戒以道德約束為核心，在科研不端行為形式愈發(fā)多樣、程度愈發(fā)嚴(yán)重的背景下逐漸乏力，科研不端懲戒在主體、行為與責(zé)任等方面均存在不足，亟待呼喚其他手段的介入。依據(jù)科研不端行為危害性程度的差異，將其侵犯的客體類型化為信任、契約與法律三重客體，在此基礎(chǔ)之上形成失信懲戒、契約懲戒與法律懲戒的層級化懲戒機制，進(jìn)而構(gòu)建層級化的科研不端懲戒主體體系與階梯化的科研不端責(zé)任體系，以實現(xiàn)科學(xué)共同體自我治理、契約治理與法治等治理手段的融合，體現(xiàn)現(xiàn)代科研不端懲戒強制性與互動性的統(tǒng)一。關(guān)鍵詞：科研不端；懲戒；科學(xué)共同體；合作治理作者：劉俊杰（中國人民大學(xué)馬克思主義學(xué)院）摘要：《監(jiān)察法》施行三年多來，在中央部署下，國家監(jiān)察體制改革深入展開，有力地推進(jìn)了公權(quán)力運行法治化；但由于《監(jiān)察法》諸多條款如何與刑事實體法對接尚不夠明確，導(dǎo)致現(xiàn)在監(jiān)察制度運行過程中出現(xiàn)“以罰代刑”“紀(jì)法混淆”等現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了監(jiān)察制度的施行效果。為從實體法層面給監(jiān)察制度實施提供保障，首先，要正確解讀“公職人員”，公職人員與《刑法》中的“國家工作人員”屬于同一范疇，理論和實務(wù)中擴大監(jiān)察對象即公職人員范圍的做法不可取，這樣不當(dāng)擴大了監(jiān)察權(quán)的行使范圍；其次，“有關(guān)人員”指的是各類涉案人員，其實施阻礙監(jiān)察機關(guān)辦案的的犯罪活動，屬于監(jiān)察機關(guān)的辦案范圍；再次，監(jiān)察人員屬于刑法規(guī)定“司法工作人員”，能夠成立相應(yīng)的賄賂、瀆職和其他犯罪，立法論的觀點不可取；最后，要在《刑法》立法上增加《監(jiān)察法》新增加的違法行為方式，適度犯罪化，在《刑法》總則增加《監(jiān)察法》新增加的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的情形，確定各種情節(jié)的從寬處罰梯度和力度，明確認(rèn)罪認(rèn)罰等預(yù)防因素對量刑的影響，以協(xié)調(diào)《監(jiān)察法》與《刑法》之間的刑罰規(guī)定。關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；刑事實體法；監(jiān)察對象；監(jiān)察人員作者：陳文聰（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）摘要：量刑協(xié)商機制的確立，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度得以實施的重要保障。但這一機制存在著明顯的非對稱性問題，這不僅表現(xiàn)在檢察機關(guān)的訴訟地位、協(xié)商能力和所掌握的信息具有絕對的優(yōu)勢，還表現(xiàn)在檢察機關(guān)可以對法院判決施加更強大的影響力。這種非對稱性問題的形成，具有多方面的原因，主要包括檢察機關(guān)的特殊訴訟地位，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對訴訟雙方的內(nèi)在激勵機制存在明顯不足，被追訴人的訴訟主體地位難以得到保障，以及實體法對司法人員的寬緩量刑幅度存在較大的限制。要解決這些問題，就需要對法律援助制度、量刑協(xié)商方式、被追訴人訴訟地位等方面，作出一些必要的變革。關(guān)鍵詞：量刑協(xié)商；非對稱性；檢察主導(dǎo)；激勵機制
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