目 錄
【特別策劃】
專題一：互聯(lián)網(wǎng)時代刑事偵訴審程序改革前沿問題研究
1.大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)的擴張與規(guī)制
胡銘 張傳璽（5）
2.大數(shù)據(jù)背景下的秘密監(jiān)控與公民個人信息保護(hù)
程雷（15）
3.大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探
林喜芬（27）
4.互聯(lián)網(wǎng)法院的審理模式與庭審實質(zhì)化路徑
自正法（37）
專題二：工程法領(lǐng)域政府治理機制研究
5.契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構(gòu)建——以工程建設(shè)領(lǐng)域為視角
周佑勇（49）
6.論政府投資法的基本制度
于安（62）
7.風(fēng)險社會背景下建設(shè)工程環(huán)境影響評價行政主體的職能重塑
杭仁春（68）
8.項目面向的一體化工程行政合規(guī)制度建構(gòu)
翟冬（79）
【學(xué)術(shù)視點】
9.商標(biāo)法中公共領(lǐng)域問題研究
馮曉青 李薇（91）
10.貓虎之辨：互聯(lián)網(wǎng)金融平臺定位的信息中介與信用中介之爭
宿營（101）
11.刑事訴訟構(gòu)造的系統(tǒng)化研究——兼析傳統(tǒng)“三方訴訟構(gòu)造”對刑事訴訟實踐的分析缺陷
胡蓮芳（112）
12.容忍義務(wù)與守護(hù)正義的耦合性
秦偉 楊姿（119）
【法治前沿】
13.論“國際投資法律咨詢中心”的構(gòu)建：基礎(chǔ)、功能與路徑
單文華 夏伯�。�129）
14.全媒體時代疫情謠言的公權(quán)干預(yù)：從新冠肺炎疫情防控切入
胡國梁（139）
15.經(jīng)濟間諜規(guī)制中國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)——基于美國經(jīng)濟間諜法的實踐反思
曹亞偉（148）
內(nèi)容摘要
1.大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)的擴張與規(guī)制
作者：胡銘；張傳璽（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
摘要：大數(shù)據(jù)時代下偵查活動正在經(jīng)歷著深刻的變革。基于對犯罪活動的有效治理目標(biāo)，大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、偵查權(quán)外溢等方面顯示出偵查權(quán)的顯性擴張；同時，偵查節(jié)點前移、數(shù)據(jù)收集泛化、分散式立法等層面上也逐漸顯現(xiàn)出偵查權(quán)的隱性擴張脈絡(luò)。大數(shù)據(jù)時代的偵查權(quán)擴張存在現(xiàn)實合理性，但也帶來了法律制度上的規(guī)制困境和公民權(quán)利保護(hù)的難題。應(yīng)理性看待大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)的擴張，納入刑事訴訟法的現(xiàn)有體系，按照強制性程度分類進(jìn)行規(guī)制，從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)通過專門立法集中規(guī)制大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)的擴張，還需要調(diào)和國家治理邏輯與司法自洽邏輯的內(nèi)生沖突。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)時代；偵查權(quán)；刑事司法；國家治理
2.大數(shù)據(jù)背景下的秘密監(jiān)控與公民個人信息保護(hù)
作者：程雷（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要：信息社會的到來突顯出保障個人信息權(quán)的極大必要性，民法、刑法、行政法領(lǐng)域的個人信息保護(hù)立法及相關(guān)研究都取得了相應(yīng)進(jìn)展，唯獨在刑事司法執(zhí)法領(lǐng)域?qū)駛�人信息權(quán)的干預(yù)始終被視為法律規(guī)制的例外，業(yè)已成為個人信息保護(hù)的短板所在。秘密監(jiān)控是刑事司法領(lǐng)域干預(yù)公民個人信息權(quán)的主要表現(xiàn)形式，大數(shù)據(jù)背景下秘密監(jiān)控手段的發(fā)展突顯出傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)理論的缺陷。就公民個人信息保護(hù)的視角觀之，無論是犯罪偵查中的技術(shù)偵查措施還是犯罪預(yù)防與情報信息領(lǐng)域內(nèi)的信息收集行為都存在明顯的規(guī)范漏洞。國際社會的經(jīng)驗表明，保護(hù)公民個人信息權(quán)，既要運用合法性原則與比例原則這兩項傳統(tǒng)規(guī)范工具，也應(yīng)當(dāng)適度引入個人信息保護(hù)的法律原則與機制。就個人信息保護(hù)的具體舉措而言，應(yīng)建立混合監(jiān)督體系，積極應(yīng)對第三方數(shù)據(jù)、元數(shù)據(jù)等規(guī)制難題，健全政府部門數(shù)據(jù)庫共享過程中的信息保護(hù)機制，厘定個人信息使用中的隱私保護(hù)范圍。
關(guān)鍵詞：個人信息；隱私權(quán)；秘密監(jiān)控；記錄監(jiān)控
3.大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探
作者：林喜芬（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
摘要：在數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)應(yīng)用于刑事證據(jù)已然成為理論和實務(wù)的重要議題之一。當(dāng)前在刑事案件中，大數(shù)據(jù)證據(jù)主要被用于偵查破案線索、彈劾被告辯解、補強言詞證據(jù)、印證性的間接證據(jù)等，在作用方式上包括了基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對和基于算法模型的大數(shù)據(jù)分析。關(guān)于大數(shù)據(jù)證據(jù)的法律定位及運用規(guī)則，不宜囿于刑事訴訟法的現(xiàn)有證據(jù)種類，而應(yīng)回歸到證據(jù)方法的概念，對基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對宜采取庭上展示和辯方質(zhì)證的證據(jù)方法，對基于算法模型的大數(shù)據(jù)分析宜采取專家輔助人提供檢驗意見和出庭接受質(zhì)證的方法。在大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力審查上，應(yīng)能經(jīng)受住相關(guān)性檢驗和科學(xué)可靠性檢驗；在證明力評價層面，應(yīng)結(jié)合大數(shù)據(jù)應(yīng)用的信息連接點選擇、算法歧視可能性、邏輯架構(gòu)合理性、算法結(jié)論穩(wěn)健性等判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)的可信性以及對待證事實的證明程度。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)證據(jù)；證據(jù)方法；相關(guān)性；可采性；嚴(yán)格證明；證明力
4.互聯(lián)網(wǎng)法院的審理模式與庭審實質(zhì)化路徑
作者：自正法（重慶大學(xué)法學(xué)院）
摘要：互聯(lián)網(wǎng)法院作為網(wǎng)絡(luò)思維、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與現(xiàn)代司法深度融合的產(chǎn)物，不僅有效提升了網(wǎng)絡(luò)糾紛解決的效率，便利了訴訟參與人，而且開啟了網(wǎng)絡(luò)糾紛治理的專業(yè)化與法治化之路�？疾烊鼗ヂ�(lián)網(wǎng)法院的審理方式可知，現(xiàn)行審判方式存在兩種模式，即同步審理模式與異步審理模式，兩者在案件處理類型、庭審方式、證據(jù)交換等方面存在差異，但是否意味著摒棄了以庭審為中心的審判方式呢？以調(diào)查問卷、實地調(diào)研所采集數(shù)據(jù)為研究基礎(chǔ)，通過STATA多變量邏輯回歸模型分析可知，互聯(lián)網(wǎng)法院審判網(wǎng)絡(luò)案件應(yīng)堅持以庭審為中心，采取“簡案簡審、繁案精審”。對于簡單的網(wǎng)絡(luò)糾紛案件，可采用異步審理模式簡易、快捷地審結(jié)案件；對于重大、疑難、有爭議的網(wǎng)絡(luò)糾紛案件，且當(dāng)事人選擇使用同步審理模式進(jìn)行的，應(yīng)堅持以庭審為中心，調(diào)整庭前會議與庭審之間的關(guān)系，強調(diào)事實調(diào)查在網(wǎng)絡(luò)法庭、證據(jù)展示在網(wǎng)絡(luò)法庭、裁判說理在網(wǎng)絡(luò)法庭，要求關(guān)鍵證人和鑒定人出庭等，實現(xiàn)有限司法資源的最優(yōu)化配置。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)法院；以庭審為中心；同步審理；異步審理；證據(jù)裁判主義
5.契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構(gòu)建——以工程建設(shè)領(lǐng)域為視角
作者：周佑勇（中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部）
摘要：企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度是解決工程建設(shè)領(lǐng)域高權(quán)行政監(jiān)管模式實踐困境的有效路徑。我國雖然已經(jīng)建成相對完善的工程建設(shè)法規(guī)體系，但是由于制度設(shè)計局限在傳統(tǒng)的高權(quán)行政理念下，導(dǎo)致既有規(guī)定存在監(jiān)管事項設(shè)置冗雜繁復(fù)、過程性監(jiān)管措施缺位、監(jiān)管責(zé)任主體錯位等問題，造成了實踐中的行政效能低下。對此，應(yīng)當(dāng)引入契約行政理念，通過工程建設(shè)領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)制度建構(gòu)，實現(xiàn)從“單一中心、單方強制、片面威懾”向“多元主體、多方協(xié)商、激勵制約相融”的治理模式變革，并根據(jù)工程建設(shè)領(lǐng)域的特點，在適用范圍、效力類型和司法救濟三個方面展開構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：契約行政；企業(yè)合規(guī)協(xié)議；行政裁量；工程建設(shè)
6.論政府投資法的基本制度
作者：于安（清華大學(xué)公共管理學(xué)院）
摘要：疫期中后的政府投資活動應(yīng)當(dāng)依據(jù)政府投資的法律制度進(jìn)行。2019年發(fā)布的《政府投資條例》規(guī)定了政府投資的基本制度框架，但是它的重心是對政府投資的項目管理。應(yīng)當(dāng)在政府投資條例的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善和延伸，逐步形成我國政府投資的全面制度。根據(jù)政企投資分離的改革方針和服務(wù)型政府的建設(shè)要求，以公共服務(wù)行政法作為對政府投資活動進(jìn)行系統(tǒng)性規(guī)范的依據(jù)，有效控制政府投資的規(guī)模，遏制政府投資的非法律理性沖動。
關(guān)鍵詞：政府投資；基本制度；項目管理；公共服務(wù)行政法
7.風(fēng)險社會背景下建設(shè)工程環(huán)境影響評價行政主體的職能重塑
作者：杭仁春（東南大學(xué)法學(xué)院）
摘要：建設(shè)工程環(huán)評制度是為了因應(yīng)20世紀(jì)60年代開始的“風(fēng)險社會”對行政權(quán)的挑戰(zhàn)，而創(chuàng)設(shè)的一種新的行政管控模式。為達(dá)到對建設(shè)工程環(huán)境風(fēng)險的有效預(yù)防，必須基于風(fēng)險社會的特征，通過立法授權(quán)擴大行政主體的活動空間，建構(gòu)技術(shù)與行政的內(nèi)部分立制度，確保環(huán)評審查的品質(zhì)，并引入公眾參與環(huán)評程序，提升環(huán)評決策的民主正當(dāng)性，從而實現(xiàn)風(fēng)險社會背景下行政主體職能的全面重塑。同時，司法機關(guān)在對重塑后的環(huán)評行政主體作出的行政行為進(jìn)行司法審查時，亦應(yīng)調(diào)整其審查的范圍和重點，以保障建設(shè)工程環(huán)評制度的有效實施。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會；環(huán)評行政；行政主體；職能重塑
8.項目面向的一體化工程行政合規(guī)制度建構(gòu)
作者：翟冬（東南大學(xué)工程法研究中心）
摘要：行政合規(guī)制度是合作治理理念的具體運用，能夠化解行政監(jiān)管需求和行政資源供給之間的矛盾。我國工程建設(shè)領(lǐng)域業(yè)已完成了行政合規(guī)制度的引入，但是囿于單一行為主體架構(gòu)和工程多元主體交互特征的沖突，制度實踐遭遇到主體關(guān)系交錯重疊、規(guī)制措施繁復(fù)懸置、責(zé)任機制邏輯混亂的困境。對此，應(yīng)當(dāng)將工程行政合規(guī)制度從企業(yè)面向轉(zhuǎn)變?yōu)轫椖棵嫦颍ㄟ^項目一體化改造實現(xiàn)對工程行政合規(guī)制度的合作理性注入，并以監(jiān)理單位為建構(gòu)中心，從規(guī)則制定、守法監(jiān)督、執(zhí)行反饋三個方面完成對一體化工程行政合規(guī)制度的構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：行政合規(guī)；合作理性；合作治理；項目面向；項目一體化
9.商標(biāo)法中公共領(lǐng)域問題研究
作者：馮曉青；李薇（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
摘要：商標(biāo)法是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，公共領(lǐng)域保留原則在這一法律制度中的引入具有正當(dāng)性和合理性，包括明確商標(biāo)權(quán)的保護(hù)邊界、實現(xiàn)商標(biāo)立法宗旨、促進(jìn)自由競爭和表達(dá)自由、構(gòu)建利益平衡機制等。商標(biāo)法中的公共領(lǐng)域可以具體分為不同類型，其與商標(biāo)法所保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)形成了相輔相成的關(guān)系，共同服務(wù)于商標(biāo)法律制度的正常運行。我國商標(biāo)法尚未明確引入公共領(lǐng)域的概念，但在商標(biāo)法理論和司法實踐中已得到承認(rèn)。我國商標(biāo)立法和實踐需要重視引入公共領(lǐng)域保留原則。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)法；公共領(lǐng)域；專有領(lǐng)域；公共利益；立法完善
10.貓虎之辨：互聯(lián)網(wǎng)金融平臺定位的信息中介與信用中介之爭
作者：宿營（山東大學(xué)法學(xué)院）
摘要：信息中介是監(jiān)管政策對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的基本定位，司法實踐因循政策定位以居間合同調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺貸款審核、剛性兌付、增信擔(dān)保等經(jīng)營活動的信用中介本質(zhì)，卻是對上述定位的異化。司法裁判對政策導(dǎo)向的路徑依賴，使裁判公信力受到減損。司法判例確立的居間人定位，在鼓勵創(chuàng)新階段，使互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實質(zhì)主導(dǎo)交易過程，而無需承擔(dān)責(zé)任；嚴(yán)格監(jiān)管時期，又無法對其恪以相應(yīng)義務(wù)，整肅行業(yè)風(fēng)氣�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融裁判回歸金融商法邏輯，以商法思維審視新型案件，明確互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的金融機構(gòu)主體地位，才能為此類案件的裁判確立公允的基礎(chǔ)。實現(xiàn)投融資雙方的利益平衡，將互聯(lián)網(wǎng)金融納入規(guī)范監(jiān)管，才能落實雙創(chuàng)政策踐行普惠金融的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；居間合同；P2P；股權(quán)眾籌；金融裁判
11.刑事訴訟構(gòu)造的系統(tǒng)化研究——兼析傳統(tǒng)“三方訴訟構(gòu)造”對刑事訴訟實踐的分析缺陷
作者：胡蓮芳（三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院）
摘要：我國《刑事訴訟法》在修訂過程中先后確立了刑事和解制度和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，但傳統(tǒng)的“三方訴訟構(gòu)造”理論無法準(zhǔn)確描述、解釋和分析兩種制度下主體間的關(guān)系。從系統(tǒng)論的角度看，傳統(tǒng)“三方訴訟構(gòu)造”錯誤地將訴訟職能確立為要素，在結(jié)構(gòu)上靜態(tài)的位置安排忽略了主體間復(fù)雜的動態(tài)關(guān)系，在外部環(huán)境上忽略了刑事訴訟目的的多層次性，導(dǎo)致其整體功能受限。需要借助“復(fù)合訴訟主體”“伙伴關(guān)系”等概念對刑事訴訟構(gòu)造進(jìn)行系統(tǒng)化的改善，讓三角形、四邊形、線段共存于動態(tài)的刑事訴訟構(gòu)造中，以實現(xiàn)其整體功能的改善。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟構(gòu)造；系統(tǒng)化；復(fù)合控訴主體；伙伴關(guān)系
12.容忍義務(wù)與守護(hù)正義的耦合性
作者：秦偉；楊姿（山東大學(xué)法學(xué)院）
摘要：容忍義務(wù)系指他人法律行為、輕微違法行為、履行義務(wù)行為及事實行為對某人造成合理正當(dāng)限度內(nèi)微額不利益及不便或雖非合理正當(dāng)?shù)诜ㄓ袚?jù)時，認(rèn)為自己利益受損者原本有權(quán)提出反對或異議但此時卻應(yīng)以不作為方式忍受該行為及其后果以確保行為人獲取利益的拘束力。其理論基石包括交易基礎(chǔ)瑕疵學(xué)說、寬容原則理論和個人與社會調(diào)和思想。容忍義務(wù)是真善美之樸素正義觀在現(xiàn)代民法中的化身，是對“自由”“克己”“寬容”“性善”等概念的最佳詮釋。我國民法典立法模式宜為：總則編予以統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，物權(quán)編詳盡設(shè)計，侵權(quán)編醞釀?chuàng)p害賠償請求權(quán)和保護(hù)令狀請求權(quán)，其他各編無須設(shè)計，而是通過判例予以闡釋。容忍義務(wù)之真諦系協(xié)調(diào)權(quán)利沖突時各方主體間的利益衡平，以彰顯社會公平正義。
關(guān)鍵詞：容忍義務(wù)守護(hù)正義；耦合性；中國選擇
13.論“國際投資法律咨詢中心”的構(gòu)建：基礎(chǔ)、功能與路徑
作者：單文華；夏伯�。ㄎ靼步煌ù髮W(xué)法學(xué)院）
摘要：“國際投資法律咨詢中心”的建設(shè)已經(jīng)成為當(dāng)前國際投資法治改革的一個突出議題。借鑒世界貿(mào)易組織法律咨詢中心等相關(guān)國際實踐，國際投資法律咨詢中心可以發(fā)揮“一站式”優(yōu)勢，承擔(dān)法律咨詢、爭端預(yù)防、爭端解決支持、替代爭端解決、能力建設(shè)、資源共享等多重重要功能，對于推動國際投資秩序朝著更加公平合理的方向發(fā)展具有獨特的重要意義。在國際投資法律咨詢中心的建設(shè)過程中，無論是通過啟動獨立的建設(shè)進(jìn)程，還是依托現(xiàn)有的多邊平臺，都是中國在全球投資治理方面提升制度性話語權(quán)的重要戰(zhàn)略機遇。中國應(yīng)積極建言獻(xiàn)策，展現(xiàn)大國擔(dān)當(dāng)，做國際投資法律咨詢中心的有力推動者和積極引領(lǐng)者。
關(guān)鍵詞：國際投資法治改革；國際投資法律咨詢中心；一帶一路；投資貿(mào)易便利化
14.全媒體時代疫情謠言的公權(quán)干預(yù)：從新冠肺炎疫情防控切入
作者：胡國梁（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：全媒體時代未經(jīng)證實信息的自由流動有助于彌補關(guān)于病毒的知識空缺并提升公共衛(wèi)生治理透明度，不應(yīng)一概被認(rèn)定為疫情謠言，應(yīng)當(dāng)將疫情謠言局限于擾亂公共秩序的虛假信息。疫情謠言加劇了生命共同體的集體性恐慌，割裂了官民之間的良性互動關(guān)系，增加了公共衛(wèi)生秩序的修復(fù)成本，必須對其予以公權(quán)干預(yù)。疫情防控特殊場景對公權(quán)干預(yù)威懾性的加持是在選擇公權(quán)干預(yù)模式時的重要考慮因素。疫情的出現(xiàn)通常僅導(dǎo)致一般緊急狀態(tài)，對疫情謠言的公權(quán)干預(yù)不能簡單套用“亂世用重典”的治理邏輯。民間非正式合作機制在謠言治理中的登場給公權(quán)干預(yù)適度克制提供了理由，比例原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則依然可以在一般緊急狀態(tài)下實現(xiàn)對公權(quán)干預(yù)合理性的控制。
關(guān)鍵詞：疫情謠言；公權(quán)干預(yù)；比例原則；一般緊急狀態(tài)
15.經(jīng)濟間諜規(guī)制中國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)——基于美國《經(jīng)濟間諜法》的實踐反思
作者：曹亞偉（中國海洋大學(xué)法學(xué)院）
摘要：技術(shù)作為現(xiàn)代國家競爭的關(guān)鍵場域使得經(jīng)濟間諜法律規(guī)制成為必要。國家安全機制與商業(yè)秘密保護(hù)機制之間的沖突是經(jīng)濟間諜法律規(guī)制需要解決的核心問題。二者的沖突根源于規(guī)制目標(biāo)與運作邏輯方面的重大差異。美國《經(jīng)濟間諜法》現(xiàn)行規(guī)制路徑對國家安全機制與商業(yè)秘密保護(hù)機制進(jìn)行錯配，導(dǎo)致經(jīng)濟間諜法律規(guī)制的失靈與反競爭效果。為彌合二者間沖突，需要實現(xiàn)國家安全信息管控機制與商業(yè)秘密保護(hù)目標(biāo)的銜接。一方面，需要通過商業(yè)秘密國家安全評估與清單管理制度、權(quán)利人的國家安全義務(wù)以及權(quán)利企業(yè)與國家安全機構(gòu)之間的信息合作機制建立國家安全機制的運行條件。另一方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重商業(yè)秘密保護(hù)機制的運作原理，在經(jīng)濟間諜罪的行為界定中排除國家安全因素的設(shè)置，而在商業(yè)秘密國家安全評估、調(diào)查防御以及審查起訴中為國家安全的“政治考量”預(yù)留充足空間。對于由外國政府主導(dǎo)實施的竊密行為，則可直接適用傳統(tǒng)國家安全機制予以規(guī)制。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟間諜；國家安全；商業(yè)秘密；雙階規(guī)制