《法學論壇》2018年第4期要目
1.現(xiàn)代化、改革開放與經(jīng)濟法的生成
作者：張守文（北京大學法學院）
內(nèi)容提要：中國40年的改革開放，對現(xiàn)代經(jīng)濟法制度的生成具有直接影響，對此有必要著重從現(xiàn)代化的維度，在“現(xiàn)代化--改革開放--經(jīng)濟法”的分析框架下展開研究。正是基于對現(xiàn)代化目標的追求，國家才不斷進行改革開放，推進“制度的現(xiàn)代化”，并使現(xiàn)代經(jīng)濟法得以生成，因此，實現(xiàn)現(xiàn)代化既是推進改革開放與經(jīng)濟法生成的共同前提和連接點，也是改革開放與經(jīng)濟法生成的目標和媒介。從現(xiàn)代化的維度反思改革開放過程中經(jīng)濟法制度生成的邏輯，有助于理解構建現(xiàn)代經(jīng)濟法制度的必要性，以及經(jīng)濟法推進國家治理現(xiàn)代化的功能和特殊重要性，也有助于豐富經(jīng)濟法的發(fā)生論，推進相關的"發(fā)展理論"的研究。
關鍵詞：現(xiàn)代化；改革開放；經(jīng)濟法制度生成
2.改革開放40年我國法治建設中的權利認知與法律實踐
作者：李曉安（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）
內(nèi)容提要：權利是現(xiàn)代法治的核心要素，以權利為中心是近現(xiàn)代法治發(fā)展的標識。我國法治發(fā)展中對權利發(fā)現(xiàn)、權利發(fā)展、權利實踐回歸到法律功能的認知，體現(xiàn)了我國法治發(fā)展的歷時性與共識性特征。而我國獨特的權利認知障礙背景，以及無權利即無改革更無市場經(jīng)濟的宏大命題，使我國權利認知與法律實踐體現(xiàn)出我國法治建設自身的獨特特征。其中，權利義務是否總是互為存在的法哲學之問，引發(fā)了“權利法學”大潮；權利義務本位之爭對現(xiàn)行法律體系的構建產(chǎn)生深遠影響；權利權力關系定位明晰法治政府的制度路徑；轉(zhuǎn)型期權利認知的法律實踐與改革開放同行。對權利的認知與實踐，反映了我國自我意識、自我約束、自我發(fā)展的法治建設路徑，折射出改革開放的時代變遷，體現(xiàn)出中國道路與中國品質(zhì)，并使之成為中國法治特色。
關鍵詞：權利認知；權利義務；法律實踐
3.法治中國的歷史演進
——兼論依規(guī)治黨的歷史方位
作者：葉海波（深圳大學港澳基本法研究中心）
內(nèi)容提要：改革開放以來，國家現(xiàn)代化建設分別遭遇如何實現(xiàn)行政權合法化、法制統(tǒng)一、執(zhí)政法治化和憲法至上等系列問題，法治中國建設隨著這些問題的呈現(xiàn)而漸次推進，先后經(jīng)歷行政法治、立法法治和政黨法治的階段，正在邁向憲法政治。法治中國歷史演進的實踐表明，無論是依法治國還是依規(guī)治黨，均必須堅持憲法至上，恪守憲法原則，協(xié)同一致，邁向憲法政治。
關鍵詞：法治中國；行政法治；立法法治；政黨法治；憲法政治
4.法律互鑒是構建人類命運共同體之良方
作者：劉風景（華東政法大學政治學與公共管理學院）
內(nèi)容提要：法律互鑒、法律移植兼跨國內(nèi)法治與國際法治，是聯(lián)通國內(nèi)法治與國際法治的橋梁紐帶，也是構建人類命運共同體的有效方案。法律移植堅守主權國家立場，強調(diào)特定的主權國家在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系有機組成部分。法律移植必須根據(jù)本國的實際需要進行調(diào)整、改造。世界各國的法治建設狀況復雜多樣，一個主權國家應秉持客觀、開放、寬容的心態(tài)，虛心學習吸收他國有益的法治經(jīng)驗。堅持走自己選擇的法治道路，為全球法治建設提供中國智慧，就是對構建人類命運共同體的貢獻。
關鍵詞：人類命運共同體；法律移植；國內(nèi)法治；國際法治
5.“一帶一路”建設中爭端解決機制研究
——兼及涉外法律人才的培養(yǎng)
作者：胡曉霞（西南政法大學比較民事訴訟法研究中心）
內(nèi)容提要：完備有效的爭端解決機制對“一帶一路”建設將產(chǎn)生巨大的推動作用。目前的單一性爭端解決機制和多元兼容性爭端解決機制因為相關條約和法規(guī)制定滯后、雙邊和多邊合作法律機制欠缺、國際司法合作交流機制缺失而沒能發(fā)揮出應有的作用，亟待良性的改進。欲完善“一帶一路”建設中的爭端解決機制，統(tǒng)一且多元的模式應成為必選項；在具體層面，應積極推進建立沿線各國法律共享平臺以及沿線各國國際調(diào)解中心和國際仲裁院，應積極探索爭端解決的線上方式并應加強對相關涉外法律人才的培養(yǎng)。
關鍵詞：“一帶一路”；爭端解決；涉外法律人才
6.區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的競爭章節(jié)研究
作者：聞韜（北京大學法學院）
內(nèi)容提要：經(jīng)濟全球化、貿(mào)易自由化背景下，市場和競爭愈發(fā)國際化，企業(yè)的限制性商業(yè)做法和違反競爭行為隨之增多且出現(xiàn)跨國特征，此時如果缺乏一個有效的國際協(xié)調(diào)法律框架，這些反競爭行為勢必會損害市場效率，不利于全球經(jīng)濟的長遠發(fā)展。20世紀末21世紀初，關于競爭政策的議題曾進入WTO框架討論，最終以失敗告終。近年來，各國紛紛轉(zhuǎn)而通過區(qū)域貿(mào)易協(xié)定實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)的競爭政策合作，并取得了一定成果。通過對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中競爭章節(jié)的內(nèi)容規(guī)定、實踐運用、現(xiàn)有缺陷的研究不僅有利于加強區(qū)域內(nèi)競爭政策協(xié)調(diào)機制的構建，同時對我國開展競爭政策的區(qū)域合作有較強的現(xiàn)實意義。
關鍵詞：區(qū)域貿(mào)易協(xié)定；競爭政策；競爭章節(jié)
7.關于我國土地承包經(jīng)營權及其流轉(zhuǎn)的法律思考
作者：李哲（山東理工大學法學院）
內(nèi)容提要：推動土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)是下一步我國土地制度改革的重點。但就目前而言，我國《物權法》《農(nóng)村土地承包法》以及《土地管理法》對土地承包經(jīng)營權及其流轉(zhuǎn)的規(guī)定還存在不足和矛盾之處，成為土地流轉(zhuǎn)的制度障礙。《農(nóng)村土地承包法》在修改時應當堅持土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)進行制度設計，《土地管理法》應當完善土地承包經(jīng)營權登記制度。土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)要區(qū)分債權方式和物權方式。取消轉(zhuǎn)包流轉(zhuǎn)方式，以出租涵蓋轉(zhuǎn)包方式；互換和轉(zhuǎn)讓只能限于本集體經(jīng)濟組織成員之間進行且要采登記生效主義，必須進行物權登記。轉(zhuǎn)讓方式要賦予集體經(jīng)濟組織優(yōu)先權。只有“四荒”土地可以由集體經(jīng)濟組織以外的民事主體承包，且是基于承包合同而生之債權，不能取得土地承包經(jīng)營權。
關鍵詞：土地承包經(jīng)營權；流轉(zhuǎn)方式；登記
8.論刑法中的“泛親友關系”
作者：張陽（鄭州大學法學院）
內(nèi)容提要：我國刑事法律中，近親屬之外的泛親友關系對相關犯罪的定罪量刑逐漸產(chǎn)生影響，并呈現(xiàn)出輕緩趨勢，但整體看來有關規(guī)定相對零散、范圍界定較為模糊。在寬嚴相濟刑事政策下，泛親友關系的范圍有擴充空間，但應當堅持罪責刑相適應原則，在共同生活的熟人范圍內(nèi)做出符合常情常理的判斷。作為從寬調(diào)節(jié)的情節(jié)，泛親友關系的量刑規(guī)范設計上應結(jié)合其他法定情節(jié)，以刑事指導案例的形式固定以指導司法實踐。
關鍵詞：泛親友關系；量刑輕緩化；擴大化；量刑規(guī)范
9.論我國侵權法中作為義務的認定機制
作者：張玉東（煙臺大學法學院）
內(nèi)容提要：不作為侵權的構成以作為義務的違反為前提。在我國制定法上，作為義務存在的依據(jù)包括顯性規(guī)定、具體化的隱性規(guī)定及一般性的隱性規(guī)定。這種規(guī)范模式在作為義務的規(guī)定上存在法律漏洞，并未為法官提供足夠明確的裁判指引；司法實踐中關于作為義務的認定也存在判決說理不充分、法律適用不統(tǒng)一等問題。為解決上述問題，在立法上，我國應于未來民法典侵權責任編設置作為義務的一般性規(guī)定；在司法上，法官應于判決中充分闡釋其法律適用的理由，最高人民法院應適時發(fā)布司法解釋及指導性案例以實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。
關鍵詞：不作為侵權；作為義務；法律規(guī)定；法律漏洞；司法解釋
10.“領域法”范式適用：方法提煉與思維模式
作者：劉劍文；胡翔（遼寧大學法學院；北京大學財經(jīng)法研究中心）
內(nèi)容提要：“領域法”范式開辟了法學研究、法律思維和法治治理的新路徑。將“領域法”范式作為“領域法學”理論的核心要件，是研究法律現(xiàn)象的重要工具。秉承“問題界定--規(guī)范提煉--調(diào)整適用”的邏輯方法，“領域法”范式能彰顯其立論理性與實踐價值并重的實際效能，對現(xiàn)實問題之妥適解決大有增益。與之同時，為“領域法”范式總結(jié)一般體系與適用條件，將為“領域法”提供合理性與正當性的智識支撐。依照“領域法”范式所生發(fā)的思維模式，亦有助于推動我國社會科學研究方法與法學教育的轉(zhuǎn)型發(fā)展。
關鍵詞：“領域法”范式；問題導向；方法適用；思維模式
11."領域法學"：法理視野與話語共建
作者：佘倩影（北京工商大學法學院）
內(nèi)容提要：肇始于因應中國社會發(fā)展需要、共建法學知識共同體話語的理論關懷，領域法學從"社會-法學-學科"三重問題視野出發(fā)，通過構建兼具實用性格和形式性格的復合法學類型，助力于形塑與社會現(xiàn)實相適應的法學知識類型；通過綜合運用"領域性整合"理論模式、"問題-經(jīng)驗-邏輯"一體化實用型思維以及立體化解釋與應用體系，來構造一種包容性范式，助推法學研究范式的有機整合；通過創(chuàng)設平等、開放、交叉、協(xié)同的學科"商談場域"，助益于激發(fā)學科之間的"交往理性"、推動學科互補融合。由此，領域法學探索出一種法學融合發(fā)展的新進路，并旨在與既有法學研究理論一道，為塑造法學知識共同體的共洽話語提供更多創(chuàng)新性的理論資源。
關鍵詞：領域法學；法學知識共同體；復合類型；包容性范式；商談場域
12.領域法思維與國家治理的路徑拓補
作者：侯卓（中南財經(jīng)政法大學法學院）
內(nèi)容提要：新興領域立法強調(diào)整合思維，熔多元規(guī)范于一爐，以"去抽象化"方式回應現(xiàn)實需求并實現(xiàn)內(nèi)部邏輯自洽。領域立法的異質(zhì)性要求執(zhí)法過程更為精細，針對不同調(diào)整對象設置差異化權義結(jié)構，調(diào)節(jié)方向和力度隨時空條件變化而保持彈性。新興領域的糾紛處理兼具法律技術和領域知識的專業(yè)性，應適時考慮設置專門合議庭、專門法庭或?qū)ｉT法院，破解事實認定和法律適用的雙重難題。領域法思維指引下的立法、執(zhí)法和司法也要遵循一般法理和基本規(guī)律，與部門法思維發(fā)揮合力，共促國家治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)。
關鍵詞：領域法；立法模塊化；執(zhí)法精細化；司法專門化；治理現(xiàn)代化
13.領域法學研究的三個核心問題
作者：王樺宇（上海交通大學凱原法學院）
內(nèi)容提要：自法學界開始提出領域法學的研究方法論以來，關于領域法學的探討和爭鳴愈加熱烈。在這其中，有三個核心問題非常重要。第一個問題，領域法學是什么？領域法學是針對綜合法律現(xiàn)象進行"類型化"研究的方法論，不是獨立學科論，也并非弱化部門法或超越部門法論。第二個問題，領域法學為什么？領域法學在功能面向上"雙輪驅(qū)動"，在理論上順應法學研究現(xiàn)代化和方法創(chuàng)新的需求，在實踐上為深化改革和推動法治建設解決具體命題。第三個問題，領域法學做什么？領域法學并不主張"泛領域化"的法學研究，認為需要在國家改革發(fā)展的前瞻和重點領域進行"有的放矢"，供給包括立法、執(zhí)法和司法在內(nèi)的理論資源和智識支撐。領域法學是一種立基于"問題意識"的研究方法，是新時期推動中國法學理論研究和法治建設事業(yè)的思維創(chuàng)新和重要力量。
關鍵詞：法律現(xiàn)象；領域法學；部門法學；財稅法學；研究范式
14.從粗放到精細：我國財產(chǎn)申報類型與申報時間的重構與設計
作者：喬亞南（中共廣東省委黨校法學教研部）
內(nèi)容提要：目前，我國在保持反腐高壓勢頭的同時積極建章立制，確立反腐長效機制。公職人員財產(chǎn)申報制度對于反腐防腐有治本之效，有必要借鑒域外法治經(jīng)驗，建設適合我國國情及反腐實際的財產(chǎn)申報制度。申報類型及申報時間的設計是財產(chǎn)申報制度的重要內(nèi)容，我國現(xiàn)行制度設計尚顯粗獷，存在諸多問題，相關理論探討還不夠充分，還不足以支撐立法建制，應當進一步深入研究并提出精細化設計方案以供立法決策參考。申報時間的設計應結(jié)合不同的申報類型予以不同設計，并著眼于制度細節(jié)，才能靈活、合理、精準地實現(xiàn)反腐目的。應堅持"面線點相結(jié)合"、"法定申報和指定申報相結(jié)合"和"常規(guī)申報和特別申報相結(jié)合"的原則，并分別從任職申報、現(xiàn)職申報、離職申報三種類型對申報時間進行精細化設計。
關鍵詞：公職人員；財產(chǎn)申報；申報類型；申報時間；精細化設計
15."同妻"權利保護的法律困境及其破解
作者：景春蘭（東莞理工學院法律與社會工作學院）
內(nèi)容提要：在我國，"同妻"是一個數(shù)量龐大且與日遞增的隱秘社會群體，在婚姻家庭關系中她們的身心健康權普遍性地遭受到不同程度侵害，配偶權更是得不到保障。在既有制度框架內(nèi)"同妻"無論是解除還是撤銷婚姻關系，均存在制度性障礙�！痘橐龇ā凡粦鲆�"同妻"這類特殊群體的權利保障訴求，未來《婚姻法》修訂時應當通過將"性取向沖突"納入認定夫妻"感情已破裂"的法定情形之中、將"性取向欺詐"納入可撤銷婚姻適用條件之中、重新界定"有配偶者與他人同居"的概念外延以及完善相關舉證責任制度等方法與手段確保"同妻"群體生活在《婚姻法》的光輝之下。
關鍵詞："同妻"；同性戀；性取向；可撤銷婚姻
16.跨區(qū)域大氣污染治理的法律路徑
——基于美國RGGI模式的思考
作者：潘曉濱（天津財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容提要：大氣污染是我國當下環(huán)境治理的首要難題，鑒于大氣污染的累積性與流動性特征，措施效果的關鍵取決于對重點污染物的有效控制和政府間的協(xié)調(diào)管理�？鐓^(qū)域聯(lián)合行動以及重點污染物總量控制是推進大氣污染治理的突破口。前者涉及到立法路徑的選擇以及各項基本制度的對接，而后者則是治理的重要手段之一。美國早年啟動的RGGI項目是值得借鑒的，該制度將總量控制與交易融入到跨區(qū)域聯(lián)合治理的規(guī)劃與具體制度設計中，憑借自下而上地方合作路徑實現(xiàn)對特定污染物的跨區(qū)域規(guī)制。當下，京津冀、長三角、珠三角等跨區(qū)域省份完全可以汲取RGGI的制度優(yōu)勢，實現(xiàn)對重點大氣污染物基于市場機制的跨區(qū)域協(xié)調(diào)總量控制，以達成"1+1〉2"的區(qū)域一體化污染治理效果。
關鍵詞：大氣污染；跨區(qū)域制度安排；RGGI模式；排放交易；協(xié)同治理
17.信用卡詐騙罪量刑實證研究
作者：文姬（湖南大學法學院）
內(nèi)容提要：由于惡意透支型信用卡詐騙行為具有不同于其他普通信用卡詐騙行為的量刑起點和法定刑幅度，所以應當分別計算這兩種不同類型信用卡詐騙罪的基準刑。通過對2103個有效的信用卡詐騙罪被告人記錄進行線性回歸分析，分別得出惡意透支型信用卡詐騙罪、其他普通信用卡詐騙罪的罰金刑和自由刑的顯著影響因素以及基準刑。觀察這些量刑影響因素和基準刑，得出信用卡詐騙罪刑罰裁量具有詐騙數(shù)額絕對主導、刑罰大小對數(shù)增長、罰金數(shù)額量刑不規(guī)范的三個主要特征。根據(jù)這三個特征，提出信用卡詐騙犯罪的三個立法建議：基準刑應當由詐騙數(shù)額決定；減輕和統(tǒng)一輕罪的量刑，變刑罰的對數(shù)增長為線性增長；規(guī)范罰金刑的量刑影響因素。
關鍵詞：信用卡詐騙罪；惡意透支；刑罰對數(shù)增長
18.論偵查訊問中的犯罪嫌疑人權利保障
——基于審判中心訴訟制度改革的再思考
作者：彭俊磊（山東大學法學院）
內(nèi)容提要：在"以審判為中心"的訴訟制度改革背景下，偵查階段對于犯罪嫌疑人的權利保障尤為值得關注。其中，圍繞口供而形成的"偵查訊問--口供--權利保障"這一攻防體系亟需改善，這既是犯罪控制與人權保障兩種價值取向的要求，亦是當事人主義與職權主義兩種訴訟模式交融之下的必然產(chǎn)物。當前我國偵查訊問中的人權保障尚顯不足，集中體現(xiàn)于強勢訊問與弱勢防御所造成的失衡狀態(tài)。偵查訊問過程中應當進一步落實犯罪嫌疑人的基本權利，規(guī)范偵查機關的訊問權，實現(xiàn)偵查訊問程序正當、人權司法保障與審判中心主義的有機對接，讓犯罪嫌疑人的權利保障從"應然"走向"實然"。
關鍵詞：人權保障；偵查訊問；程序正當；審判中心主義