數(shù)據(jù)犯罪的刑法治理專題
人臉識別技術(shù)濫用行為刑法規(guī)制的頂層設(shè)計(jì)
魏漢濤，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：合理規(guī)制人臉識別技術(shù)濫用行為，必須做好頂層設(shè)計(jì)。對待人臉識別技術(shù)應(yīng)用的價(jià)值取向，理論上存在原則禁止論與合規(guī)許可論的對立。原則禁止論過分強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)，會阻礙人臉識別技術(shù)的進(jìn)步；合規(guī)許可論將前置法與刑法應(yīng)當(dāng)秉持的立場混同，且沒有揭示刑法規(guī)制人臉識別技術(shù)濫用行為的深層法理。對待人臉識別技術(shù)濫用行為的應(yīng)然態(tài)度是有所為有所不為。關(guān)于人臉識別技術(shù)濫用行為刑法規(guī)制的方向選擇，理論界存在刑法規(guī)制優(yōu)先論與科技創(chuàng)新優(yōu)先論的分野�？萍紕�(chuàng)新優(yōu)先論與刑法規(guī)制優(yōu)先論各有優(yōu)劣，只有將人臉識別信息放到第一層級進(jìn)行強(qiáng)保護(hù)，才能真正實(shí)現(xiàn)兩種規(guī)制方式的平衡。關(guān)于刑法如何預(yù)防人臉識別技術(shù)濫用產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，存在事前預(yù)防與事后打擊兩種模式。事后打擊模式雖然有利于保障公民的自由，但不利于保障安全；事前預(yù)防模式可以實(shí)現(xiàn)對法益更前位的保護(hù)，但會對刑法的謙抑原則造成沖擊，動(dòng)搖罪責(zé)原則的基礎(chǔ)。理性的選擇是，根據(jù)不同類型人臉識別技術(shù)濫用行為的不同特質(zhì)分域而治。
關(guān)鍵詞：人臉識別技術(shù)；價(jià)值取向；方向選擇；規(guī)制模式
健康醫(yī)療數(shù)據(jù)的刑法類型化保護(hù)模式研究
霍俊閣，西南政法大學(xué)人工智能法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)智能司法研究院研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：現(xiàn)行刑法對健康醫(yī)療數(shù)據(jù)的控制型保護(hù)模式，既難以杜絕二次泄密行為，又會造成保護(hù)體系的漏洞，且不利于健康醫(yī)療數(shù)據(jù)的開發(fā)應(yīng)用。經(jīng)對比分析其共享屬性可知，健康醫(yī)療數(shù)據(jù)分為不予共享類與開放共享類兩個(gè)類型。在安全保護(hù)需求上，前者更關(guān)注刑法對數(shù)據(jù)保密性的保護(hù)，后者更專注于刑法對數(shù)據(jù)完整性與可用性的保護(hù)。刑法應(yīng)當(dāng)據(jù)此采取類型化保護(hù)模式，強(qiáng)化對不予共享類健康醫(yī)療數(shù)據(jù)的控制型保護(hù)，推動(dòng)對開放共享類健康醫(yī)療數(shù)據(jù)的利用型保護(hù)。應(yīng)將非法使用涉?zhèn)�人隱私的不予共享類健康醫(yī)療數(shù)據(jù)行為，及破壞開放共享類健康醫(yī)療數(shù)據(jù)行為納入刑法規(guī)制范圍，并將合理性原則作為開放共享類健康醫(yī)療數(shù)據(jù)處理行為的違法阻卻事由。
關(guān)鍵詞：健康醫(yī)療數(shù)據(jù)；開放共享類；控制型保護(hù)模式；類型化保護(hù)模式；合理性原則
民法典專題
論我國《民法典》中占有的內(nèi)涵與體系效應(yīng)
李永軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：占有被《民法典》第458條不恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行了限縮，將基于合同關(guān)系等本權(quán)的占有排除在物權(quán)編之外，使得基于本權(quán)的占有這種在傳統(tǒng)民法上可以得到物權(quán)性保護(hù)的占有脫離了物權(quán)保護(hù)。同時(shí)，也使得在《民法典》體系中已經(jīng)依占有保護(hù)作為基礎(chǔ)的規(guī)范制度失去了根基。例如，租賃關(guān)系中承租人對第三人侵害其占有使用的情形，無法得到占有保護(hù)；尤其是在多層間接占有的關(guān)系中，區(qū)分基于本權(quán)與非基于本權(quán)的占有的法律救濟(jì)變得異常復(fù)雜。因此，有必要對占有作出體系化的統(tǒng)一的擴(kuò)張性解釋。關(guān)于占有的性質(zhì)，盡管占有作為一種事實(shí)狀態(tài)是學(xué)理通說，但其實(shí)質(zhì)上是一種非權(quán)利的法律關(guān)系——受到民法規(guī)范調(diào)整的一種法律關(guān)系。占有從“作為”的視角看，也是一種行為，但不是一種法律行為，顯然不屬于我國《民法典》第161條規(guī)定的代理之范圍�！睹穹ǖ洹穼Υ瞬粌H在占有部分沒有規(guī)定，而且也沒有諸如《德國民法典》的占有輔助制度。對此，應(yīng)借助于《民法典》體系對第161條作擴(kuò)大解釋，使得占有也可以達(dá)到如同代理的效果。
關(guān)鍵詞：占有；代理；自主占有；他主占有；本權(quán)占有；無權(quán)占有
效力體系視角下的法律行為成立理論構(gòu)建
殷秋實(shí)，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：現(xiàn)有的法律行為成立理論聚焦于成立與效力的區(qū)分、成立為事實(shí)判斷和成立要件，并未關(guān)注不成立，未能明晰成立與不成立的效果與功能，導(dǎo)致理論的不自恰和法條解釋基礎(chǔ)的缺失。這些問題的解決需要在效力體系的視角下構(gòu)建法律行為成立理論�；谖覈ǖ木唧w規(guī)定，在非決議的法律行為中，不成立具有和無效不同的效果，成立具有和有效不同的效果。不成立否定行為的存在及其意思自治意義，成立則意味著法律認(rèn)可當(dāng)事人行為具有意思自治上的重要性，是法律行為全部規(guī)范的適用前提。據(jù)此，成立是法律行為效力評價(jià)體系的一部分，并非事實(shí)判斷，而是法律判斷。重塑后的成立理論要求成立要件符合準(zhǔn)入門檻低、由法律強(qiáng)制規(guī)定、不成立會導(dǎo)致無任何法律行為效力可能等標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：法律行為；不成立；無效；效力體系；成立要件
違反規(guī)范性文件合同效力判定的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論
牛安琪，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：我國《民法典》第153條繼承《合同法》第52條的精神要義，將強(qiáng)制性規(guī)定法源位階限定在法律行政法規(guī)范圍內(nèi)，學(xué)界對合同違反規(guī)范性文件系違法無效或悖俗無效存在理論爭議，實(shí)務(wù)界不乏直接或間接突破法源位階的案件，法官猶疑的立場不利于統(tǒng)一司法裁量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界不應(yīng)過度糾結(jié)法源位階，而應(yīng)轉(zhuǎn)向規(guī)范性文件與合同效力關(guān)系的“動(dòng)態(tài)構(gòu)筑”：一是動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論跨越了要件和效果兩個(gè)側(cè)面，以不傷害原理與契約自由原理構(gòu)成的內(nèi)在體系為基礎(chǔ)，抽取出規(guī)范性文件性質(zhì)、合同無效必要性以及契約自由三個(gè)要素，依要素滿足程度、要素間協(xié)動(dòng)機(jī)制綜合判定合同效力，同時(shí)借助學(xué)說理論和實(shí)踐積累得以補(bǔ)足；二是通過預(yù)先限定的三要素維系動(dòng)態(tài)評價(jià)的體系性，結(jié)合結(jié)論合理性論證，能夠有效限制法官主觀恣意的評價(jià)空間。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件；合同效力判定；動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論；法源位階；強(qiáng)制性規(guī)定
數(shù)字平臺不正當(dāng)競爭規(guī)制專題
平臺封禁的反不正當(dāng)競爭法應(yīng)對——以《反不正當(dāng)競爭法》的修訂為背景
郭傳凱，山東大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：平臺封禁是指數(shù)字企業(yè)利用技術(shù)手段關(guān)閉面向特定經(jīng)營者的應(yīng)用程序接口，致使特定經(jīng)營者無法使用平臺設(shè)施的競爭行為，具體表現(xiàn)為屏蔽軟件功能、禁止外部鏈接直連或接入某項(xiàng)業(yè)務(wù)等方面。該行為很可能破壞競爭秩序，阻礙數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。鑒于反壟斷法難以充分回應(yīng)平臺封禁，適用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制平臺封禁成為維護(hù)數(shù)字競爭秩序的可行選擇。在《反不正當(dāng)競爭法》修訂的背景下，平臺封禁應(yīng)當(dāng)參照惡意不兼容予以處理。認(rèn)定平臺封禁是否構(gòu)成惡意不兼容應(yīng)以“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”為主要標(biāo)準(zhǔn)，兼顧“惡意”的主觀心態(tài)。為應(yīng)對平臺封禁，《反不正當(dāng)競爭法》的“網(wǎng)絡(luò)條款”需要修訂，執(zhí)法機(jī)制應(yīng)予以優(yōu)化，司法裁判需作出相應(yīng)變革。
關(guān)鍵詞：平臺封禁；惡意不兼容；反不正當(dāng)競爭法；互聯(lián)互通
論數(shù)據(jù)獲取型不正當(dāng)競爭事例的規(guī)范構(gòu)成
劉維，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)獲取行為的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，現(xiàn)有研究不充分，全球其他法域沒有提供成熟的類型化方案。當(dāng)前司法實(shí)踐中，數(shù)據(jù)獲取正當(dāng)性判斷的因素過于情景化，三重利益評估模式不能提供合理預(yù)期，影響到數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。立法者提出的方案尚不成熟，需要完善。數(shù)據(jù)獲取的行為規(guī)制模式具有確權(quán)效果，且行為規(guī)制模式與權(quán)益保護(hù)模式在禁止權(quán)設(shè)定及范圍方面并無根本差別，都以市場失靈理論作為基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)汲取權(quán)益保護(hù)模式中的教益，知識產(chǎn)權(quán)制度激勵(lì)以知識產(chǎn)品的適格性和知識產(chǎn)品供應(yīng)市場的失靈為條件。以數(shù)據(jù)集合的可保護(hù)性和數(shù)據(jù)制作加工市場的失靈為邏輯起點(diǎn)，可以確立以“數(shù)據(jù)集合的權(quán)益”“數(shù)據(jù)集合的技術(shù)措施”“獲取使用行為的實(shí)質(zhì)替代效果”為行為保護(hù)模式的規(guī)范構(gòu)成。用戶同意、公開數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)安全、服務(wù)器負(fù)擔(dān)等因素均不能作為數(shù)據(jù)獲取型不正當(dāng)競爭條款的構(gòu)成。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)獲��；不正當(dāng)競爭；數(shù)據(jù)集合的權(quán)益；技術(shù)措施；實(shí)質(zhì)性替代
數(shù)字時(shí)代的智能化適老服務(wù)：法理基礎(chǔ)與制度保障
蘇宇：中國人民公安大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：智能化適老服務(wù)的需求主要源于當(dāng)前老年人群體面臨的“數(shù)字失能”和“信息屏障”。根據(jù)老年人自身?xiàng)l件及應(yīng)用場景的不同，智能化適老服務(wù)需要滿足多元差異化需求。國家目前已形成了一系列法律規(guī)范與政策指引，為老年人跨越“數(shù)字鴻溝”的提供了規(guī)范依據(jù)�，F(xiàn)代行政法所建構(gòu)的“國家—市場”多元關(guān)系是智能化適老服務(wù)供給的制度基礎(chǔ)，適時(shí)的國家干預(yù)、政策形成和法律責(zé)任配置，是保障和提升智能化適老服務(wù)質(zhì)量的關(guān)鍵。具體而言，當(dāng)前國家干預(yù)政策應(yīng)追求數(shù)字融入的代際均衡，秉持基礎(chǔ)覆蓋原則和輔助供給原則，根據(jù)不同算法應(yīng)用場景及法益保障需求，將智能化適老服務(wù)的供給前提劃分為四個(gè)助力等級，匹配不同服務(wù)內(nèi)容及規(guī)制措施，實(shí)現(xiàn)社會剩余收益最大化。
關(guān)鍵詞：數(shù)字鴻溝；基礎(chǔ)覆蓋原則；輔助供給原則；智能化適老服務(wù)
論會計(jì)師事務(wù)所證券虛假陳述的連帶責(zé)任
彭真明，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：會計(jì)師事務(wù)所因過失出具虛假財(cái)務(wù)報(bào)告構(gòu)成共同侵權(quán)給投資者造成損失的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在此情形下，司法實(shí)踐將會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)的連帶責(zé)任區(qū)分為完全連帶責(zé)任與比例連帶責(zé)任，創(chuàng)造出“比例連帶責(zé)任”這一新的責(zé)任形式，引發(fā)了學(xué)界的爭議。會計(jì)師事務(wù)所證券虛假陳述給投資者造成損失，無論是基于故意還是過失，均構(gòu)成共同侵權(quán)，會計(jì)師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，將連帶責(zé)任區(qū)分為完全連帶責(zé)任與比例連帶責(zé)任，違反了我國《民法典》的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，也不符合我國《證券法》第173條的規(guī)定。比例連帶責(zé)任混淆了連帶責(zé)任的對內(nèi)與對外效力，司法機(jī)構(gòu)在適用該種責(zé)任時(shí)，很難合理地確立比例連帶責(zé)任中的“比例”，現(xiàn)有裁判確立的具體比例標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，具體比例與會計(jì)師事務(wù)所過錯(cuò)的大小也不完全一致。司法解釋并沒有確立比例連帶責(zé)任規(guī)則，法院也不宜以司法解釋作為會計(jì)師事務(wù)所證券虛假陳述糾紛案的裁判依據(jù)，應(yīng)以《民法典》和《證券法》作為裁判的法律依據(jù)。
關(guān)鍵詞：會計(jì)師事務(wù)所；證券虛假陳述；連帶責(zé)任；比例連帶責(zé)任
碳信用法律屬性界定及其對自愿減排市場司法保障的啟示
潘曉濱，天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：碳信用與碳配額共同構(gòu)成了碳市場交易的主要標(biāo)的。不同于碳配額完全依靠公權(quán)力創(chuàng)設(shè)與分配，碳信用誕生于自愿減排活動(dòng)之后，在權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容等方面具有鮮明的不同特征。在針對碳信用立法缺失的同時(shí)，學(xué)界對其法律屬性存在較大爭議。在采用可行性、適當(dāng)性與功能性三個(gè)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)針對私權(quán)論、公權(quán)論與公私混合論進(jìn)行比較分析之后發(fā)現(xiàn)，依據(jù)準(zhǔn)物權(quán)來界定碳信用的法律屬性具有最佳合理性。碳信用法律屬性的界定對自愿減排市場司法保障具有重要啟示，司法機(jī)關(guān)可以通過在碳信用交易糾紛案件中做好登記公示等程序性規(guī)則的適用，在審理融資擔(dān)保案件中明確碳信用的可擔(dān)保性與模式選擇，在債權(quán)執(zhí)行案件中確保碳信用司法凍結(jié)與變價(jià)處置等問題的有效應(yīng)對，為自愿減排市場重啟后的良好運(yùn)行貢獻(xiàn)力量。
關(guān)鍵詞：碳信用；自愿減排市場；“雙碳”目標(biāo)；法律屬性；司法保障
網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約中的跨境調(diào)取數(shù)據(jù)條款
梁坤，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)全面國際公約》的案文草案經(jīng)各方多次磋商之后已經(jīng)成型，中國關(guān)于深化打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的戰(zhàn)略主張正在聯(lián)合國層面穩(wěn)步推進(jìn)。公約中以“提交令”為表現(xiàn)形式的跨境調(diào)取數(shù)據(jù)條款因涉及各國主權(quán)與安全方面的核心利益，屬于各方關(guān)注的重要問題。從《布達(dá)佩斯公約》《布達(dá)佩斯公約第二附加議定書》以及聯(lián)合國層面全新公約的案文設(shè)計(jì)來看，盡管網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約中的跨境調(diào)取數(shù)據(jù)條款經(jīng)歷了一定程度的發(fā)展演變，但是都反映出網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的公私合作模式、基于主權(quán)與安全因素的數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)得到了重視，締約國在強(qiáng)制適用條款基礎(chǔ)上的自主選擇權(quán)也需要得到尊重。我國締結(jié)聯(lián)合國層面的全新公約并接受跨境調(diào)取數(shù)據(jù)條款，需要做好數(shù)據(jù)主權(quán)與安全方面的精細(xì)制度設(shè)計(jì)，并且在數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)、數(shù)據(jù)出境安全審查、境外數(shù)據(jù)的跨境調(diào)取方面做好國內(nèi)法的對接。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合國；網(wǎng)絡(luò)犯罪；國際公約；電子數(shù)據(jù)；提交令
供應(yīng)鏈盡責(zé)理念影響下的國際投資條約中的勞工條款：國際實(shí)踐與中國對策
梁詠，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：晚近，供應(yīng)鏈盡責(zé)理念日益受到重視，越來越多的國家和國際組織推動(dòng)工商企業(yè)強(qiáng)化包括勞工權(quán)利在內(nèi)的人權(quán)保護(hù)，勞工保護(hù)成為國際投資條約實(shí)踐中的重要議題。越來越多的國際投資條約納入了勞工條款，這一實(shí)踐的影響是復(fù)雜的。一方面，納入勞工條款有助于經(jīng)由國際投資條約提高國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)乃至全球化的普惠性。另一方面，勞工議題也可能被誤用或?yàn)E用，重要表現(xiàn)是國際投資條約可能不當(dāng)納入勞工條款，并且國際投資仲裁庭可能不當(dāng)適用勞工條款，從而導(dǎo)致對東道國管制權(quán)的過度制約，進(jìn)而促使跨國公司采取“過度遵守”的做法。中國整體上支持供應(yīng)鏈盡責(zé)理念，并且在投資條約實(shí)踐中逐步接受勞工條款。但是，中國應(yīng)當(dāng)重視勞工議題被誤用或?yàn)E用的風(fēng)險(xiǎn)，努力在投資條約談判中提出適當(dāng)?shù)膭诠l款，確保投資條約不偏離正確的軌道，更好維護(hù)中國作為投資2東道國和母國的利益。
關(guān)鍵詞：國際投資條約；勞工條款；供應(yīng)鏈盡責(zé)；中國對策
割股療親：傳統(tǒng)中國盡孝中的自殘身體及其法律規(guī)訓(xùn)
方瀟，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：割股療親是傳統(tǒng)中國的一種以盡孝為主的療疾方法，但其本質(zhì)是一種自殘行為。從種類上看主要有為父母、公婆、丈夫、兄弟、祖父母割股等，表現(xiàn)出在縱向血親范圍內(nèi)以為長輩割股為主、在夫妻范圍內(nèi)以為丈夫割股為主、在橫向血親范圍內(nèi)以為兄弟割股為主等特征；其根本原因是身體還報(bào)之孝，直接原因是醫(yī)學(xué)推動(dòng)，也有利益驅(qū)動(dòng)因素。針對割股療親及其中的自殘身體，士大夫統(tǒng)治階層內(nèi)部有著強(qiáng)烈爭議，但從法律規(guī)訓(xùn)的歷史進(jìn)程看，總體以肯定為主。由此可見孝道作為第一推動(dòng)力及“愚孝不愚”的歷史折射。也正因?yàn)榇�，元明清時(shí)期“不予旌表”的法律規(guī)訓(xùn)，最后都被破防，而割股的自殘性也終被法律所淡化。
關(guān)鍵詞：割股療親；自殘身體；法律規(guī)訓(xùn)；孝道；愚孝不愚