摘要
部門法前沿
合憲性解釋的三重性質(zhì)
作者：李海平，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：合憲性解釋的性質(zhì)具有解釋對象、爭議裁判、解釋方法三個不同維度。在解釋對象維度上，合憲性解釋包含法律解釋和憲法解釋雙重解釋，其憲法解釋類型屬于具體解釋而非抽象解釋，憲法解釋形式既可為顯性解釋，也可為隱性解釋。在爭議裁判維度上，合憲性解釋包含憲法適用，且不同類型憲法案件中的合憲性解釋包含的憲法適用方式各異；法律規(guī)范違憲爭議案件中的合憲性解釋只包含直接憲法適用；法律規(guī)范憲法取向解釋爭議案件中的合憲性解釋包含直接憲法適用和間接憲法適用兩種憲法適用形式，蘊(yùn)涵于法律適用的兩個不同階段之中。在解釋方法維度上，合憲性解釋是體系解釋和目的解釋的特殊形態(tài)；只有案件事實(shí)符合作為解釋依據(jù)的憲法條文的事實(shí)要件，且被解釋的法律條文符合解釋規(guī)則的規(guī)范要件，方可運(yùn)用合憲性解釋。
關(guān)鍵詞：合憲性解釋；憲法解釋；憲法適用；體系解釋；目的解釋
刑事合規(guī)的體系化觀察及制度建構(gòu)展望
作者：王志遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：作用于刑事司法的合規(guī)要素，在事先合規(guī)模式中體現(xiàn)為單位犯罪成立的基本條件，在事后合規(guī)模式中體現(xiàn)為影響刑事訴訟程序進(jìn)程的事后彌補(bǔ)，在罪后合規(guī)模式中則表現(xiàn)為一種犯罪后果負(fù)擔(dān)。只有在科學(xué)確立單位犯罪制度理念的基礎(chǔ)上作體系性考量，才能對上述三種刑事合規(guī)模式的具體制度構(gòu)建加以科學(xué)合理設(shè)計(jì)，有效應(yīng)對各自的缺陷和不足。就理念根基而言，“組織體”“直接負(fù)責(zé)的主管人員”“其他直接責(zé)任人員”三者的刑事責(zé)任，應(yīng)采“三元分離、平行追責(zé)”模式；其中“組織體”和“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的刑事責(zé)任屬于超越行為責(zé)任的歸咎責(zé)任。據(jù)此，事先合規(guī)模式的有效實(shí)踐展開，需要刑法以歸咎刑事責(zé)任為基礎(chǔ)重構(gòu)單位犯罪成立條件，同時在程序法上明確事先合規(guī)有效性的證明要點(diǎn)，并以“被告方和控訴方雙證明模式”分配證明責(zé)任。事后合規(guī)模式的有效運(yùn)用，則需要刑法以“三元分離”為指導(dǎo)優(yōu)化單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)，同時在程序法上科學(xué)增設(shè)附條件不起訴制度。罪后合規(guī)模式的有效運(yùn)行，則需要以企業(yè)刑事責(zé)任制度的多層次設(shè)計(jì)理論為指導(dǎo)，引入“合規(guī)緩刑”制度。
關(guān)鍵詞：刑事合規(guī)模式；三元分離；歸咎刑事責(zé)任；附條件不起訴；合規(guī)緩刑
美國經(jīng)貿(mào)條約中的國家安全例外條款：文本發(fā)展、評析與應(yīng)對
作者：黃世席，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：美國經(jīng)貿(mào)條約中“國家安全例外”條款的發(fā)展大體經(jīng)歷了三個階段，即二戰(zhàn)后期的GATT1947第21條以及在此基礎(chǔ)上稍加修改的傳統(tǒng)友好、通商和航海條約的相關(guān)規(guī)定，到20世紀(jì)80至90年代簽訂缺乏“其認(rèn)為”詞語的例外條款的雙邊投資條約，及至21世紀(jì)更多貿(mào)易協(xié)定中納入“其認(rèn)為”用語以及涵蓋更多安全例外清單的文本規(guī)定，雖然在文本表達(dá)上有所差異，但是美國在國際法院、國際投資仲裁庭以及WTO專家組等提出的相關(guān)陳述均強(qiáng)調(diào)國家在“安全例外”問題上的自我裁判權(quán)，不管相關(guān)條款是否含有“其認(rèn)為”詞語。此類發(fā)展表明美國政府越來越多地通過外交和政治手段干涉貿(mào)易政策，以達(dá)到維護(hù)國家安全的目的。
關(guān)鍵詞：美國經(jīng)貿(mào)條約；GATT第21條；國家安全例外條款
民法典專題
消費(fèi)欺詐的認(rèn)定及其私法效果
作者：羅昆，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：消費(fèi)欺詐案件中的私法適用爭議折射出相關(guān)基礎(chǔ)理論存在不足。消費(fèi)欺詐受民法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的雙重調(diào)整，二者之間并非單純的一般法與特別法之關(guān)系，同時還存在一種交互式的影響。民法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法就欺詐的界定分別采用“發(fā)生階段法律效果”的類型化路徑，或以欺詐方式和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的類型化路徑。消費(fèi)欺詐、“退一”與“賠三”并非固定搭配，且三者的認(rèn)定均需打通消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和民法。以民法為依據(jù)的“退一”分屬撤銷合同或解除合同，消費(fèi)欺詐與“退一”有關(guān)的私法效果還需結(jié)合《民法典》合理確定折舊費(fèi)的返還、要求退貨的除斥期間、約定免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的排除。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于“賠三”的規(guī)定沒有充分貫徹過罰相當(dāng)原則，存在法律漏洞。特殊高價商品的消費(fèi)欺詐依“賠三”計(jì)算的懲罰性賠償金需進(jìn)行適當(dāng)性審查。存在價格補(bǔ)貼時，需以扣除價格補(bǔ)貼后的實(shí)際購買價格為基數(shù)計(jì)算懲罰性賠償金。
關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；締約欺詐；履約欺詐；退貨；懲罰性賠償
非合同之債對合同之債有關(guān)規(guī)定的參照適用
作者：王雷，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員，法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《民法典》合同編通則得債法總則之意，忘/舍債法總則之形，可謂是“得其意，忘其形”�！睹穹ǖ洹凡淮嬖讵�(dú)立成編的形式意義上的債法總則，而是由合同編通則代行債法總則的實(shí)質(zhì)功能，塑造出了大合同編的氣象，是大合同法思想的生動體現(xiàn)�！睹穹ǖ洹泛贤幫▌t對債法總則“得意而忘形”、使得債法分則體系“形散而神聚”所依賴的關(guān)鍵法律技術(shù)就是參照適用，合同編通則通過參照適用釋放出自身的體系效益，避免對非合同之債照應(yīng)不周。立法上的參照適用不是對司法中類推適用的終結(jié)。當(dāng)立法未授權(quán)法律適用者參照適用，而實(shí)定法又存在開放漏洞時，需要通過類推適用來補(bǔ)充。當(dāng)被參照適用條款自身有漏洞時，也離不開類推適用方法的接力。以《民法典》第468條為中心，分析非合同之債對合同之債有關(guān)規(guī)定的具體適用方法，債的分類理論可以幫助我們發(fā)現(xiàn)債的性質(zhì)，并據(jù)此判斷哪些具體類型的債根據(jù)其性質(zhì)不能參照適用合同編通則的哪些具體規(guī)定，用合同編通則的“舊瓶”來裝下合同之債和非合同之債法律適用的“新酒”,在看得見的合同編通則中找到看不見的實(shí)質(zhì)意義上的債法總則，并實(shí)現(xiàn)非合同之債法律規(guī)則與合同之債法律規(guī)則的體系融貫。
關(guān)鍵詞：非合同之債；合同之債；合同編通則；債法總則；參照適用
高空拋(墜)物致害中物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任認(rèn)定與承擔(dān)
作者：楊顯濱，華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《民法典》第1254條是對原《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的完善和發(fā)展，該條第2款的安保義務(wù)條款是引致條款，引致的對象為《民法典》第1198條第2款。具體侵權(quán)人難以確定、無賠償能力或無完全賠償能力的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)的是與其過錯程度和原因力大小相當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任，除存在例外情形，無權(quán)向具體侵權(quán)人進(jìn)行追償。高空拋物致害不同于高空墜物致害，應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則�？梢砸罁�(jù)具體侵權(quán)人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主觀心理狀態(tài)及對其拋物、墜物的控制力，建構(gòu)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任、損害賠償責(zé)任協(xié)調(diào)適用的具體規(guī)則。相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任在承擔(dān)順序上優(yōu)于補(bǔ)償責(zé)任，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與補(bǔ)償責(zé)任相互獨(dú)立�？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌顺袚�(dān)補(bǔ)償責(zé)任后，對具體侵權(quán)人享有追償權(quán)，但其與物業(yè)服務(wù)企業(yè)相互之間無追償權(quán)。
關(guān)鍵詞：高空拋(墜)物致害；安保義務(wù)；相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任；補(bǔ)償責(zé)任；追償權(quán)
基本權(quán)利私法效力的界限
作者：奚若晨，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容提要：基本權(quán)利私法效力因其貫徹立憲主義、強(qiáng)化人權(quán)保障的價值而被廣泛運(yùn)用，但其擴(kuò)張也帶來了潛在的負(fù)面影響，因此需要為之設(shè)定界限。面對法律體系融貫性和合憲性解釋功能定位的要求，法院應(yīng)將基本權(quán)利私法效力的運(yùn)用控制在合理界限內(nèi)，避免破壞民法自身的體系性，逾越合憲性審查的權(quán)限。民法規(guī)范與民法教義學(xué)自身能夠提供的價值判斷，不再需要經(jīng)由基本權(quán)利規(guī)范表述。具體來說，個案判斷時應(yīng)先依據(jù)基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系確定適用范圍，再優(yōu)先通過民法基本原則的適用實(shí)現(xiàn)價值指引和價值補(bǔ)充的功能。在適用一般條款時，應(yīng)先通過既有的案例類型填補(bǔ)價值�；緳�(quán)利規(guī)范僅在民法價值判斷明顯失衡或缺位時才有必要適用。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；第三人效力；憲法與民法；合憲性解釋
從《學(xué)位條例》到《學(xué)位法》：學(xué)位授予權(quán)的反思與重構(gòu)
作者：伏創(chuàng)宇，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：未來《學(xué)位法》的出臺，應(yīng)當(dāng)清晰地定位學(xué)位授予權(quán)，并回應(yīng)長久以來的相關(guān)理論與實(shí)踐爭議。在權(quán)力屬性上，學(xué)位授予權(quán)既非國家行政權(quán)也非高校自主權(quán)，而屬于具有自主性的特殊公權(quán)力�！秾W(xué)位法》應(yīng)當(dāng)區(qū)分學(xué)位授予資格與學(xué)位授予的法律授權(quán)，將“尊重學(xué)術(shù)自主”作為基本原則之一。在外部構(gòu)造上，更多地借助立法目的與法律原則而非法律規(guī)范來限制學(xué)位授予權(quán)的自主空間，確立禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則、比例原則與正當(dāng)程序原則。在內(nèi)部構(gòu)造上，明確學(xué)位授予各環(huán)節(jié)行為的法律效果，重塑學(xué)位授予權(quán)內(nèi)部關(guān)系。在監(jiān)督體系上，限制對學(xué)位授予權(quán)的行政監(jiān)督，構(gòu)建有效的內(nèi)部監(jiān)督、復(fù)議與司法監(jiān)督�？傮w而言，《學(xué)位法》在賦予學(xué)位授予權(quán)自主的同時，應(yīng)當(dāng)保留對學(xué)位授予權(quán)的必要限制與監(jiān)督。
關(guān)鍵詞：學(xué)位授予權(quán)；高等學(xué)校；辦學(xué)自主；學(xué)位條例；學(xué)位法
中國著作權(quán)觀念與標(biāo)識性范疇的形成
作者：余俊，北京化工大學(xué)文法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：中國著作權(quán)觀念與標(biāo)識性范疇在魏晉南北朝時期就已經(jīng)基本形成。最初為回避“作”“述”之別而創(chuàng)設(shè)的“著作”的概念，逐漸衍生出新型創(chuàng)作物的內(nèi)涵，最終轉(zhuǎn)化為一個新的客體范疇。隨著人性的發(fā)現(xiàn)和弘揚(yáng)，作者被褪掉了圣性的光環(huán)，在人性作者觀確立后，“作者”最終演變?yōu)橐粋�新的主體范疇。此外，在魏晉南北朝時期，著作之上的署名從自發(fā)走向自覺；尊重作者對著作的所有關(guān)系獲得了社會價值和規(guī)范系統(tǒng)的接納；作者及受益人對著作歸屬的主張發(fā)展成了有著普遍觀念支撐的社會行動，并建立了獲得社會結(jié)構(gòu)認(rèn)可的作者和著作之間的主客體關(guān)系。這些標(biāo)識性范疇及其深層觀念支撐起了中國原生著作權(quán)思想體系，成為近代以來中國著作權(quán)法制建設(shè)的底層文化基礎(chǔ)，并為當(dāng)代建構(gòu)中國自主的知識體系留下了寶貴思想資源。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)觀念；標(biāo)識性范疇；著作；作者
標(biāo)準(zhǔn)必要專利搭售許可行為的反壟斷法分析要素
作者：鄭倫幸，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，江蘇省知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為突破FRAND承諾的價格限制，具有實(shí)施搭售許可行為的內(nèi)驅(qū)力。標(biāo)準(zhǔn)必要專利搭售許可行為的反壟斷違法性判斷應(yīng)適用濫用市場支配地位判定的一般分析框架及結(jié)構(gòu)性合理原則。市場支配地位判定宜采用“綜合分析法”,對標(biāo)準(zhǔn)必要專利必要性、標(biāo)準(zhǔn)替代性、標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人外部環(huán)境以及決策牽制等因素進(jìn)行綜合分析。競爭損害分析應(yīng)考量標(biāo)準(zhǔn)必要專利搭售許可與被搭售商品是否存在相關(guān)市場的區(qū)分，搭售許可是否存在事實(shí)意義上的強(qiáng)制性以及是否造成實(shí)質(zhì)性競爭損害等因素。競爭效益分析則應(yīng)考察標(biāo)準(zhǔn)必要專利搭售許可是否存在降低交易成本、保證質(zhì)量與安全、保護(hù)專利權(quán)等競爭促進(jìn)方面的作用，能否構(gòu)成反壟斷責(zé)任的豁免。
關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利；搭售；反壟斷；競爭損害；競爭效益
物權(quán)期待權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則之再審思
作者：劉穎，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，構(gòu)成案外人異議之訴的異議事由�！秷�(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的不動產(chǎn)買受人之物權(quán)期待權(quán)，不僅與德國法的期待權(quán)存在根本差異，而且容許其存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)已發(fā)生改變，加之其不具有優(yōu)先于一般債權(quán)的理由、嚴(yán)重?cái)_亂以《民法典》為核心的法律秩序，因此不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行，作為異議事由應(yīng)予廢除�！秷�(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定的消費(fèi)者商品房買受人之生存權(quán)，在廣泛采用商品房預(yù)售模式的我國經(jīng)濟(jì)社會背景下，具有優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，因此足以排除強(qiáng)制執(zhí)行，構(gòu)成異議事由�！秷�(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定的經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利，在我國預(yù)告登記的限制處分效力下，足以排除處分性執(zhí)行措施，但不足以排除保全性執(zhí)行措施，也構(gòu)成異議事由。
關(guān)鍵詞：案外人異議之訴；異議事由；物權(quán)期待權(quán)；消費(fèi)者的生存權(quán)；預(yù)告登記
刑事偵查行為的啟動及適用沖突的解決：以警察干預(yù)為視角
作者：李倩，天津大學(xué)法學(xué)院副教授，德國柏林自由大學(xué)法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：在積極主義刑法觀的推進(jìn)之下，近年來我國刑事偵查行為的啟動更為混沌。鑒于警察機(jī)構(gòu)的雙重功能屬性在實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)的競合狀態(tài)，我們很難區(qū)分某一警察干預(yù)措施得以啟動的授權(quán)依據(jù)究竟是《刑事訴訟法》還是《治安管理處罰法》等行政法規(guī)。實(shí)務(wù)中，我們可以借鑒德國信條，以警察干預(yù)措施的主要追訴意圖來區(qū)分其是否歸屬為偵查行為。對于授權(quán)混合的場合，警察有選擇權(quán)；但當(dāng)具有涉嫌刑事犯罪的“初始懷疑”時，應(yīng)根據(jù)《刑事訴訟法》的授權(quán)啟動刑事偵查。對偵查行為起點(diǎn)的理性解讀，不僅契合警察機(jī)構(gòu)具有雙重功能的現(xiàn)有路徑，而且可以使我們對犯罪預(yù)防的考察視角從實(shí)體法思路轉(zhuǎn)向程序法，通過確保刑事追訴的確定性來強(qiáng)化刑罰的威嚇效果。
關(guān)鍵詞：偵查行為；警察干預(yù)；犯罪之嫌；初始懷疑；可疑程度
從明刑到隱刑:收所習(xí)藝與清季舊律刑罰改革
作者：姜翰，吉林大學(xué)“鼎新學(xué)者”博士后，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：光緒二十八年(1902)護(hù)理山西巡撫趙爾巽總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出了各省通設(shè)罪犯習(xí)藝所進(jìn)行收所習(xí)藝的主張。收所習(xí)藝反映了清代刑罰的內(nèi)生性調(diào)整，它不僅以執(zhí)行刑的形態(tài)改變了清代徒、流等刑罰，而且在笞、杖刑改罰金以及枷號等酷刑廢除過程中，通過間接或直接適用的方式扮演了替代刑的重要角色，推動了刑罰體系的革新�！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》在集成前期刑罰變革成果基礎(chǔ)上，建立了以收所習(xí)藝為支撐的新五刑體系，標(biāo)志著自由刑體系的初步成型，在事實(shí)上推動了刑罰的近代轉(zhuǎn)型。這一過程并非一蹴而就，也非完全效法西制，它不過是清代內(nèi)在動力推動下長期刑罰改革的最終呈現(xiàn)，其背后則是刑罰策略由“明刑”向“隱刑”的轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：收所習(xí)藝；清末修律；刑罰改革；刑罰策略