部門法前沿專題
計算機軟件專利保護(hù)問題研究
作者：吳漢東，中南財經(jīng)政法大學(xué)文瀾資深教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：關(guān)于計算機軟件保護(hù)模式的制度選擇，大致經(jīng)歷了“反專利保護(hù)——著作權(quán)保護(hù)——著作權(quán)和專利權(quán)保護(hù)”的發(fā)展歷程。從近代到現(xiàn)代，專利授權(quán)范圍以及專利排除領(lǐng)域的立法規(guī)定并無實質(zhì)性變化，各國專利實踐多采取解釋論立場，通過修改《專利審查指南》，以及法律規(guī)范解釋和司法判例，將包括軟件在內(nèi)的新技術(shù)納入專利客體之中。軟件專利制度形成的法律基礎(chǔ)在于軟件的技術(shù)功能與發(fā)明專利之間的邏輯聯(lián)系，其涉及的法律問題主要是：類分軟件的技術(shù)思想及其表達(dá)，區(qū)別思想內(nèi)容中的抽象算法與具體算法技術(shù)方案，明確程序算法的專利性判斷規(guī)則，厘清程序算法屬性與方法專利類型的關(guān)系。在我國，以《專利法》第2條（可專利主題條款）和第25條（專利排除條款）規(guī)定為基礎(chǔ)，通過設(shè)定專利審查規(guī)則和司法裁判規(guī)則，軟件專利保護(hù)實現(xiàn)了開放性的制度轉(zhuǎn)變。面對未來，軟件專利保護(hù)有必要在客體地位確認(rèn)、授權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)、信息公開義務(wù)、權(quán)利保護(hù)期限等方面進(jìn)行改進(jìn)和完善。
關(guān)鍵詞：計算機軟件；軟件專利；可專利性；方法發(fā)明；算法
在線訴訟：制度建構(gòu)及法理——以民事訴訟程序為中心的思考
作者：張衛(wèi)平，煙臺大學(xué)黃海學(xué)者、特聘教授。
內(nèi)容提要：作為當(dāng)下一種全新的訴訟方式，在線訴訟的實踐活動引起了人們極大的關(guān)注，尤其是在線民事訴訟，也成為民訴學(xué)界一大熱點問題，但人們在理論上的探討仍然未達(dá)到應(yīng)有的深度。在尚未出臺相關(guān)的法律規(guī)范之前，在線訴訟制度的合法性主要源于當(dāng)事人的同意，其性質(zhì)是一種授權(quán)，而非當(dāng)事人與法院之間的訴訟契約。為了規(guī)范在線訴訟程序和訴訟行為，有必要盡快制定《在線民事訴訟特別程序法》，為法院的在線實踐活動提供合法性根據(jù)以及更大的解釋空間，以適應(yīng)在線訴訟的發(fā)展要求。雖然在線訴訟突出的是便捷與效率，但作為特別程序法的規(guī)范亦應(yīng)堅持《民事訴訟法》的基本價值追求，貫徹《民事訴訟法》的基本原則和基本制度。同時在線訴訟亦應(yīng)遵循其特有的“方便原則”與“安全原則”。在相當(dāng)長的時期內(nèi)，在線訴訟將與傳統(tǒng)的線下訴訟共存，并形成根據(jù)具體情形在訴訟過程中適時轉(zhuǎn)換的新圖景，這也就要求對線上和線下交互轉(zhuǎn)換予以相應(yīng)的規(guī)制，以保障轉(zhuǎn)換的合理與流暢。在線庭審的制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)有利于揭示案件事實，保障庭審辯論、質(zhì)證的流暢性、嚴(yán)肅性是在線庭審制度設(shè)計的基本要求。
關(guān)鍵詞：在線訴訟；電子訴訟；互聯(lián)網(wǎng)法院；電子送達(dá)；訴訟智能化
《反壟斷法（修正草案）》的評析
作者：王曉曄，深圳大學(xué)特聘教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《反壟斷法（修正草案）》從宏觀角度強化了競爭政策基礎(chǔ)地位，從微觀角度強化了數(shù)字經(jīng)濟反壟斷，增加了“安全港”規(guī)則，加重了違法行為行政處罰。草案仍有很多值得商榷和改進(jìn)之處。法律修訂不僅應(yīng)當(dāng)“納新”，還應(yīng)當(dāng)刪除長期“空置”的條款。從反壟斷執(zhí)法角度看，強化數(shù)字經(jīng)濟反壟斷是我國當(dāng)前反壟斷執(zhí)法重點，這方面的修訂應(yīng)考慮迄今國內(nèi)外執(zhí)法經(jīng)驗，做到與時俱進(jìn)。強化反壟斷不僅需要修訂和完善反壟斷法，還應(yīng)當(dāng)強化反壟斷執(zhí)法機關(guān)。特別在公平競爭審查方面，應(yīng)增加執(zhí)法資源，提供相關(guān)制度保障。
關(guān)鍵詞：反壟斷法修正草案；競爭政策；數(shù)字經(jīng)濟；行政罰款；知識產(chǎn)權(quán)
行政法典化的容許性——基于行政法學(xué)體系的視角
作者：楊建順，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：為什么行政法不能有統(tǒng)一的法典？行政法典和行政法典化是不同的概念。行政法不能有統(tǒng)一的法典，這是由行政法、行政乃至國家和社會的規(guī)律所決定的。這種規(guī)律表明，對于法律制度設(shè)計來說，容許性具有至關(guān)重要的意義。行政法典化是行政法發(fā)展的必然規(guī)律，是推進(jìn)法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的需要。推進(jìn)行政法典化，制定相應(yīng)的行政法規(guī)范，不僅是必要的，而且是迫切需要的，也是可行的。其前提和基礎(chǔ)是堅持“限縮法典說”，摒棄那種將各行政法領(lǐng)域的法規(guī)范皆囊括其中來構(gòu)建所謂統(tǒng)一行政法典的主張和做法。須警惕“立法時機成熟論”的負(fù)面影響，尊重行政和行政法的自身規(guī)律，聚力于行政作用法、行政程序法和行政組織法等領(lǐng)域某個或者某類行政法規(guī)范的整備、統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。行政法治建設(shè)不是一蹴而就的，需要長期不懈的努力；行政法治建設(shè)具有歷史發(fā)展性和發(fā)展階段性。須致力于建構(gòu)完整系統(tǒng)的行政法學(xué)體系，以為不斷推進(jìn)的行政法典化提供方向引導(dǎo)和理論支撐。
關(guān)鍵詞：行政法典；容許性；限縮法典說；行政組織法；行政作用法；行政程序法
民法典專題
《民法典》中受遺贈人探析
作者：房紹坤，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：受遺贈人的范圍認(rèn)定取決于遺贈與遺囑繼承之間的區(qū)分，我國《民法典》以法定繼承人為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將受遺贈人界定為國家、集體、組織以及法定繼承人以外的個人，而遺囑繼承人只能是法定繼承人以內(nèi)的人。無論何種受遺贈人均須符合相應(yīng)的資格，應(yīng)為遺贈生效時存在之民事主體。受遺贈人通常由遺贈人指定，遺贈人于遺囑中命第三人指定受遺贈人亦為有效。依據(jù)解釋規(guī)則，遺贈人不得指定后位受遺贈人，但可以指定替補受遺贈人。
關(guān)鍵詞：遺贈；法定繼承人；受遺贈人；第三人指定；后位受遺贈人；替補受遺贈人
《民法典》背景下放活宅基地“使用權(quán)”之法律實現(xiàn)
作者：楊雅婷，天津大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：隨著《民法典》的實施，宅基地改革的法治環(huán)境發(fā)生變化，承包地和集體建設(shè)用地改革成果已入法確認(rèn)，對宅基地“三權(quán)分置”的探索應(yīng)置于《民法典》農(nóng)村土地權(quán)利體系之下統(tǒng)籌考量。放活“使用權(quán)”是宅基地“三權(quán)分置”政策的核心和重點。通過政策目標(biāo)和實踐模式的分析，放活宅基地改革存在力度不同、關(guān)系不清和統(tǒng)籌不足等問題，且照搬承包地和建設(shè)用地改革經(jīng)驗困難。對此，提出《民法典》背景下的放活思路，借鑒承包地“三權(quán)分置”權(quán)利結(jié)構(gòu)，銜接集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度，區(qū)分流轉(zhuǎn)后土地不同用途，構(gòu)造生活居住情形下宅基地利用權(quán)和經(jīng)營性使用情形下轉(zhuǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)兩大路徑，以理順放活宅基地使用的法權(quán)關(guān)系并提出“三塊地”聯(lián)動改革背景下具體的法律實現(xiàn)建議。
關(guān)鍵詞：民法典；宅基地；三權(quán)分置；聯(lián)動改革
《民法典》視域下違約精神損害賠償制度的適用困境與消解路徑
作者：劉小璇，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生；鄭成良，上海交通大學(xué)文科資深教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：《民法典》第996條是否為違約精神損害賠償條款，學(xué)界存在爭議。在人格權(quán)遭受侵害為前提的預(yù)設(shè)下，以精神利益實現(xiàn)為內(nèi)容的合同難以適用；違約侵害物質(zhì)性人格權(quán)造成嚴(yán)重精神損害的，守約方無法獲得全面救濟�！睹穹ǖ洹返�996條應(yīng)理解為違約精神損害賠償條款；《民法典》第584條中的“損失”包括財產(chǎn)損失與非財產(chǎn)損失（精神損害），守約方在以精神利益實現(xiàn)為內(nèi)容的合同中遭受嚴(yán)重精神損害的，可以主張違約精神損害賠償；違約侵害物質(zhì)性人格權(quán)的，應(yīng)適當(dāng)限制責(zé)任競合規(guī)則的適用，守約方只能提起侵權(quán)之訴填補損害，防止違約精神損害賠償條款的濫用，力爭實現(xiàn)《民法典》第186條、第996條和第1183條第1款的協(xié)調(diào)適用。
關(guān)鍵詞：違約精神損害賠償；人格權(quán)；責(zé)任競合；精神利益；物質(zhì)性人格權(quán)
個人金融信息保護(hù)法的定位與定向
作者：邢會強，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：金融法視角的個人信息保護(hù)法就是個人金融信息保護(hù)法。從定位上看，個人金融信息保護(hù)法是根據(jù)金融業(yè)的特殊性而制定的個人信息保護(hù)法；個人金融信息保護(hù)法是由傳統(tǒng)金融法升級進(jìn)化而來的，是數(shù)字經(jīng)濟時代的金融法；個人金融信息保護(hù)法與金融消費者保護(hù)法雖有交叉、相似關(guān)系，但二者相對獨立。從定向上看，個人金融信息保護(hù)法既遵循個人信息保護(hù)法的一般規(guī)律，也應(yīng)根據(jù)金融業(yè)的特殊性而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)適；個人金融信息保護(hù)法雖名為“保護(hù)”但也暗含“發(fā)展”，它既注重個人金融信息和金融數(shù)據(jù)的安全問題，也重視金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展問題。
關(guān)鍵詞：個人信息；個人金融信息；金融數(shù)據(jù)；金融隱私
刑事客觀證明的理論澄清與實現(xiàn)路徑
作者：向燕，西南政法大學(xué)刑事法前沿理論與疑難案件研究中心主任，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：我國司法實踐中出現(xiàn)的刑事證明客觀化的現(xiàn)象，近年來更是伴隨著對刑事錯案的深刻反思而得到強化。強調(diào)客觀證據(jù)和必然性推論在事實認(rèn)定中的作用，對保障查明事實、貫徹“疑罪從無”具有積極意義，但同時也帶來了放縱犯罪和證明僵化的弊端。片面的“客觀化”并不是實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實目的的必然路徑。刑事證明的本質(zhì)是依據(jù)證據(jù)和推論獲取具有高度蓋然性的事實認(rèn)定結(jié)論。裁判者運用整體主義解釋的方法進(jìn)行事實認(rèn)定，需要依賴補助證據(jù)與或然性法則。對“客觀證明”的理解，不能狹義地局限于對客觀證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)的絕對要求，亦不能片面排斥或然性推論，而是要區(qū)分情形、辯證對待，依據(jù)事實認(rèn)定的一般性原理對證據(jù)、推論及證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理規(guī)范，從而促使裁判結(jié)論最大限度地接近客觀真實。
關(guān)鍵詞：客觀證明；或然性法則；客觀證據(jù)；印證證明；排除合理懷疑
信息秩序法益視野下網(wǎng)絡(luò)公關(guān)犯罪的完善路徑
作者：李懷勝，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：有償刪除真實信息或者有償發(fā)布虛假信息等網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序，有追究其刑事責(zé)任的必要性，但是有關(guān)司法解釋依照非法經(jīng)營罪追究有償刪除虛假信息行為責(zé)任的做法，背離了非法經(jīng)營罪的規(guī)范目的，也造成了不合理的司法裁判結(jié)果。其癥結(jié)在于未能準(zhǔn)確解讀網(wǎng)絡(luò)信息秩序的法益內(nèi)涵，以及法益理論喪失了對罪名構(gòu)成要件的約束機能。網(wǎng)絡(luò)信息秩序的法益，源自公民的網(wǎng)絡(luò)信息知情權(quán)和信息自決權(quán)，是雙層次構(gòu)造的法益類型。網(wǎng)絡(luò)信息秩序法益的第一層次是網(wǎng)絡(luò)信息的真實性，第二層次是網(wǎng)絡(luò)信息的自由流動性。在網(wǎng)絡(luò)信息秩序法益的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)重新對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為進(jìn)行規(guī)則完善，將部分行為除罪化，并將其余行為納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)制框架，以尋求立法正當(dāng)性與邏輯合理性的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪；規(guī)范目的；網(wǎng)絡(luò)信息秩序；法益
域外立法管轄權(quán)的第三條路徑
作者：湯諍，武漢大學(xué)國際法研究所教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：域外立法管轄權(quán)是主權(quán)國家以國內(nèi)立法的方式，直接規(guī)范域外實體和行為的權(quán)力，是國家主權(quán)在法律制定權(quán)能上的體現(xiàn)。域外立法管轄權(quán)是一個國際法問題，其行使需要受到國際法的規(guī)范與制約。國際法上的相關(guān)規(guī)則并不清晰，使得域外立法管轄成為國際法最為棘手的問題之一。當(dāng)今國際法上域外立法管轄權(quán)有“法無禁止即許可”和“法無許可即禁止”兩種學(xué)說。不論哪種學(xué)說在實踐中均容易被濫用，造成域外立法管轄的過度化。新的“彈性禁止說”結(jié)合了真實聯(lián)系原則和適度性原則，一方面以靈活的連接點建立立法管轄基礎(chǔ)；另一方面利用手段的適度性，防止不當(dāng)立法。域外立法管轄在真實聯(lián)系與適度管轄的相互作用之間，達(dá)到國家間利益的平衡。
關(guān)鍵詞：域外立法管轄權(quán)；習(xí)慣國際法；真實聯(lián)系原則；適度性原則；國際禮讓
唐律中的“人口買賣”：立法的表述、量刑及其邏輯
作者：劉曉林，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：“人口買賣”并非立法語言，《唐律疏議》中的“人口買賣”主要包括立法直接列舉的四類犯罪行為：“略”與“略賣”，“和誘”與“和誘賣”，“和同相賣”以及“知情故買”�！柏溬u”行為的分類依據(jù)主要是被賣者的主觀意志，具體量刑受到等級、身份等因素的直接影響。立法針對將良人賣為奴婢、部曲、妻妾子孫等不同情節(jié)列舉了相應(yīng)刑種與刑等，以此作為基本刑，賣部曲、奴婢及其他相關(guān)犯罪行為多在此基礎(chǔ)上加減刑等�！爸楣寿I”的入刑門檻極低，具體量刑比照相應(yīng)“販賣”行為減一等或加一等，刑罰適用仍受等級、身份等因素的影響。立法針對略、略賣良人為奴婢設(shè)置了死刑，并通過立法解釋擴大了死刑適用范圍，“販賣”十歲以下之人或者“販賣”過程中造成他人傷害，皆處以絞刑。
關(guān)鍵詞：唐律疏議；人口買賣；立法語言；量刑；死刑適用