《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期目錄及摘要
•民法典專題•
民法典與商法通則對完善市場法制的分工：中心化與去中心化 張力
再論夫妻一方婚前財產(chǎn)于婚后所生利益的歸屬 裴樺
•公共衛(wèi)生事件處置中的權(quán)責(zé)分配專題•
論突發(fā)傳染病信息發(fā)布的法律設(shè)置 沈巋
論突發(fā)公共衛(wèi)生事件的 “屬地管理原則” 戚建剛
•認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度專題•
量刑建議的實踐機制：實證研究與理論反思 左衛(wèi)民
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的體系化解讀 吳宏耀
在自愿與真實之間：美國阿爾弗德答辯的啟示 郭爍
我國民事訴訟第三人制度的結(jié)構(gòu)調(diào)整與重塑 張衛(wèi)平
論脅從犯及其被脅迫的要素 劉明祥
預(yù)防性犯罪化立法的正當(dāng)性及其邊界 張永強
污染環(huán)境罪因果關(guān)系認(rèn)定的體系化思考 侯艷芳
操縱證券市場民事責(zé)任的適用疑難與制度緩進 繆因知
中國特色自由貿(mào)易港立法的基本框架與實現(xiàn)路徑 ———以海南自由貿(mào)易港立法為視角 曹曉路 王崇敏
國際爭端解決中貨幣黃金原則的適用 曲波
•民法典專題•
民法典與商法通則對完善市場法制的分工：中心化與去中心化
作者：張力，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：當(dāng)前民法典編纂對完善市場法律制度的意義，應(yīng)側(cè)重于通過市民社會的全局性法制保障，創(chuàng)造市場經(jīng)濟秩序所依賴的宏觀法制環(huán)境與通用性技術(shù)條件。而通過制定商法通則致力于恢復(fù)亞社會多元自治性法源特征，為市場經(jīng)濟實踐潛移默化、價值多元的商事自治規(guī)則、商事習(xí)慣與判例，乃至是商事合同轉(zhuǎn)化為司法裁判依據(jù)與說理依據(jù)形成開辟道路。同時在商主體、商行為、商事權(quán)利與商人自治組織等制度關(guān)鍵點上形成引導(dǎo)未來商法體系全面完善的標(biāo)志性、示范性規(guī)則。
關(guān)鍵詞：民法典；商法通則；市場法律制度；民商法關(guān)系
再論夫妻一方婚前財產(chǎn)于婚后所生利益的歸屬
作者：裴樺，浙江萬里學(xué)院法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：12年前，論文《論夫妻一方婚前財產(chǎn)于婚后所生利益的歸屬》將此類利益分為孳息、投資收益和增值三種形式，并且總結(jié)出個人財產(chǎn)說、共同財產(chǎn)說和部分共同部分個人財產(chǎn)說三種不同觀點，在此基礎(chǔ)上提出以是否凝結(jié)對方貢獻(協(xié)力)為標(biāo)準(zhǔn)確定其歸屬于共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)。之后最高人民法院出臺《婚姻法解釋(三)》，而且有相當(dāng)?shù)膶W(xué)者進行了較為深入的研究和對境外立法司法介紹，上述三種觀點無論是基本內(nèi)容還是論證理由均有較大變化和發(fā)展。個人財產(chǎn)說被《婚姻法解釋(三)》在確定孳息和自然增值的歸屬上吸納，但是其漠視夫妻另一方的貢獻(協(xié)力)以及理論依據(jù)上依賴物權(quán)法原理，基本為學(xué)術(shù)界擯棄；共同財產(chǎn)說在年輕學(xué)者的重塑之下呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)恼f服力，但是終因漠視夫妻個人財產(chǎn)利益的保護、與我國現(xiàn)階段的夫妻財產(chǎn)制立法理念不相契合而未為大多數(shù)學(xué)者所接受；部分共有說以一方婚前財產(chǎn)婚后收益的種類為標(biāo)準(zhǔn)確定歸屬，不能準(zhǔn)確反映另一方的貢獻(協(xié)力)�！柏暙I(協(xié)力)論”仍然是最好的選擇，但是受到“不符合法律解釋學(xué)”質(zhì)疑、“碎片化”質(zhì)疑、“貢獻論”不確定性質(zhì)疑，需要一一予以回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：婚前財產(chǎn)婚后收益；孳息；投資收益；增值；夫妻共同財產(chǎn)；夫妻個人財產(chǎn)
•公共衛(wèi)生事件處置中的權(quán)責(zé)分配專題•
論突發(fā)傳染病信息發(fā)布的法律設(shè)置
作者：沈巋，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：在一個復(fù)雜的、條塊結(jié)合的科層官僚體系中，突發(fā)傳染病信息發(fā)布的法律設(shè)置應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)決策責(zé)任原則、集中權(quán)威原則、就地效能原則和監(jiān)督矯正原則的精致結(jié)合。現(xiàn)行法律體系中，信息發(fā)布的決策和發(fā)布的執(zhí)行不分、決策者責(zé)任不明，分類分級發(fā)布的法律授權(quán)存在矛盾沖突，信息直報受系統(tǒng)設(shè)計與地方干預(yù)的制約，不確定信息發(fā)布的要求未予明確規(guī)定，專家監(jiān)督的權(quán)力與職責(zé)沒有建立，人民監(jiān)督的空間也未順應(yīng)時代和傳染病防控特定需要而得到應(yīng)有的保障。這些問題皆需通過精細(xì)巧妙結(jié)合四項原則的法律改革予以應(yīng)對，才能有效應(yīng)對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的暴發(fā)。
關(guān)鍵詞：傳染��；信息發(fā)布；決策責(zé)任；集中權(quán)威；就地效能；監(jiān)督矯正
論突發(fā)公共衛(wèi)生事件的 “屬地管理原則”
作者：戚建剛，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：在應(yīng)對新冠肺炎疫情過程中，屬地管理原則已經(jīng)成為支配各級各類治理主體履行法定義務(wù)，承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。立足于現(xiàn)行法律，從規(guī)范的對象和規(guī)范的活動兩個層面解釋該原則的立法原貌，并分析立法者確立該原則的兩項主要理由：一是有效整合應(yīng)急資源并兼顧效率性與科學(xué)性，二是對突發(fā)事件實施全過程和主動式應(yīng)對；以預(yù)警體系作為分析對象，闡明了在預(yù)警階段若要有效實現(xiàn)該原則的初衷，立法者需要調(diào)整履行發(fā)布預(yù)警信息職權(quán)的制度、采取預(yù)警措施職權(quán)的制度和實施預(yù)警信息風(fēng)險評估職權(quán)的制度。
關(guān)鍵詞：新冠肺炎疫情；屬地管理原則；突發(fā)公共衛(wèi)生事件；預(yù)警體系
•認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度專題•
量刑建議的實踐機制：實證研究與理論反思
作者：左衛(wèi)民，四川大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：實證研究表明，檢察機關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中推行精準(zhǔn)量刑建議的效果已經(jīng)顯現(xiàn)，逐漸成為主流。其通過主動學(xué)習(xí)量刑知識、與法院溝通及與被告人交涉等實踐機制確保精準(zhǔn)量刑建議的接受度和采納率。關(guān)于量刑建議的若干認(rèn)識分歧需要澄清與歸正。應(yīng)當(dāng)注意到精準(zhǔn)量刑建議并非公訴或?qū)徟袡?quán)的減讓，在推行精準(zhǔn)量刑建議的基礎(chǔ)上允許幅度量刑的存在。同時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到量刑建議的推行可能并不會顯著提升司法公正與司法效率，如何通過量刑建議實現(xiàn)效率與公正，在未來仍需進一步思考。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；量刑建議；實證研究；司法公正；司法效率
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的體系化解讀
作者：吳宏耀，中國政法大學(xué)教授，國家法律援助研究院院長，西南政法大學(xué)校長助理。
內(nèi)容提要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是我國犯罪治理程序的一次重要變革。作為2018年《刑事訴訟法》新增的一項訴訟法基本原則和具體訴訟制度，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用應(yīng)當(dāng)置于刑事訴訟制度體系之下予以整體性考量。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰不僅具有實體法上的量刑減讓功能，同時還肩負(fù)著構(gòu)建多層次刑事審判體系、推動輕微刑事案件審判程序分流的重要程序法功能。因此，有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰的法律激勵機制，應(yīng)當(dāng)兼顧實體法與程序法兩個面向。其中，在程序?qū)用�，�?yīng)當(dāng)以構(gòu)建積極有效的輕罪治理程序為導(dǎo)向，根據(jù)輕微犯罪案件的特點建立必要的程序性激勵機制。在實體層面，穩(wěn)定的量刑預(yù)期是促使犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的重要激勵機制。為此，立法者對量刑權(quán)配置進行了實質(zhì)性調(diào)整。但是，總體而言，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對于推動輕罪案件的程序分流還缺乏有效的制度設(shè)計，因而還難以催生輕罪治理程序的根本性變革。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；輕罪治理程序；程序選擇；量刑減讓
在自愿與真實之間：美國阿爾弗德答辯的啟示
作者：郭爍，北京交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：毋庸諱言，中國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的諸多靈感來自于美國辯訴交易的實踐。自1966年米蘭達(dá)案半個多世紀(jì)以降，美國刑事司法一直在辯訴交易帶來的高效率和保障辯訴交易的自愿性與真實性之間尋找平衡點，其中1970年北卡羅來納州訴阿爾弗德一案判決具有標(biāo)志性意義。質(zhì)言之，通過“接受有罪答辯但不承認(rèn)犯罪”的阿爾弗德式答辯，美國將辯訴交易中自愿性審查的重要性幾乎推崇至極致，巨大爭議迄今未絕。自2019年年中起，中國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度通過行政手段大規(guī)模推廣適用，帶來訴訟效率提升的同時，更應(yīng)當(dāng)注意認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性及真實性問題；尤其是在正當(dāng)程序尚有太多可待完善之處的情形下。阿爾弗德式答辯于中國立法之上沒有存在空間，實踐之中更需避免。
關(guān)鍵詞：阿爾弗德答辯；辯訴交易；認(rèn)罪認(rèn)罰；自愿性；真實性
我國民事訴訟第三人制度的結(jié)構(gòu)調(diào)整與重塑
作者：張衛(wèi)平，天津大學(xué)卓越教授。
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行民事訴訟第三人制度在基本結(jié)構(gòu)上一個突出特征是，以是否有獨立請求權(quán)為根據(jù)，將參加訴訟的第三人分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，并以此界定其相應(yīng)訴訟第三人的訴訟地位。然而，這種基本結(jié)構(gòu)與我國訴訟第三人的實踐和第三人制度設(shè)置的目的、作用是不一致的，在實踐和理論中都呈現(xiàn)出無法協(xié)調(diào)的矛盾。應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行訴訟第三人制度的基本結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，不再按照有無獨立請求權(quán)對第三人加以界定，而是按照第三人參加訴訟的實際地位和作用對第三人予以界定，將其分為獨立第三人和非獨立第三人兩大基本類。獨立第三人在訴訟中具有當(dāng)事人地位，非獨立第三人不具有當(dāng)事人地位。獨立第三人包括在實體上具有獨立請求權(quán)的第三人，也包括雖在實體上不具有獨立請求權(quán)，但具有阻止不利裁判利益的第三人——損害阻止第三人。非獨立第三人在訴訟中處于輔助人的地位。這樣的結(jié)構(gòu)性調(diào)整使得第三人的訴訟地位能夠與第三人參加訴訟的目的、作用以及應(yīng)有的訴訟地位更好地契合，達(dá)至協(xié)調(diào)一致。
關(guān)鍵詞：訴訟第三人；訴訟參加；獨立請求權(quán)；輔助參加；參加效力
論脅從犯及其被脅迫的要素
作者：劉明祥，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授。
內(nèi)容提要：脅從犯是我國刑法學(xué)中特有的概念，由來于“脅從不問”的刑事政策。通說將刑法第28條規(guī)定的脅從犯定位為與主犯、從犯相并列的一種獨立的共同犯罪人，這與我國刑法采取的劃分主從犯的標(biāo)準(zhǔn)不符，且有內(nèi)在邏輯矛盾；也有論者把“被脅迫參加犯罪”視為法定量刑情節(jié)，這同樣不能合理解釋該條規(guī)定，而且還會造成處罰的不均衡。如果視脅從犯為一種特殊類型的從犯，通說及其他學(xué)說對脅從犯歸屬的解釋缺陷即可得到有效彌補。脅從犯除了應(yīng)具備從犯的成立要件之外，還應(yīng)具備“被脅迫參加犯罪”這一特有要件，厘清被脅迫的含義、程度及其緊迫性是正確理解“被脅迫參加犯罪”的關(guān)鍵所在。
關(guān)鍵詞：共同犯罪；脅從犯；被脅迫
預(yù)防性犯罪化立法的正當(dāng)性及其邊界
作者：張永強，西南政法大學(xué)高等研究院專職科研人員，法學(xué)院講師，重慶市高校哲學(xué)社會科學(xué)協(xié)同創(chuàng)新團隊“國家毒品問題治理研究創(chuàng)新團隊”成員。
內(nèi)容提要：預(yù)防性犯罪化立法是刑法基于風(fēng)險預(yù)防理念而出現(xiàn)的一種新的立法趨勢，其正在使刑法從規(guī)制實害的消極型立法轉(zhuǎn)向預(yù)防風(fēng)險的積極型立法。在風(fēng)險社會語境下，預(yù)防性犯罪化立法既可以為安全法益提供周延保護，也可以為犯罪圈的理性擴張?zhí)峁┮?guī)范路徑，因而在目的和手段上能夠證成其正當(dāng)性。不過，預(yù)防性犯罪化立法雖然能夠較好地契合國家的風(fēng)險治理需要和公眾的安全期待，但其在本質(zhì)上卻是一種擴張的立法模式，附帶著國家刑罰權(quán)擴張的一切風(fēng)險，因而其正當(dāng)性又是脆弱的，面臨著法益保護愈加集體化、行為規(guī)制愈加邊緣化和罪過要求愈加模糊化的正當(dāng)性沖擊。基于對預(yù)防性犯罪化立法擴張屬性和潛在危險的忌憚，必須為預(yù)防性犯罪化立法劃定合理的邊界，以維持其正當(dāng)性，具體可以從集體法益擴張下的關(guān)聯(lián)性、比例原則約束下的適當(dāng)性和實質(zhì)違法堅守下的補充性三個層面展開。
關(guān)鍵詞：預(yù)防性犯罪化；非傳統(tǒng)安全威脅；風(fēng)險社會；正當(dāng)性邊界
污染環(huán)境罪因果關(guān)系認(rèn)定的體系化思考
作者：侯艷芳，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：污染環(huán)境罪因果關(guān)系認(rèn)定問題在理論和實踐中仍存在較大爭議。對其進行體系化思考，旨在基于事實歸因的類型化分析，有針對性地提出規(guī)范歸責(zé)的方法，進而解決實踐難題。為準(zhǔn)確厘清事實歸因中行為與結(jié)果之間的關(guān)系，根據(jù)行為的單復(fù)數(shù)和歸因的難度，可將污染環(huán)境罪事實二分為單一行為型和復(fù)數(shù)行為型。污染環(huán)境罪因果關(guān)系認(rèn)定范圍的修正和法益保護的提前化要求適用客觀歸責(zé)論�？陀^歸責(zé)論的適用，應(yīng)在“多個異種行為－結(jié)果型”和“多個同種行為－結(jié)果型”事實歸因后運用風(fēng)險提高理論進行規(guī)范歸責(zé)。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；因果關(guān)系；客觀歸責(zé)；風(fēng)險提高理論
操縱證券市場民事責(zé)任的適用疑難與制度緩進
作者：繆因知，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：我國學(xué)界多數(shù)意見主張為追究操縱證券市場民事責(zé)任提供更多便利，但揆諸法理與發(fā)達(dá)法域通行立法，相關(guān)制度適用中的法理疑難之處不可輕視。操縱市場行為與投資者交易、操縱市場行為與投資者損失之間的雙重因果關(guān)系之推定應(yīng)當(dāng)慎重，否則既會有定性的正當(dāng)性疑問，也會有定量的技術(shù)性困難。民事責(zé)任范圍應(yīng)設(shè)置上限，不超過違法所得額、實際損失額或根據(jù)基準(zhǔn)日計算出的投資者推定受損數(shù)額。應(yīng)當(dāng)按照投資者買賣的時點、操縱的實際作用力方向等因素確立區(qū)分化的賠償責(zé)任范圍規(guī)則。以固定標(biāo)準(zhǔn)從寬確定賠償責(zé)任總上限，以靈活標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)確定個別賠償數(shù)額。應(yīng)正視操縱市場民事責(zé)任中賠償功能的有限性，通過綜合運用法律制度來規(guī)制操縱市場行為。民事責(zé)任立法宜繼續(xù)保留原則性規(guī)定，司法機關(guān)在探索民事責(zé)任實現(xiàn)的具體方案時，也應(yīng)保持緩進，不宜激進地采用簡單化的方案。
關(guān)鍵詞：操縱市場；證券民事責(zé)任；證券欺詐；因果關(guān)系推定
中國特色自由貿(mào)易港立法的基本框架與實現(xiàn)路徑
———以海南自由貿(mào)易港立法為視角
作者：曹曉路，海南大學(xué)中國特色自由貿(mào)易港研究院研究員、自由貿(mào)易港法治創(chuàng)新團隊成員；王崇敏，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：根據(jù)中央決策海南將成為中國第一個自由貿(mào)易港，海南建設(shè)自由貿(mào)易港沒有先例可以遵循，必須充分發(fā)揮法治的引領(lǐng)與保障作用。中央賦予海南自由貿(mào)易港建設(shè)的核心任務(wù)是制度創(chuàng)新，制度創(chuàng)新的成果需要通過立法的形式加以鞏固。海南自由貿(mào)易港立法要突出自由貿(mào)易的精髓，在自由貿(mào)易港建設(shè)中重新劃分中央事權(quán)與地方事權(quán)，突出保護私權(quán)與競爭中性。在整體授權(quán)、一體推進、鼓勵創(chuàng)新、平衡協(xié)調(diào)原則下推進海南自由貿(mào)易港建設(shè)。海南自由貿(mào)易港建設(shè)具有鮮明的“中國特色”，重點突出服務(wù)貿(mào)易、數(shù)字經(jīng)濟與特別關(guān)稅財稅體制。在“法治優(yōu)先、立法先行”的指導(dǎo)思想下明確海南自由貿(mào)易港立法的整體框架與實現(xiàn)路徑。
關(guān)鍵詞：中國特色自由貿(mào)易港；海南自由貿(mào)易港立法；基本框架；實現(xiàn)路徑
國際爭端解決中貨幣黃金原則的適用
作者：曲波，寧波大學(xué)法學(xué)院、東海研究院教授，寧波市東海研究基地研究員，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：貨幣黃金原則是在司法實踐中確立起來的，當(dāng)所需解決的重要問題涉及第三方的國際責(zé)任，且第三方的法律利益將構(gòu)成爭端的主題事項時，爭端當(dāng)事方或爭端解決機構(gòu)援引該原則排除管轄。貨幣黃金原則的適用有較嚴(yán)格的條件，之所以如此，是因為爭端解決機構(gòu)要通過行使管轄權(quán)對遞交給它的案件作出是非曲直的判決，同時也要維護那些沒有將案件遞交給它的國家的利益，嚴(yán)格條件下適用貨幣黃金原則可以平衡國家間的利益。貨幣黃金原則所涉第三方只能是國家；國際仲裁庭與國際法院一樣遵循國家同意原則，除非有強制情況，國際法院確立的貨幣黃金原則在國際仲裁中同樣適用；貨幣黃金原則適用中爭議比較大的問題是如何平衡貨幣黃金原則與對一切義務(wù)的關(guān)系，當(dāng)某一問題被識別為對一切義務(wù)時，不能將國際社會的法律利益從屬于單一國家的國家利益，否則，對一切義務(wù)就成為了空談。
關(guān)鍵詞：貨幣黃金原則；第三方；爭端解決；國際法院；國家同意