《當(dāng)代法學(xué)》2020年第1期目錄及摘要
•民法典編纂專題•
民法典家事財產(chǎn)法制的教育功能——以社會主義核心價值觀為價值理念的研究 馬新彥
論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的法律效果 朱廣新
民法典應(yīng)明確未登記不動產(chǎn)抵押合同的雙重債法效力——“特定財產(chǎn)保證論”的證成及展開 石冠彬
民法典編纂視野下土地經(jīng)營權(quán)概念及規(guī)則的妥當(dāng)構(gòu)造 謝瀟
騙取貸款罪的保護(hù)法益及其運用 張明楷
監(jiān)察法與刑法的關(guān)系梳理及其癥結(jié)應(yīng)對 陳偉
電子政務(wù)背景下行政許可程序的革新 宋華琳
論行政公益訴訟訴前程序的改革——以適度司法化為導(dǎo)向 王春業(yè)
我國企業(yè)登記形式審查制的社會福利損失 王妍
證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)：內(nèi)涵重釋與路徑展望 董坤
第三人轉(zhuǎn)述被告人有罪陳述的證據(jù)屬性及其使用問題 縱博
公益訴訟領(lǐng)域民事檢察權(quán)的運行現(xiàn)狀及優(yōu)化路徑 韓靜茹
論擬制自認(rèn)在我國的擴(kuò)張適用 王雪羽
論數(shù)字貿(mào)易背景下的個人隱私權(quán)保護(hù) 戴龍
•民法典編纂專題•
民法典家事財產(chǎn)法制的教育功能
——以社會主義核心價值觀為價值理念的研究
作者：馬新彥，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：法的教育功能是以它規(guī)范化、制度化的思想內(nèi)核、價值理念直接作用于人的思想意識，影響、引導(dǎo)、塑造人的價值觀、人生觀、道德觀、榮辱觀的積極的內(nèi)在效能�！渡鐣髁x核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》就是要在整個社會主義的法律體系之內(nèi)全面強(qiáng)化社會主義核心價值觀引領(lǐng)下法的教育功能，筑牢社會主義的思想道德基礎(chǔ)，提高全民族思想道德水平和社會道德風(fēng)尚。家庭是社會的細(xì)胞，是人生的第一個課堂，家風(fēng)是一個家庭的精神內(nèi)核，是社會風(fēng)氣的重要組成部分。以夫妻財產(chǎn)制與配偶繼承權(quán)為兩大主干交織、輻射而構(gòu)成的家事財產(chǎn)法律制度既應(yīng)合理地調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系，又應(yīng)緊密結(jié)合培育和弘揚社會主義核心價值觀，引導(dǎo)、培育人的道德品格，促進(jìn)家庭和諧，促進(jìn)家教、家風(fēng)建設(shè)，教育人們樹立正確的人生觀、價值觀、金錢觀、榮辱觀。在家庭財富相對匱乏時期確立的夫妻婚后所得共同制及配偶遺產(chǎn)的無限繼承等相關(guān)家事財產(chǎn)法律制度在家庭財富極大豐富的今天已經(jīng)顯現(xiàn)出教育功能的負(fù)面效應(yīng)，民法典應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為指引，以制度的創(chuàng)新改革為有效路徑，矯正家事財產(chǎn)法制教育功能的負(fù)面效應(yīng)。
關(guān)鍵詞：法的教育功能；婚后勞動所得共同制；遺產(chǎn)有限繼承；非常法定財產(chǎn)制
論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的法律效果
作者：朱廣新，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
內(nèi)容提要：《民法總則》第35條第1款第二句以除外規(guī)定的立法技術(shù)，確立了監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的原則與例外。處分包括事實上處分與法律上處分。非為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的事實上處分，構(gòu)成一般侵權(quán)行為，但在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上應(yīng)對監(jiān)護(hù)人作父母與其他監(jiān)護(hù)人的區(qū)分。以法律行為處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的，第35條第1款第二句應(yīng)理解為對代理處分的限制性規(guī)定，逾越法定限制的代理處分構(gòu)成無權(quán)代理。法定代理在構(gòu)造上迥異于意定代理與法人代表制度，被監(jiān)護(hù)人享有優(yōu)先于交易相對人的受保護(hù)地位。為兼顧相對人的交易安全，民法典對法定代理權(quán)的范圍、行使、限制或監(jiān)督作出明確規(guī)定，并把對被監(jiān)護(hù)人利益影響較大的法律上處分規(guī)定為須經(jīng)批準(zhǔn)的行為，比較合理。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)監(jiān)護(hù)；被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)；處分行為；法定代理；無權(quán)代理
民法典應(yīng)明確未登記不動產(chǎn)抵押合同的雙重債法效力
——“特定財產(chǎn)保證論”的證成及展開
作者：石冠彬，中國人民大學(xué)博士后科研流動站科研人員，海南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：未登記不動產(chǎn)抵押合同自成立時產(chǎn)生合同效力，但其不能有效設(shè)立抵押權(quán)的結(jié)論不適用于“房地一體”主義的情形。傳統(tǒng)民法學(xué)理論及司法實務(wù)認(rèn)為保證人必須以不特定財產(chǎn)提供保證擔(dān)保，導(dǎo)致?lián)７诸惽啡薄疤囟ㄘ敭a(chǎn)＋無優(yōu)先受償權(quán)”這一債權(quán)擔(dān)保類型，造成體系的不周延，有違私法自治精神，且于法無據(jù)�！睹穹ǖ浜贤幉莅�(二次審議稿)》關(guān)于保證合同內(nèi)涵的界定，為擔(dān)保人可以就特定財產(chǎn)提供保證擔(dān)保這一“特定財產(chǎn)保證論”的解釋結(jié)論提供了法律依據(jù)與制度空間，但更宜對此予以明文規(guī)定，且應(yīng)明確債權(quán)人可參照擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序直接申請實現(xiàn)特定財產(chǎn)之上的保證擔(dān)保權(quán)。通常情況下，未登記不動產(chǎn)抵押合同雖然不能有效設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)，但其構(gòu)成特定財產(chǎn)上的保證擔(dān)保，依法產(chǎn)生雙重債法效力:一方面，債權(quán)人有權(quán)請求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，既可要求其補(bǔ)辦抵押登記手續(xù)，也可對其主張違約損害賠償責(zé)任，但損害賠償?shù)姆秶缘盅何飪r值為限；另一方面，債權(quán)人有權(quán)直接根據(jù)抵押合同要求抵押人承擔(dān)保證責(zé)任，此時責(zé)任財產(chǎn)限于抵押物本身。
關(guān)鍵詞：未登記不動產(chǎn)抵押合同；意思表示；保證擔(dān)保；非典型擔(dān)保；違約責(zé)任
民法典編纂視野下土地經(jīng)營權(quán)概念及規(guī)則的妥當(dāng)構(gòu)造
作者：謝瀟，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：“三權(quán)分置”并非在集體土地所有權(quán)基礎(chǔ)上，將土地承包經(jīng)營權(quán)分置為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)。同時，土地經(jīng)營權(quán)也不是以土地承包經(jīng)營權(quán)為客體的權(quán)利用益物權(quán)。土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)被界定為，由集體土地所有權(quán)所派生的，以特定集體土地為客體，并以農(nóng)業(yè)性經(jīng)營為內(nèi)容的用益物權(quán)。在《民法典分則(草案)》的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)將土地經(jīng)營權(quán)作為獨立于土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)，以專章專節(jié)形式納入物權(quán)編的用益物權(quán)規(guī)范體系之中。
關(guān)鍵詞：“三權(quán)分置”；土地經(jīng)營權(quán)；集體土地所有權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)；用益物權(quán)；民法典
騙取貸款罪的保護(hù)法益及其運用
作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：對騙取貸款罪處罰范圍的合理確定，取決于對本罪保護(hù)法益的正確認(rèn)識。本罪的保護(hù)法益應(yīng)是貸款秩序，具體內(nèi)容包括金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)的所有權(quán)、信貸資產(chǎn)的安全，以及貸款使用的整體效益，貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過《刑法》第193條關(guān)于貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為的規(guī)定，來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為。根據(jù)《貸款通則》與《刑法》第193條的規(guī)定，《刑法》第175條之一規(guī)定的“欺騙”內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于就借款人身份、貸款用途、還款能力、貸款保證四個方面的欺騙。有足額擔(dān)保、案發(fā)前主動歸還本息、擔(dān)保人代為還款以及貸款到期日前具有還款能力等情形，并不一概阻卻騙取貸款罪的成立。
關(guān)鍵詞：騙取貸款罪；保護(hù)法益；實行行為
監(jiān)察法與刑法的關(guān)系梳理及其癥結(jié)應(yīng)對
作者：陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心主任。
內(nèi)容提要：監(jiān)察法的實施必然與刑法發(fā)生內(nèi)在關(guān)聯(lián)，此時需要進(jìn)一步梳理彼此間的關(guān)系，并為監(jiān)察全覆蓋動態(tài)推進(jìn)中癥結(jié)問題的解決提供可行性思路。監(jiān)察法作為憲法性法律的定位并不直接帶來優(yōu)位于刑法的特殊性，監(jiān)察法的貫徹實施與監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的行使，仍須遵循刑法的基本原則與罪刑規(guī)范的限制。在監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪及其實踐運行過程中，會面臨不同身份的混合性共犯、職務(wù)與非職務(wù)犯罪查處、監(jiān)察調(diào)查中的時效適用、監(jiān)察主體違法類型的刑責(zé)、職務(wù)犯罪與監(jiān)察管轄劃定等方面的問題，這些均是監(jiān)察法與刑法適用銜接中應(yīng)當(dāng)正視的癥結(jié)所在。此時，需要在仔細(xì)辨清職務(wù)犯罪案件復(fù)雜性的同時保證監(jiān)察法的順利實施，在不違反刑事法治原則的前提下助推監(jiān)察法反腐目標(biāo)的漸進(jìn)實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；刑法；職務(wù)犯罪
電子政務(wù)背景下行政許可程序的革新
作者：宋華琳，南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：信息與通信技術(shù)的興起，開啟了數(shù)字時代的行政法。電子政務(wù)構(gòu)成了行政程序制度創(chuàng)新的來源，有助于以符合效能原則的方式來實現(xiàn)行政許可任務(wù)。應(yīng)給予行政相對人對互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的拒絕權(quán)與選擇權(quán)，行政許可電子證照與紙質(zhì)證件應(yīng)具有同等法律效力。人工智能系統(tǒng)的引入、電子化許可規(guī)則的確立和自動化的信息處理過程，不能取代行政許可機(jī)關(guān)的裁量判斷，行政許可機(jī)關(guān)仍要承擔(dān)“個別情況考慮義務(wù)”應(yīng)保障行政相對人平等獲得行政許可服務(wù)的權(quán)利，保障行政相對人參與行政許可決定的程序權(quán)利，保障行政相對人的隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)不受侵犯。
關(guān)鍵詞：電子政務(wù)；行政許可；行政程序；人工智能治理；電子證照
論行政公益訴訟訴前程序的改革
——以適度司法化為導(dǎo)向
作者：王春業(yè)，河海大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：作為檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的必經(jīng)前置程序，訴前程序的意義在于為行政機(jī)關(guān)提供了自我糾正的機(jī)會、節(jié)約了司法資源、彰顯了檢察權(quán)謙抑性品格。但訴前程序仍存在諸多亟待解決的問題，推動訴前程序適度司法化勢在必行。構(gòu)建具有司法特征的訴前程序機(jī)制，可以改變檢察建議的單向性結(jié)構(gòu)和檢察監(jiān)督行政化的錯位格局。檢察權(quán)的司法屬性、特定領(lǐng)域檢察權(quán)司法化運行的成功經(jīng)驗以及行政公益訴訟訴前程序的實施成果，都為訴前程序適度司法化改革提供了重要依據(jù)。訴前程序適度司法化包括檢察權(quán)能的司法化和檢察權(quán)運行方式的司法化，具體體現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)保持中立地位、檢察人員相對獨立辦案、確立對審聽證程序等。
關(guān)鍵詞：適度司法化；訴前程序；行政公益訴訟
我國企業(yè)登記形式審查制的社會福利損失
作者：王妍，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：企業(yè)登記形式審查制降低了登記成本，提高了登記效率，但由于登記機(jī)關(guān)對申請材料不做實質(zhì)性審查，引發(fā)了大量的行政復(fù)議和行政訴訟，登記機(jī)關(guān)和人民法院疲于應(yīng)對，不得不投入更多的資源以解決形式審查所帶來的不真實問題。與此同時，形式審查也增加了市場交易中的不確定性，從而增加了交易成本。因此，企業(yè)登記形式審查制具有較高的社會成本，造成社會福利損失。所以，必須通過妥當(dāng)?shù)闹贫劝才艁硐庑问綄彶橹频呢?fù)外部性。
關(guān)鍵詞：企業(yè)登記；形式審查；外部性；社會成本
證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)：內(nèi)涵重釋與路徑展望
作者：董坤，最高人民檢察院檢察理論研究所研究員，訴訟法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是圍繞個罪中的定罪量刑問題就證據(jù)種類、表現(xiàn)形式乃至數(shù)量提出的具體要求。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是證明標(biāo)準(zhǔn)的下位概念，是對證明標(biāo)準(zhǔn)的實體條件的具體化。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是以審判為中心的訴訟制度改革背景下對證據(jù)裁判原則的貫徹，對于全面、及時地取證、查證和認(rèn)證都有重要意義。未來，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)定時應(yīng)避免“有罪推定”思維下選擇性取證現(xiàn)象的發(fā)生；考慮證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適度的開放性和外延的寬泛性，同時防止證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的過分形式化傾向；實現(xiàn)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與人工智能的適度融合，避免機(jī)械司法和辦案中的路徑依賴。
關(guān)鍵詞：證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；證明標(biāo)準(zhǔn)；以審判為中心；人工智能
第三人轉(zhuǎn)述被告人有罪陳述的證據(jù)屬性及其使用問題
作者：縱博，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：第三人轉(zhuǎn)述被告人有罪陳述可以發(fā)揮兩種證明作用，其一是直接證明被告人的犯罪事實；其二是證明被告人作出有罪陳述時的神態(tài)、行為、情境。在直接證明被告人的犯罪事實時，第三人轉(zhuǎn)述的被告人有罪陳述屬于一種傳來口供；在證明被告人作出有罪陳述的神態(tài)、行為、情境時，屬于普通的證人證言，但二者有時難以清晰區(qū)分。當(dāng)轉(zhuǎn)述用于直接證明被告人的犯罪事實時，不得作為被告人口供的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，否則就相當(dāng)于以口供補(bǔ)強(qiáng)口供；第三人證明被告人陳述的情態(tài)時，如果這種證明的獨立性較強(qiáng)，可以對被告人向該第三人作出的有罪陳述進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，但不能用于補(bǔ)強(qiáng)被告人的其它口供。第三人轉(zhuǎn)述被告人有罪陳述是否可以適用隱蔽性證據(jù)規(guī)則，要根據(jù)第三人獲知隱蔽性證據(jù)的來源、被告人和第三人的陳述是否受到污染而具體判斷。當(dāng)控方第三人通過非法手段讓被告人作出有罪供述并進(jìn)行轉(zhuǎn)述時，對這種轉(zhuǎn)述應(yīng)當(dāng)適用與偵查人員非法取證同樣的非法口供排除標(biāo)準(zhǔn)；未受國家機(jī)關(guān)指使或授權(quán)的第三人自行通過非法手段逼迫被告人作出有罪陳述，并將有罪陳述向偵查機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)述的，不必適用非法證據(jù)排除規(guī)則。對第三人轉(zhuǎn)述的證明力應(yīng)從轉(zhuǎn)述內(nèi)容本身、與其它證據(jù)的印證情況、第三人獲取被告人有罪陳述的過程等方面進(jìn)行判斷。對于控方第三人所轉(zhuǎn)述的被告人有罪陳述，必須謹(jǐn)慎判斷其真實性，不能輕易采信；而對于普通第三人轉(zhuǎn)述的被告人有罪陳述，則需區(qū)分情況判斷其真實性。
關(guān)鍵詞：第三人轉(zhuǎn)述；有罪陳述；口供補(bǔ)強(qiáng)
公益訴訟領(lǐng)域民事檢察權(quán)的運行現(xiàn)狀及優(yōu)化路徑
作者：韓靜茹，北京林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：2017年檢察民事公益訴訟的法典化確立及實踐領(lǐng)域的全面推行，為檢察民事公益訴訟的發(fā)展提供了新契機(jī)和新空間。通過對檢察民事公益訴訟之最新規(guī)范、實證數(shù)據(jù)和典型案例進(jìn)行系統(tǒng)梳理，發(fā)現(xiàn)其中存在著檢察機(jī)關(guān)地位模糊、規(guī)則凌亂粗疏、權(quán)能邊界不清、角色沖突混淆、附帶型訴訟規(guī)則缺位等問題。以現(xiàn)存問題的本質(zhì)成因為出發(fā)點，對檢察機(jī)關(guān)與其他民事公益訴權(quán)主體、法院、對方當(dāng)事人之間的內(nèi)外部關(guān)系進(jìn)行探究，能夠提煉出公益訴訟領(lǐng)域民事檢察權(quán)的基本運行準(zhǔn)則，即客觀合法原則、輔助性原則、有限適度干預(yù)原則等。在此基礎(chǔ)上，嘗試提出“權(quán)限分界、機(jī)構(gòu)分立、權(quán)能分類、程序分設(shè)、案件分流、關(guān)系銜接”的優(yōu)化方案，以期實現(xiàn)檢察民事公益訴訟的契合式構(gòu)建和精細(xì)化運行。
關(guān)鍵詞：民事公益訴訟；民事檢察權(quán)；運行現(xiàn)狀；基本規(guī)律；運行準(zhǔn)則
論擬制自認(rèn)在我國的擴(kuò)張適用
作者：王雪羽，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容提要：擬制自認(rèn)的制度趣旨在于縮小雙方當(dāng)事人的爭議范圍，集中開展審理活動以提高訴訟效率。大陸法系主要國家和地區(qū)的立法均對該制度進(jìn)行了類型化劃分，而我國的相關(guān)規(guī)范卻流于粗泛，導(dǎo)致當(dāng)事人攻防失衡、庭審效率低下等弊端。辯論主義及其修正以及集中審理的司法改革目標(biāo)為我國擬制自認(rèn)的擴(kuò)張適用提供了正當(dāng)性依據(jù)。具體而言，若一方當(dāng)事人在訴訟中已具體化其主張，而對方當(dāng)事人卻不具體化其爭執(zhí)，僅是單純否認(rèn)不說明理由，或者以不知道、不記得敷衍了事，甚至逃避庭審，均可發(fā)生自認(rèn)的法律效果，法官不必囿于“沉默型”擬制自認(rèn)的認(rèn)定與適用。與此同時，為鞏固擬制自認(rèn)的法律效果，經(jīng)法官闡明發(fā)生擬制自認(rèn)的效力后，當(dāng)事人不得在二審中復(fù)為爭執(zhí)。
關(guān)鍵詞：擬制自認(rèn)；限縮爭點；爭執(zhí)具體化；擴(kuò)張適用
論數(shù)字貿(mào)易背景下的個人隱私權(quán)保護(hù)
作者：戴龍，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：數(shù)字貿(mào)易的快速發(fā)展引發(fā)了諸如國家安全、個人隱私保護(hù)等諸多問題。目前一些國家通過采取源代碼加密、跨境數(shù)據(jù)流量限制、數(shù)據(jù)中心本地化等措施，加強(qiáng)數(shù)據(jù)流動監(jiān)管，但是這些措施不可避免地形成了數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的新型數(shù)字貿(mào)易壁壘，而且并沒能有效地阻止個人數(shù)據(jù)泄露等問題。歐盟通過制定«一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例»，試圖實現(xiàn)數(shù)字貿(mào)易和個人信息保護(hù)的協(xié)調(diào)發(fā)展，在世界范圍內(nèi)具有創(chuàng)設(shè)規(guī)則的典范意義。我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)近年來雖然獲得較快發(fā)展，但在個人隱私保護(hù)方面仍然有很大的改進(jìn)空間。長遠(yuǎn)來看，我國需要推動統(tǒng)一的個人信息保護(hù)立法，積極參與相關(guān)國際規(guī)則的制定，增強(qiáng)企業(yè)隱私保護(hù)責(zé)任和公民的維權(quán)意識，實現(xiàn)數(shù)字貿(mào)易和個人隱私保護(hù)的平衡發(fā)展。
關(guān)鍵詞：數(shù)字貿(mào)易；流量限制；個人隱私權(quán)；GDPR