目錄
【民法典編纂專題】
民法典視野下“本人沉默視為同意”規(guī)則的再造……冉克平
民法典繼承編草案的反思與重構(gòu)……李昊
人工智能生成發(fā)明的專利法之問……吳漢東
網(wǎng)絡(luò)聚合平臺(tái)深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的合理配置……黃匯 劉家會(huì)
黨政機(jī)構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)……林鴻潮
地方保護(hù)主義的司法抑制之困：中央化司法控制進(jìn)路的實(shí)證研究——以執(zhí)行涉外仲裁裁決內(nèi)部報(bào)告制度為切入視角……沈偉
國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)章草案的發(fā)展演變與中國的因應(yīng)……王勇
認(rèn)罪案件證明標(biāo)準(zhǔn)層次化研究——基于證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)理論的分析……秦宗文
新時(shí)代勞動(dòng)法的功能拓展與制度調(diào)適……謝德成
我國經(jīng)營者集中競爭評估審查因素的改造及完善路徑：以波特“五力模型”為基礎(chǔ)……王繼榮
實(shí)質(zhì)預(yù)備犯語境下宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的教義學(xué)重述……敬力嘉
論虛假訴訟的規(guī)范性質(zhì)與程序架構(gòu)……劉君博
利益衡量視角下行為保全適用條件研究……畢瀟瀟
【民法典編纂專題】
民法典視野下“本人沉默視為同意”規(guī)則的再造
內(nèi)容提要：《民法通則》第66條規(guī)定的“本人沉默視為同意”有三個(gè)意涵：“默示追認(rèn)說”雖因《合同法》催告規(guī)則的完善而被廢止，但“默示授權(quán)說”與“表見授權(quán)說”仍可證立。《民法總則》雖未沿襲該規(guī)則，但是“默示授權(quán)說”功能可被第140條的意思表示解釋規(guī)則所涵蓋；“表見授權(quán)說”則可被納入第172條構(gòu)成“容忍型表見代理”。容忍型表見代理的正當(dāng)性在于，因本人有意地以可歸責(zé)方式創(chuàng)造（如交付公章給行為人）或維系（如縱容行為人多次重復(fù)交易）行為人具有代理權(quán)的表象，而本人明知行為人無代理人卻不予否認(rèn)。鑒于交易第三人對權(quán)利外觀具有合理信賴，本人應(yīng)承受表見代理的法律效果。容忍型表見代理主要適用于商事交易。
關(guān)鍵詞：本人沉默；默示追認(rèn)；默示授權(quán)；容忍代理；表見代理；權(quán)利外觀責(zé)任
作者：冉克平（武漢大學(xué)法學(xué)院）
民法典繼承編草案的反思與重構(gòu)
內(nèi)容提要：現(xiàn)行《繼承法》制定于1985年，其所發(fā)揮的作用毋庸置疑，但是隨著法學(xué)理論的發(fā)展和我國社會(huì)情況的巨大變遷，《繼承法》中的諸多規(guī)定已不敷使用，亟待修正，而此次民法典編纂恰好為繼承法的修改提供了契機(jī)。在繼承編的立法過程中，既要把握住繼承編與民法典其他各編之間的關(guān)系，尤其是遺囑與法律行為之間的關(guān)系，也要在司法裁判的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化繼承編的相關(guān)規(guī)則，彌補(bǔ)法律漏洞，增強(qiáng)規(guī)則的可操作性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對繼承事件中各方主體利益的最佳保護(hù)。
關(guān)鍵詞：繼承法；繼承編；民法典編纂；立法建議
作者：李昊（北京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院暨法學(xué)院）
人工智能生成發(fā)明的專利法之問
內(nèi)容提要：人工智能在發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)中的作用類型和作用程度不盡相同，包括機(jī)器輔助生成明、人機(jī)合作生成發(fā)明和機(jī)器獨(dú)立生成發(fā)明。人工智能生成發(fā)明的代表性類型主要是基因編程、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、機(jī)器人科學(xué)家。人工智能技術(shù)的發(fā)展為專利法帶來諸多挑戰(zhàn)。一是人工智能生成發(fā)明的可專利主題。對于開放人工智能生成發(fā)明的專利申請，盡管存有爭議，但給予其專利保護(hù)是可以預(yù)見的世界潮流。當(dāng)下應(yīng)明確人工智能專利的排除領(lǐng)域，包括有悖公共秩序的發(fā)明、不屬于技術(shù)方案的發(fā)明等。二是人工智能專利權(quán)主體的界定�，F(xiàn)行專利法以“人類發(fā)明者中心主義”為基本原則，秉持人的主體性與智能機(jī)器客體性的基本立場。但是，人工智能從輔助人類創(chuàng)造到獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)造將會(huì)成為可能，未來法律似應(yīng)從發(fā)明人與專利權(quán)人“二元主體結(jié)構(gòu)”出發(fā)，承認(rèn)“機(jī)器發(fā)明人”這一法律事實(shí)，并參照職務(wù)發(fā)明專利、雇傭發(fā)明專利有關(guān)規(guī)定，賦予人工智能的投資人或雇主單位以專有權(quán)利。三是人工智能生成發(fā)明的可專利性標(biāo)準(zhǔn)。專利授權(quán)的條件，即新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的認(rèn)定，在人工智能時(shí)代都應(yīng)有所調(diào)整，例如新穎性標(biāo)準(zhǔn)中的“現(xiàn)有技術(shù)”判斷、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)中的“普通技術(shù)人員”識(shí)別、實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)中的“實(shí)際效果”評價(jià)等。
關(guān)鍵詞：人工智能生成發(fā)明；可專利主題；專利主體資格；專利判斷標(biāo)準(zhǔn)
作者：吳漢東（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）
網(wǎng)絡(luò)聚合平臺(tái)深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的合理配置
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)聚合平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任配置問題不僅關(guān)涉著作權(quán)人與聚合服務(wù)提供者之間的私權(quán)利益，也關(guān)乎整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的良性發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)聚合服務(wù)以深層鏈接技術(shù)為核心，判斷提供深層鏈接行為是否構(gòu)成作品提供行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)判定的關(guān)鍵。通過評析提供深層鏈接行為法律屬性諸種標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)深層鏈接的技術(shù)事實(shí)提出了“指示鏈接/提供鏈接”二分標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而結(jié)合二分標(biāo)準(zhǔn)與“法律標(biāo)準(zhǔn)”的合理因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)聚合服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)、分配雙方舉證責(zé)任，同時(shí)為平衡著作權(quán)保護(hù)、傳播技術(shù)創(chuàng)新與資訊共享之價(jià)值，在認(rèn)定平臺(tái)直接侵權(quán)責(zé)任時(shí)，應(yīng)為著作權(quán)人施加設(shè)置技術(shù)措施或“Robots協(xié)議”擇出機(jī)制，從而達(dá)致網(wǎng)絡(luò)聚合平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的合理配置。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)聚合平臺(tái)；深層鏈接；作品提供行為；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；責(zé)任配置
作者：黃匯（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）；劉家會(huì)（西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，重慶兩江新區(qū)翠云司法所）
黨政機(jī)構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)
內(nèi)容提要：黨政合并設(shè)立、合署辦公的機(jī)構(gòu)改革，對中國行政法理論和制度造成了沖擊。既有的行政法理論主張從形式標(biāo)準(zhǔn)入手，強(qiáng)調(diào)黨政融合機(jī)構(gòu)對外行使職權(quán)必須使用行政機(jī)關(guān)名義，但這僅解決了行政救濟(jì)問題，并不能回應(yīng)有關(guān)組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力運(yùn)行中的新問題。有學(xué)者提出從區(qū)分黨務(wù)、政務(wù)的視角進(jìn)行回應(yīng)，但并未厘清黨政融合機(jī)構(gòu)中黨、政角色分工的實(shí)質(zhì)。對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行政過程中的政治決策與法律執(zhí)行兩種不同性質(zhì)的活動(dòng)，由此確定黨、政兩者在行政過程中的職責(zé)分工。對于黨政融合機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)責(zé)“實(shí)”而不循“名”，堅(jiān)持運(yùn)用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分黨、政兩種角色及相應(yīng)的活動(dòng)空間，在此基礎(chǔ)上重構(gòu)行政主體、行政法的法律淵源、公共部門及其官員的責(zé)任分配等行政法基礎(chǔ)理論。
關(guān)鍵詞：黨政機(jī)構(gòu)融合；合并設(shè)立；合署辦公；行政法
作者：林鴻潮（中國政法大學(xué)法治政府研究院）
地方保護(hù)主義的司法抑制之困：中央化司法控制進(jìn)路的實(shí)證研究
——以執(zhí)行涉外仲裁裁決內(nèi)部報(bào)告制度為切入視角
內(nèi)容提要：2017年12月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報(bào)核問題的有關(guān)規(guī)定》，結(jié)束了我國對仲裁裁決司法審查程序適用超過二十余年的“內(nèi)外有別”雙軌制。為了抵制和克服地方法院在涉外仲裁裁決執(zhí)行程序中的地方保護(hù)主義，最高人民法院1995年頒布了《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）。按照《通知》的規(guī)定，待最高人民法院答復(fù)后，中級人民法院方可裁定不予執(zhí)行涉外或外國仲裁裁決。然而，這種內(nèi)部報(bào)告機(jī)制在約束地方保護(hù)主義方面的有效性還未能得到檢測。通過對公開渠道獲取的98份最高人民法院不予執(zhí)行復(fù)函的實(shí)證研究，探究這些不予執(zhí)行裁定是否存在地方保護(hù)主義或者抑制地方保護(hù)主義的傾向。最高人民法院的復(fù)函是基于下級法院已經(jīng)作出并逐級上報(bào)至最高人民法院請求批示的不予執(zhí)行的初步裁定作出的。盡管統(tǒng)計(jì)結(jié)果并未顯示出地方保護(hù)主義是阻礙涉外或者外國仲裁裁決在我國得到有效執(zhí)行的主要壁壘，但是這種內(nèi)部報(bào)告機(jī)制可能還具有其他功能。鑒于我國司法體系中不健全的上訴制度，它可以作為加強(qiáng)司法監(jiān)督的一種手段；同時(shí)，法院也能通過利用該內(nèi)部報(bào)告制度實(shí)現(xiàn)重要的政治目標(biāo)。在此層面上，剖析這種內(nèi)部報(bào)告制度的功能，不僅有助于考察中央化司法控制是如何發(fā)揮實(shí)際作用的，而且有助于考察在當(dāng)前司法改革的背景下，集權(quán)化司法改革措施的有效性和局限性。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行涉外或外國仲裁裁決；內(nèi)部報(bào)告制度；地方保護(hù)主義；中央化司法控制；實(shí)證研究。
作者：沈偉（上海交通大學(xué)法學(xué)院）
國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)章草案的發(fā)展演變與中國的因應(yīng)
內(nèi)容提要：在國際海底管理局的主持下以及各國的積極參與下，國際海底區(qū)域（以下簡稱“區(qū)域”）開發(fā)規(guī)章草案正在制定過程當(dāng)中。自2016年“區(qū)域”首個(gè)開發(fā)規(guī)章草案出臺(tái)到2018年以來，國際海底管理局每年都出臺(tái)一個(gè)開發(fā)規(guī)章草案。三年來開發(fā)規(guī)章草案在內(nèi)容方面不斷豐富，在結(jié)構(gòu)方面趨向合理，在重要事項(xiàng)方面不斷細(xì)化，但在某些事項(xiàng)上仍需要完善。開發(fā)規(guī)章草案的上述發(fā)展演變有著具體和深刻的原因。作為“區(qū)域”勘探合同的先驅(qū)投資者，中國正在積極參與開發(fā)規(guī)章的制定。中國應(yīng)當(dāng)立足于三年來“區(qū)域”開發(fā)規(guī)章草案的發(fā)展演變狀況，以及在重新審視中國既有意見和主張的基礎(chǔ)上，提出更多有價(jià)值的建議，從而深度參與并且逐步引領(lǐng)開發(fā)規(guī)章的制定。
關(guān)鍵詞：國際海底區(qū)域；開發(fā)規(guī)章；發(fā)展演變；原因分析
作者：王勇（華東政法大學(xué)）
認(rèn)罪案件證明標(biāo)準(zhǔn)層次化研究
——基于證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)理論的分析
內(nèi)容提要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，以控辯對抗為根基構(gòu)建的傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)理論面臨挑戰(zhàn)。證明標(biāo)準(zhǔn)僵化是歷次程序簡化改革效果不彰的根本因素，司法責(zé)任制改革事實(shí)上又不斷推高證明標(biāo)準(zhǔn)，從歷史經(jīng)驗(yàn)看，能否正確對待證明標(biāo)準(zhǔn)問題，將很大程度上影響著新《刑事訴訟法》確立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)踐成效。認(rèn)罪在一定范圍內(nèi)要求被告人責(zé)任自負(fù)，也要求重新認(rèn)識(shí)口供依賴問題，加之利益衡量與錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)的評估、證明標(biāo)準(zhǔn)的差異化在實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作，及國外認(rèn)罪案件證明標(biāo)準(zhǔn)差異化的經(jīng)驗(yàn)，有必要檢討我國一元化的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。由于缺乏對證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)的解析，以往討論證明標(biāo)準(zhǔn)層次化的主張面臨司法倫理與可行性難題。證明標(biāo)準(zhǔn)包含主客觀兩個(gè)方面，二者并不完全對應(yīng)，存在主線與輔線之別。我國證明標(biāo)準(zhǔn)的主線應(yīng)從客觀方面轉(zhuǎn)為主觀方面，這是探討證明標(biāo)準(zhǔn)層次化的基本前提。在堅(jiān)持主觀確信“不變”的同時(shí)，在認(rèn)罪與不認(rèn)罪案件、輕重不同的認(rèn)罪案件及特別類型的認(rèn)罪案件中，對客觀方面的證據(jù)印證程度應(yīng)區(qū)別對待，即證明標(biāo)準(zhǔn)層次化僅是客觀方面的層次化。通過類型化走向精準(zhǔn)化，應(yīng)是證明標(biāo)準(zhǔn)的未來之路。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；印證；證明標(biāo)準(zhǔn)；排除合理懷疑
作者：秦宗文（南京大學(xué)法學(xué)院）
新時(shí)代勞動(dòng)法的功能拓展與制度調(diào)適
內(nèi)容提要：經(jīng)濟(jì)全球化和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的興起，使得世界各國的勞動(dòng)關(guān)系結(jié)構(gòu)和形態(tài)發(fā)生變化，寬松的經(jīng)濟(jì)自由政策不斷地影響和推動(dòng)著勞動(dòng)法的變革和現(xiàn)代化。我國勞動(dòng)法既要因應(yīng)用工彈性化的趨勢，也要體現(xiàn)新時(shí)代中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的特色，重新定位勞動(dòng)法的功能，探求勞動(dòng)權(quán)利的精細(xì)化實(shí)現(xiàn)方式，塑造和諧誠信的勞動(dòng)法倫理和勞動(dòng)法文化，以發(fā)展權(quán)視角建構(gòu)和體現(xiàn)人力資源開發(fā)新功能，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)法的價(jià)值拓展和法律現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：功能拓展；制度調(diào)適；勞動(dòng)法；權(quán)利精準(zhǔn)；人力資源開發(fā)
作者：謝德成（西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
我國經(jīng)營者集中競爭評估審查因素的改造及完善路徑：以波特“五力模型”為基礎(chǔ)
內(nèi)容提要：經(jīng)營者集中競爭評估工作是一項(xiàng)充滿不確定性和挑戰(zhàn)的工作，我國《反壟斷法》施行十年以來，集中案例公告表明競爭評估工作在逐步完善的同時(shí)也存在不連貫性的問題，改進(jìn)后的波特“五力模型”較好地說明了競爭評估審查因素之間的關(guān)系，為完善競爭評估分析提供思路：我國經(jīng)營者集中競爭評估可以市場集中度的測量為開端性審查因素，以在位競爭分析為關(guān)鍵性審查因素，以市場進(jìn)入分析為抵消性審查因素，以非競爭政策考查為補(bǔ)充性審查因素。
關(guān)鍵詞：波特“五力模型”；市場集中度；在位競爭；市場進(jìn)入；非競爭政策
作者：王繼榮（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
實(shí)質(zhì)預(yù)備犯語境下宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的教義學(xué)重述
內(nèi)容提要：實(shí)質(zhì)預(yù)備犯是刑法為獨(dú)立處罰事實(shí)性預(yù)備行為設(shè)置的犯罪類型，具有獨(dú)立而確定的行為不法內(nèi)涵，具體表現(xiàn)為事實(shí)性預(yù)備行為與直接法益侵害結(jié)果之間的主、客觀規(guī)范連接，這一規(guī)范連接可被評價(jià)為法益侵害抽象危險(xiǎn)。實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的行為不法應(yīng)有具體、明確的規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，包括集體法益的適格性、事實(shí)性預(yù)備行為的適格性等客觀構(gòu)成要件要素，以及造成直接法益侵害的不法目的、對未來犯罪行為的考量等主觀構(gòu)成要件要素。實(shí)質(zhì)預(yù)備犯存在可罰的未遂，也存在可罰的幫助和教唆，但不存在可罰的預(yù)備。宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪應(yīng)屬實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，通過明確本罪的構(gòu)成要件要素可明確本罪的教義學(xué)邊界。
關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)預(yù)備犯；宣揚(yáng)恐怖主義；極端主義罪；構(gòu)成要件要素；教義學(xué)邊界
作者：敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院，信息管理學(xué)院）
論虛假訴訟的規(guī)范性質(zhì)與程序架構(gòu)
內(nèi)容提要：規(guī)范意義上的虛假訴訟僅指《民事訴訟法》第112條所調(diào)整的惡意串通式虛假訴訟。第112條的立法目的并非是為虛假訴訟的受害人提供救濟(jì)，而是通過懲罰相關(guān)行為維護(hù)司法秩序和權(quán)威，同時(shí)，立法目的也決定了第112條兼具強(qiáng)制措施與裁判規(guī)范的雙重性質(zhì)。法律效果決定了第112條應(yīng)當(dāng)在一定的程序架構(gòu)中實(shí)現(xiàn)，訴訟程序既可以為懲處虛假訴訟行為提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，也有助于突破當(dāng)事人構(gòu)建的“信息孤島”。通過準(zhǔn)確適用證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任以及具體證明方法，法院有能力在訴訟程序中查明虛假訴訟。
關(guān)鍵詞：虛假訴訟；惡意串通；強(qiáng)制措施；程序架構(gòu)
作者：劉君博（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
利益衡量視角下行為保全適用條件研究
內(nèi)容提要：行為保全作為民事臨時(shí)救濟(jì)措施，隱含著三重制度性的內(nèi)在矛盾。在裁定是否予以行為保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用利益衡量的方法，以當(dāng)事人的利益為起點(diǎn)，在社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上，對制度利益進(jìn)行綜合衡量，進(jìn)而重新審視行為保全的適用條件，并對其予以動(dòng)態(tài)化的排列組合：首先確定申請人遭受難以彌補(bǔ)損害的風(fēng)險(xiǎn)；其次權(quán)衡雙方的困境，重點(diǎn)考查被申請人因保全錯(cuò)誤而遭受的損害是否可以彌補(bǔ)；當(dāng)申請人遭受難以彌補(bǔ)損害的風(fēng)險(xiǎn)與被申請人遭受難以彌補(bǔ)損害的風(fēng)險(xiǎn)難分伯仲時(shí)，再引入對勝訴可能性的預(yù)估；除非有免除擔(dān)保的特殊情形，否則應(yīng)當(dāng)為強(qiáng)制擔(dān)保。通過明確適用順序，可以為司法裁量提供清晰思路，避免制度性矛盾的負(fù)面效應(yīng)，發(fā)揮制度功能的最優(yōu)價(jià)值。
關(guān)鍵詞：利益衡量；行為保全；適用條件；難以彌補(bǔ)的損害
作者：畢瀟瀟（煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院）