目錄
社會治理過度刑法化的隱憂……王強軍
我國醉駕的“嚴罰化”境遇及其結構性反思——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較……姜瀛
國家監(jiān)察與刑事司法的銜接機制研究……江國華
污染環(huán)境罪中“處置”行為的司法誤區(qū)與合目的性解讀……劉偉琦
民法典編纂“兩步走”思路之檢討……柳經(jīng)緯
論人工智能體法律人格的考量要素……彭誠信；陳吉棟
論敵意收購中大額持股變動違法之法律責任——基于證券監(jiān)管與司法裁判的實證研究……龔浩川
論責任保險金請求權時效制度——以責任保險為制度背景……潘紅艷
“忠誠折扣”的壟斷違法性判定——以利樂公司行政處罰案為材料……李俊峰
大數(shù)據(jù)語境下卡特爾發(fā)現(xiàn)的范式轉(zhuǎn)換……江山
從渉眾型經(jīng)濟犯罪案件看涉案財物的先期處置……李玉華
刑事立案前后電子取證規(guī)則銜接問題研究——以電子數(shù)據(jù)證據(jù)過程性為視角……裴煒
訴訟標的相對論：以程序保障論為視角……董昊霖
反思國際法上的“司法造法”問題……張華
外國判決承認與執(zhí)行語境下“送達抗辯”研究……張文亮
社會治理過度刑法化的隱憂
內(nèi)容提要：社會治理過度刑法化的隱憂主要表現(xiàn)在以下四個方面：（１）背離刑法的性質(zhì)，導致刑法擴張、其他部門法不揚。造成刑法和其他部門法“角色定位” 的混亂。（２）背離刑法的機能，強化社會保護而忽視人權保障。過度刑法化本身就是將不構成犯罪的行為作為犯罪進行懲罰，實質(zhì)上是通過“合法的”形式對公民的自由和權利造成侵害。（３）背離刑法的功能，導致社會管理手段的弱化。過度刑法化導致刑法擴張、其他部門法萎縮，自然的結局就是其他部門法的預防制度和預防機制的匱乏，并最終導致社會管理手段的弱化。（４）注重刑法實用主義，導致刑法庸俗化，刑法成為隨時都可以使用和適用的工具，工具主義思想泛濫，刑法威嚴掃地。
關鍵詞：過度刑法化；刑法功能；刑事處罰早期化；預防刑法
作者：王強軍（南開大學法學院）
我國醉駕的“嚴罰化”境遇及其結構性反思
——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較
內(nèi)容提要：醉駕入刑并未給我國帶來真正意義上的犯罪分層制度，但其刑罰“低配”的特點卻與我國固有的“厲而不嚴”的刑法結構不相協(xié)調(diào)。受重刑觀念影響，立法過程中嚴懲醉駕的民意延續(xù)到司法階段，裁判者選擇迎合而非“過濾”民意，醉駕被納入到固有的重刑刑法結構之中，面臨著“嚴罰化”境遇。從醉駕入刑之初至今的境遇演變來看，民間社會參與醉駕等輕微犯罪治理時極易出現(xiàn)結構錯位。民眾的嚴罰意愿過度介入輕微犯罪的刑事司法環(huán)節(jié)，導致“嚴罰化”與監(jiān)禁刑依賴，進而限制了民間社會在輕微犯罪治理中的“行動”空間，而國家司法資源過多地消耗在輕微犯罪。醉駕的中國境遇反映出刑事政策的民粹化，表面上合民意，實質(zhì)上卻影響到社會參與意義上的“社會效果”，應予以檢討。
關鍵詞：醉駕；刑法結構；刑事政策；民粹化
作者：姜瀛（大連理工大學法律系）
國家監(jiān)察與刑事司法的銜接機制研究
內(nèi)容提要：監(jiān)察機關對職務犯罪的調(diào)查權及其行使程序具有刑事司法的基本屬性。鑒于其所適用法律為《監(jiān)察法》，而職務犯罪的公訴和審判程序則主要適用《刑事訴訟法》，由此產(chǎn)生了《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》兩法銜接之課題。為因應兩法銜接之現(xiàn)實需求，《刑事訴訟法》于2018年10月進行了修改，對職務犯罪調(diào)查、審查起訴和審判等程序作了針對性調(diào)整，為線索移送、工作協(xié)助配合、證據(jù)銜接或轉(zhuǎn)化、案件移送與審查等兩法銜接核心議題的解決提供了基礎性的法律依據(jù)。但法律之調(diào)整尚不足以滿足司法實踐的需要，國家監(jiān)察委員會應當適時出臺《監(jiān)察法》的監(jiān)察解釋，為兩法銜接程序和機制提供細則化和可操作性的法律規(guī)范。
關鍵詞：兩法銜接；線索移交；工作配合；證據(jù)銜接；移送審查
作者：江國華（武漢大學法學院，國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
污染環(huán)境罪中“處置”行為的司法誤區(qū)與合目的性解讀
內(nèi)容提要：根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，污染環(huán)境罪既是結果犯，也是實害犯。然而，司法解釋卻將某些尚未污染環(huán)境質(zhì)量以及污染未達到嚴重程度的非法處置行為解釋為“嚴重污染環(huán)境”，受此影響，部分司法實踐將以上兩種情形的非法處置行為認定為污染環(huán)境罪。應當以保護法益指導非法處置行為的解釋與認定。以人本主義法益觀為立場，宜將污染環(huán)境罪的法益限定為對人身、財產(chǎn)權益以及生產(chǎn)生活秩序具有重大影響的環(huán)境利益。非法“處置”是指非法利用或處理有害物質(zhì)，使有害物質(zhì)置于外部環(huán)境，并侵犯對人身、財產(chǎn)權益以及生產(chǎn)生活秩序具有重大影響的環(huán)境利益的行為，對其認定時，應當判斷處置行為是否導致有害物質(zhì)置于外部生態(tài)環(huán)境，以及是否達到侵犯或威脅人身、財產(chǎn)權益以及生產(chǎn)生活秩序的程度，只有齊備上述兩個條件，才能對處置型污染環(huán)境罪作出肯定性的認定。我國現(xiàn)有的環(huán)境質(zhì)量評價標準為上述兩個條件的判定提供了可操作的標準。
關鍵詞：處置型污染環(huán)境罪；處置；嚴重污染環(huán)境；保護法益；實質(zhì)解釋
作者：劉偉琦（貴州民族大學法學院）
民法典編纂“兩步走”思路之檢討
內(nèi)容提要：我國民法典編纂采取了“兩步走”的思路，先編纂總則，后編纂分則。但由于未做足民法典整體設計的功課，目前的實際效果并不理想，法典化的目標將難以達到。有必要對“兩步走”思路進行修正，回到法典化的目標上來，在既定的民商合一制和“總分”結構的法典體例的基礎上，完善民法典的整體設計，對總則編和分則各編草案進行系統(tǒng)的整合，以期形成一部體系性的民法典。
關鍵詞：民法典；民法典編纂；立法思路
作者：柳經(jīng)緯（中國政法大學比較法學研究院，司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
論人工智能體法律人格的考量要素
內(nèi)容提要：是否賦予人工智能體法律人格，對外是研發(fā)與運用人工智能的前提，對內(nèi)則是確立人工智能體權利、義務乃至責任的基礎。這一問題本質(zhì)上取決于如何平衡開發(fā)者、制造商、所有者、使用者以及第三人（受害人）等主體之間的利益關系。當下學界所持的人工智能體主體說與客體說均有其缺陷。法律應基于主體資格的一般要件原理，即實質(zhì)要件與形式要件的滿足，來判斷人工智能體主體資格應否以及如何具體賦予。具體說來，人工智能體是否具有特定的意志能力以及相對獨立的財產(chǎn)是判斷其應否具有主體資格的實質(zhì)要件；采用何種認可原則，如準則設立模式，則是為其找尋滿足主體資格的合適形式要件。
關鍵詞：人工智能體；法律人格；意志能力；物質(zhì)性條件；準則主義
作者：彭誠信；陳吉棟（上海交通大學凱原法學院；上海大學法學院）
論敵意收購中大額持股變動違法之法律責任
——基于證券監(jiān)管與司法裁判的實證研究
內(nèi)容提要：敵意收購增多使大額持股變動違法的法律責任受到關注。以往監(jiān)管者主要適用違反披露規(guī)則的法律責任對行為人進行處罰，但處罰較輕，難以阻嚇違法。因此，許多學者提出應長期限制違法者的表決權。然而，通過實證研究可發(fā)現(xiàn)這種觀點并不適當。從事實層面看，大額持股變動違法的主要類型是違法減持和不以獲得控制權為目的的違法增持，此種規(guī)制措施對其沒有效果。從法律層面看，大額持股變動違法應定性為交易問題，而非組織問題。然而，“長期限制表決權”是解決組織問題的典型措施。相關司法實踐表明，這種問題屬性與措施功能的錯配，不僅難以解決眼前問題，還會引發(fā)更大的危害。實際上，大額持股變動違法也可適用違反慢走規(guī)則之“罰款”責任，其更適配于此類行為的問題屬性，而且實踐效果良好。
關鍵詞：大額持股變動違法；敵意收購；長期限制表決權；慢走規(guī)則；實證研究
作者：龔浩川（北京大學法學院）
論責任保險金請求權時效制度
——以責任保險為制度背景
內(nèi)容提要：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋 （四）》第18條的核心問題在于，在理賠確定日之前，時效尚未起算，該請求權無法實現(xiàn)，或該訴權無法行使。應當遵循我國1995年《保險法》的規(guī)定，依據(jù)責任保險金請求權消滅時效進行規(guī)制。同時，將我國《民法總則》中規(guī)定的20年長期時效作為責任保險金時效制度的一般規(guī)定。投保責任保險的目的中包含被保險人轉(zhuǎn)嫁糾紛處理過程紛擾的需求，我國現(xiàn)行的責任保險制度未顯現(xiàn)被保險人的這一合同目的。應當規(guī)定保險人參與被保險人和第三人責任認定過程的抗辯制度，規(guī)定保險人參與被保險人和第三人達成和解協(xié)議過程的和解參與制度。
關鍵詞：責任保險；責任保險金請求權；消滅時效；保險人抗辯義務；保險人和解參與義務
作者：潘紅艷（吉林大學法學院）
“忠誠折扣”的壟斷違法性判定
——以利樂公司行政處罰案為材料
內(nèi)容提要：忠誠折扣是賣方為激勵買方購買特定數(shù)量或比例的商品而提供折讓的一種定價機制，具有穩(wěn)定賣方商品銷量、降低買方采購成本、加劇同業(yè)競爭的積極作用，也可能產(chǎn)生市場封鎖效應并具有反壟斷法意義上的違法性。利樂折扣案的結論缺乏充分的數(shù)據(jù)和理據(jù)支持，但與歐盟傳統(tǒng)的形式主義判定范式吻合。美國的效果主義范式重視合理性分析，但對競爭執(zhí)法資源的消耗較大。我國對忠誠折扣違法性的判定，應以反競爭效果的經(jīng)濟學分析為基礎，通過程序法規(guī)則和實體法標準的類型化設置，實現(xiàn)形式主義與效果主義的靈活統(tǒng)一。
關鍵詞：忠誠折扣；壟斷；范式
作者：李俊峰（上海大學法學院）
大數(shù)據(jù)語境下卡特爾發(fā)現(xiàn)的范式轉(zhuǎn)換
內(nèi)容提要：卡特爾反壟斷規(guī)制的起點是發(fā)現(xiàn)協(xié)議、決定或協(xié)同行為的證據(jù)。傳統(tǒng)的發(fā)現(xiàn)范式由內(nèi)部瓦解和外部突破兩方面構成。當前，主要法域?qū)捗庵贫纫蕾嚿钪�，造成卡特爾發(fā)現(xiàn)范式的結構失衡。大數(shù)據(jù)時代的到來，促使對因果關系和相關關系的重估，導致卡特爾發(fā)現(xiàn)范式的變遷，進而為外部突破路徑的優(yōu)化帶來契機。據(jù)此，法律的適用應當在三個層次展開：在市場競爭狀況篩查層面，作出市場競爭總體狀況的評估；在企業(yè)行為數(shù)據(jù)歸集層面，通過企業(yè)行為的動態(tài)觀測和數(shù)據(jù)挖掘作出證據(jù)相關性的分析，作為確立因果關系的基礎；在市場情境層面，設計異常數(shù)據(jù)信號預警機制，初篩符合條件的案件。
關鍵詞：壟斷協(xié)議；卡特爾發(fā)現(xiàn)；大數(shù)據(jù)；范式轉(zhuǎn)換
作者：江山（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）
從渉眾型經(jīng)濟犯罪案件看涉案財物的先期處置
內(nèi)容提要：隨著社會的快速發(fā)展，電信網(wǎng)絡詐騙、非法集資、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪等新型渉眾型經(jīng)濟犯罪案件越來越多，涉案財物數(shù)量之巨、種類之多、價值之大早已超出了傳統(tǒng)上人們對涉案財物的印象。對涉案財物保值增值是社會發(fā)展的要求，對渉眾型經(jīng)濟犯罪的涉案財物進行先期處置十分緊迫。涉案財物先期處置是保護個人財產(chǎn)權的需要，是保護社會財富、節(jié)約社會資源的需要；是維護社會穩(wěn)定的需要。我國涉案財物先期處置面臨的主要問題是觀念上的模糊認識、立法上過于原則與保守、執(zhí)法上的謹慎。應當從范圍、條件、啟動、裁定、處置程序和救濟等方面對涉案財物先期處置進行立法完善。
關鍵詞：涉眾型經(jīng)濟犯罪；涉案財物；先期處置；案前狀態(tài)規(guī)則
作者：李玉華（中國人民公安大學法學院）
刑事立案前后電子取證規(guī)則銜接問題研究
——以電子數(shù)據(jù)證據(jù)過程性為視角
內(nèi)容提要：刑事訴訟法及相關司法解釋在規(guī)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)偵查取證規(guī)則的同時，對于行政執(zhí)法階段以及犯罪初查階段的證據(jù)效力也予以確認，但三階段在具體取證規(guī)則方面存在較大差異�；陔娮訑�(shù)據(jù)證據(jù)效力與證據(jù)內(nèi)容的雙重過程性，這種差異不可避免損及電子數(shù)據(jù)的真實性與完整性，并引發(fā)后續(xù)刑事司法裁判過程中的審查認定困難�；谛畔⑸芷诶碚�，通過區(qū)分電子數(shù)據(jù)首次接觸行為與后續(xù)處理行為，在此基礎上明確并協(xié)調(diào)電子數(shù)據(jù)在刑事立案前后三階段的取證、保管與傳輸規(guī)則，有助于弱化取證規(guī)則差異對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的負面影響，從而從程序規(guī)則層面實現(xiàn)電子取證的不同主體、不同階段之間的協(xié)同運作。
關鍵詞：電子數(shù)據(jù)證據(jù)；過程性；信息生命周期；證據(jù)規(guī)則銜接
作者：裴煒（北京航空航天大學）
訴訟標的相對論：以程序保障論為視角
內(nèi)容提要：隨著民事糾紛的日益復雜化，一體化的訴訟標的論已經(jīng)疲于應對。訴訟標的相對論在指導訴訟主體行為方式、評價程序效果方面可以對一體化之訴訟標的論起到有效的補充作用。無論是作為行為規(guī)范還是評價規(guī)范，訴訟標的相對論均有存在的空間和必要。訴訟標的相對論陣營內(nèi)部也有很多不同的觀點。以程序保障論為視角，訴訟標的相對論可以為我國實定法的解釋提供新的思路。具體而言，其可以為重復訴訟的識別提供行為規(guī)范和評價規(guī)范的依據(jù)，為既判力客觀范圍的確定及說理提供理論支持。訴訟標的相對論還可以通過自身的彈性，協(xié)調(diào)系爭利益、訴訟經(jīng)濟以及既判力客觀范圍之間的關系，起到分配程序資源的作用。
關鍵詞：訴訟標的論；程序保障；既判力客觀范圍；一事不再理；訴訟經(jīng)濟
作者：董昊霖（上海交通大學凱原法學院）
反思國際法上的“司法造法”問題
內(nèi)容提要：在國際法趨于“司法化”的背景下，國際法上的“司法造法”問題日益凸顯。國際司法裁決固有的創(chuàng)造性意味著“功能性司法造法”之存在無法絕然回避。由于突破爭端當事方的法律預期和超越正常的司法職能，“司法造法”與生俱來的正當性赤字注定了國際司法機構的造法活動需藉“解釋和適用法律”之名以合法化。掩飾方法不外乎：條約解釋、證成國際習慣法規(guī)則、導入一般法律原則，乃至徑直填補法律漏洞。然而，國際法上“因循先例原則”的缺失、國家意志的決定性作用，以及國際司法機構脆弱和有限的管轄權，加之特定的造法情境，制約著“功能性司法造法”向“規(guī)范性司法造法”的自然過渡。國際法上的“司法造法”因此是一個回應型、漸進式、累積性和反復化的動態(tài)進程。除非在程序和結果方面符合公平和正義原則，或者嗣后獲得國際社會的廣泛認可，否則“司法造法”難免正當性方面的指摘。
關鍵詞：功能性司法造法；規(guī)范性司法造法；正當性赤字；國際司法裁決
作者：張華（南京大學法學院）
外國判決承認與執(zhí)行語境下“送達抗辯”研究
內(nèi)容提要：外國判決的承認與執(zhí)行是當今國際民商事糾紛解決中的重要議題，然而各國在該領域的合作及成果十分有限。在外國判決承認與執(zhí)行的立法與司法實踐中，“送達抗辯”成為一項最顯著的拒絕承認與執(zhí)行理由，其合理適用成為增進判決在國家間流動的關鍵因素。送達抗辯的架構應圍繞其基本要素而展開，這主要包括送達對象、送達客體及送達方式等，更為關鍵的是送達質(zhì)量，特別是缺席審理的情形之下，應確保當事人答辯機會的有效實現(xiàn)。我國有關送達抗辯的國內(nèi)立法及司法實踐相對滯后，雙邊條約體系亦不完善。2017年9月12日，我國簽署了在外國判決承認與執(zhí)行領域具有重大國際影響的《選擇法院協(xié)議公約》，該公約對送達抗辯做了明確、合理的規(guī)定。借鑒域外經(jīng)驗，確立合理的送達抗辯標準，是完善中外判決承認與執(zhí)行體系的基本要求。
關鍵詞：送達；外國判決；承認與執(zhí)行
作者：張文亮（中國人民大學法學院、未來法治研究院）