要 目
論數(shù)字權(quán)利的憲法保護(hù)
莫紀(jì)宏 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士
目 次
一、數(shù)字權(quán)利的權(quán)利結(jié)構(gòu)和權(quán)利形態(tài)
二、數(shù)字權(quán)利的法益特征及其權(quán)利屬性
三、數(shù)字權(quán)利憲法保護(hù)的制度可能性
四、數(shù)字人權(quán)合法性證成及作為新一代人權(quán)的社會(huì)意義
五、發(fā)展保護(hù)數(shù)字權(quán)利的法律制度
摘 要 數(shù)字權(quán)利是法學(xué)界日漸關(guān)注的一個(gè)權(quán)利概念，并且與數(shù)字權(quán)利含義相近的數(shù)據(jù)權(quán)利、算法權(quán)利、信息權(quán)利等也得到了廣泛的學(xué)術(shù)探討。數(shù)字權(quán)利能否作為一種新穎的權(quán)利概念進(jìn)入傳統(tǒng)法學(xué)構(gòu)建的權(quán)利制度體系，特別是數(shù)字權(quán)利能否以數(shù)字人權(quán)的形式進(jìn)入憲法保護(hù)的視野，這些問題都有待從法理上給予嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)證明。從目前數(shù)字權(quán)利的權(quán)利形態(tài)來看，數(shù)字權(quán)利的性質(zhì)仍然停留在集合性權(quán)利概念的階段，并且附著在其他權(quán)利內(nèi)涵中，涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)等國(guó)家治理和社會(huì)治理的各個(gè)領(lǐng)域。數(shù)字權(quán)利與數(shù)據(jù)權(quán)利、算法權(quán)利、信息權(quán)利具有密切的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)中的民事權(quán)利和公法上的權(quán)利所保護(hù)的法益具有制度上的補(bǔ)充性。為了進(jìn)一步推動(dòng)數(shù)字權(quán)利在未來社會(huì)有效地進(jìn)入法律制度中，特別是要獲得憲法上的有力保護(hù)，必須不斷提升政府在發(fā)展數(shù)字技術(shù)方面的主導(dǎo)權(quán)和保障數(shù)字人權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的行為能力。數(shù)字權(quán)利的權(quán)利屬性彌補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)視野下權(quán)利理論的不足，對(duì)于構(gòu)建“第四代人權(quán)”理論具有非常重要的參考意義。
關(guān)鍵詞 數(shù)字權(quán)利 數(shù)據(jù)權(quán)利 算法權(quán)利 憲法保護(hù) 基本權(quán)利 憲法權(quán)利
公共數(shù)據(jù)概念的擴(kuò)張及其檢討
王錫鋅 北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法研究中心教授，法學(xué)博士
王融 北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法研究中心研究人員
目 次
一、問題：公共數(shù)據(jù)概念的亂象
二、“公共數(shù)據(jù)”外延擴(kuò)展的軌跡及內(nèi)在動(dòng)力
三、數(shù)據(jù)共享開放制度中的“公共數(shù)據(jù)”內(nèi)涵及外延
四、數(shù)據(jù)要素流通與數(shù)據(jù)共享開放的二元邏輯
五、結(jié)論
摘 要 在我國(guó)數(shù)據(jù)開放流通制度建設(shè)中，作為基礎(chǔ)性概念的“公共數(shù)據(jù)”存在內(nèi)涵不清、外延模糊的問題。公共數(shù)據(jù)最初指政府?dāng)?shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)，其內(nèi)涵呈現(xiàn)出公共機(jī)構(gòu)主體和行政職權(quán)行為“雙要素”屬性。但由于受到數(shù)據(jù)要素流通利用政策話語(yǔ)的影響，公共數(shù)據(jù)概念呈現(xiàn)出明顯的擴(kuò)張化態(tài)勢(shì)�！肮矓�(shù)據(jù)”由原來所指的“公共的”數(shù)據(jù)，擴(kuò)展為“具有公共價(jià)值的”數(shù)據(jù)，由此，企業(yè)、社會(huì)機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)可能被納入公共數(shù)據(jù)開放制度的調(diào)整范圍。然而，在數(shù)據(jù)開放制度背景下，政務(wù)部門及具有公共職能組織的“公共的”數(shù)據(jù)，與企業(yè)所有但具有公共價(jià)值的數(shù)據(jù)存在不同的制度邏輯。政務(wù)數(shù)據(jù)開放所遵循的主要是“政治邏輯”，而企業(yè)等組織的數(shù)據(jù)流通應(yīng)遵循“經(jīng)濟(jì)邏輯”，二者不應(yīng)混同。在國(guó)家構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度，發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用，并已經(jīng)將“公共數(shù)據(jù)”明確作為一種獨(dú)立的數(shù)據(jù)類型的大背景下，數(shù)據(jù)開放制度的建構(gòu)需要考慮不同類型數(shù)據(jù)及其開放邏輯。為了促進(jìn)數(shù)據(jù)要素流通而擴(kuò)展公共數(shù)據(jù)的外延，將模糊數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)的政府—市場(chǎng)邊界，導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)共享開放的公法義務(wù)規(guī)則沖擊數(shù)據(jù)要素流通的市場(chǎng)邏輯，非但不能促進(jìn)存量數(shù)據(jù)要素流通，反而會(huì)抑制數(shù)字要素市場(chǎng)主體的數(shù)據(jù)生產(chǎn)動(dòng)力。
關(guān)鍵詞 公共數(shù)據(jù) 政務(wù)數(shù)據(jù) 共享開放 數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)
數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法的內(nèi)在邏輯和基本模式
劉小妹 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所研究員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法治宣傳教育與公法研究中心主任，法學(xué)博士
目 次
一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法的事實(shí)邏輯
二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法的規(guī)范邏輯
三、我國(guó)數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法的基本模式
摘 要 數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)符合數(shù)字和法治的雙重邏輯，是技術(shù)進(jìn)步與法律變革良性互動(dòng)的結(jié)果。一方面，數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法要尊重和回應(yīng)數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)價(jià)值、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)屬性和底層邏輯，加強(qiáng)法律規(guī)范與數(shù)字技術(shù)規(guī)范、數(shù)字市場(chǎng)規(guī)范等數(shù)字經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)則的交互和融合；另一方面，數(shù)字經(jīng)濟(jì)對(duì)所有權(quán)制度、權(quán)力的科層分工結(jié)構(gòu)和“權(quán)利—權(quán)力”二元結(jié)構(gòu)等現(xiàn)代法治的重要基礎(chǔ)產(chǎn)生了影響和沖擊，數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法將在平衡個(gè)人與國(guó)家、用戶與企業(yè)、政府與市場(chǎng)、發(fā)展與安全、國(guó)內(nèi)與國(guó)際等多重價(jià)值目標(biāo)的同時(shí)，推進(jìn)法治的革新。基于形式邏輯一致性與價(jià)值目標(biāo)統(tǒng)一性要求，數(shù)字經(jīng)濟(jì)立法必須創(chuàng)新立法體制機(jī)制，回應(yīng)數(shù)據(jù)流動(dòng)性、數(shù)字經(jīng)濟(jì)泛在融合性下數(shù)字治理對(duì)權(quán)力科層分工結(jié)構(gòu)的沖擊，從分散立法、地方立法模式向中央立法、綜合立法模式轉(zhuǎn)變，加快構(gòu)建由基礎(chǔ)性立法、領(lǐng)域立法、區(qū)域協(xié)同立法和地方立法組成的立法體系，以更加協(xié)調(diào)、系統(tǒng)、完備的法律規(guī)則為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)提供法治保障。
關(guān)鍵詞 數(shù)據(jù)價(jià)值 數(shù)據(jù)權(quán)利 數(shù)字經(jīng)濟(jì) 立法模式
數(shù)字時(shí)代刑事證據(jù)開示制度之重塑
鄭 曦 北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
目 次
一、問題的提出
二、數(shù)字時(shí)代下刑事證據(jù)開示制度面臨的挑戰(zhàn)
三、刑事證據(jù)開示制度應(yīng)對(duì)數(shù)字時(shí)代挑戰(zhàn)的基本思路
四、我國(guó)刑事證據(jù)開示的制度重塑
摘 要 刑事證據(jù)開示制度具有獨(dú)特價(jià)值，但在數(shù)字時(shí)代下面臨數(shù)據(jù)難獲取、算法不公開、算力不對(duì)等等方面的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)與刑事訴訟整體的數(shù)字化、智能化轉(zhuǎn)型相關(guān)，但可能給許多重要價(jià)值的實(shí)現(xiàn)帶來不利影響。為此需處理好“順應(yīng)時(shí)代潮流與堅(jiān)守本初目的”“追訴犯罪需求與權(quán)利保障要求”“司法權(quán)行使與企業(yè)商業(yè)利益”這三對(duì)關(guān)系，遵循單向開示、全面開示、誠(chéng)實(shí)信用等原則，重塑我國(guó)的刑事證據(jù)開示制度。具體而言，可以通過賦予辯方閱卷權(quán)和數(shù)據(jù)訪問權(quán)的雙重?cái)?shù)據(jù)獲取保障、規(guī)定適度的算法公開、允許辯方就數(shù)據(jù)處理等技術(shù)工作尋求外部專業(yè)幫助以提升算力等方式，應(yīng)對(duì)數(shù)字時(shí)代給刑事證據(jù)開示制度帶來的挑戰(zhàn)，使其保障辯護(hù)權(quán)利、塑造訴訟結(jié)構(gòu)、提升司法效率的制度價(jià)值得以繼續(xù)發(fā)揮。
關(guān)鍵詞 刑事證據(jù)開示 數(shù)字時(shí)代 數(shù)據(jù) 算法 算力
區(qū)塊鏈智能合約中個(gè)人信息安全的法律保護(hù)
李 晗 北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
目 次
一、區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)結(jié)構(gòu)與個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)在沖突
二、區(qū)塊鏈智能合約與個(gè)人信息保護(hù)制度的適配失衡
三、區(qū)塊鏈智能合約個(gè)人信息保護(hù)中“技”與“法”的協(xié)同
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 區(qū)塊鏈已上升到國(guó)家戰(zhàn)略高度，借助智能合約技術(shù)，區(qū)塊鏈迅速運(yùn)用在更多領(lǐng)域，區(qū)塊鏈智能合約的發(fā)展與普及已成大勢(shì)所趨。區(qū)塊鏈智能合約與傳統(tǒng)合同相比具有自動(dòng)性、去中心化、匿名性和不可撤銷性的特點(diǎn)，這讓區(qū)塊鏈技術(shù)在保護(hù)個(gè)人信息方面起到了積極作用，但也不可避免地導(dǎo)致信息安全監(jiān)管難度增大、個(gè)人信息難以被控制和被更正、用戶隱私安全受到嚴(yán)重威脅。遞進(jìn)詮釋區(qū)塊鏈智能合約語(yǔ)境下的個(gè)人信息權(quán)，分析其去中心化、匿名性、不可撤銷性、可追溯性等特征給個(gè)人信息安全保護(hù)帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，能夠破解區(qū)塊鏈智能合約中個(gè)人信息安全保護(hù)的制度困境，我們應(yīng)明確區(qū)塊鏈智能合約中個(gè)人信息安全保護(hù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)建多元化個(gè)人信息安全監(jiān)管模式、完善私鑰保護(hù)法律制度、建立個(gè)人信息有效更改機(jī)制、增加預(yù)先承諾監(jiān)管制度，以完善區(qū)塊鏈智能合約中個(gè)人信息安全的法律保護(hù)。
關(guān)鍵詞 區(qū)塊鏈 智能合約 個(gè)人信息 私鑰保護(hù)
股東合意的結(jié)構(gòu)體系
葛偉軍 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
目 次
一、具有公司法意義的股東合意
二、股東合意的呈現(xiàn)方式
三、股東合意的實(shí)定法考察
四、分層遞進(jìn)的層次結(jié)構(gòu)
五、結(jié)論
摘 要 具有公司法意義的股東合意，是公司賴以存在的基礎(chǔ)。股東合意通常呈現(xiàn)為公司章程、股東會(huì)決議或者股東協(xié)議，三者雖然各有其功能，但是相互聯(lián)系、相互影響。立法者任意將其中兩者并列，會(huì)造成事后選擇競(jìng)爭(zhēng)的問題，即股東在考慮法律規(guī)定、擬議事項(xiàng)以及行事成本的基礎(chǔ)上，會(huì)理性地選擇對(duì)自己有利的呈現(xiàn)方式。股東合意在公司法中可以分為四個(gè)層次，從上而下分層遞進(jìn)：會(huì)議決議、書面決議、全體股東簽訂的協(xié)議以及非正式的全體股東一致同意。越往下，越重實(shí)質(zhì)而輕程序。應(yīng)當(dāng)在公司法中完善股東合意的結(jié)構(gòu)體系，為股東參與公司治理提供更豐富、更靈活的途徑。
關(guān)鍵詞 股東合意 公司章程 股東會(huì)決議 全體股東簽訂的協(xié)議 非正式的全體股東一致同意
我國(guó)無限額罰金刑的程序分析與應(yīng)對(duì)
——從詐騙罪切入
張 棟 華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授，法學(xué)博士
韓卓韋 上海市人民檢察院檢察官助理，華東政法大學(xué)博士研究生
目 次
一、問題的提出
二、我國(guó)無限額罰金刑的程序問題
三、域外無限額罰金刑替代制度
四、我國(guó)無限額罰金刑改革的制度進(jìn)路與完善措施
摘 要 在詐騙罪等采用無限額罰金刑的罪名中，我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐運(yùn)行情況較為混亂，適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，罰金數(shù)額差別很大。問題的根源或不僅是實(shí)體而更在于程序。在審查起訴、審判和執(zhí)行三個(gè)階段，實(shí)踐中均不同程度存在罰金數(shù)額難精準(zhǔn)、比例原則未體現(xiàn)、執(zhí)行階段存漏洞等問題。比較域外無限額罰金刑替代制度，基于我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，不妨以倍比罰金刑和限額罰金刑相結(jié)合，探索建立訴前財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度、預(yù)交罰金保證金制度等，進(jìn)一步完善我國(guó)罰金刑的程序設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞 無限額罰金刑 詐騙罪 精準(zhǔn)量刑 財(cái)產(chǎn)調(diào)查 保證金
晚清的田賦包攬及其訴訟：以巴縣為中心
賴駿楠 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
目 次
一、早期現(xiàn)代的包稅制：中西間初步比較
二、抬墊的屬性：征稅與投資之間
三、抬墊糾紛的類型學(xué)：晚清基層包稅制度的實(shí)態(tài)和困境
四、結(jié)論
摘 要 晚清四川各地的抬墊，是指在田賦征收結(jié)束之際，由基層催征者為欠繳糧戶墊付稅銀，隨后向其追討本金和利息的現(xiàn)象。巴縣檔案中保留了大量有關(guān)抬墊和抬墊糾紛的記載。與早期現(xiàn)代英法兩國(guó)包稅制相比，抬墊由于是以分散化方式實(shí)施的直接稅包攬，所以更易遭遇復(fù)雜社會(huì)經(jīng)濟(jì)力量的滲透和抵制。復(fù)雜社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)既構(gòu)成抬墊的有利條件，又構(gòu)成其約束。相對(duì)發(fā)達(dá)的基層金融網(wǎng)絡(luò)，使得抬墊機(jī)制能及時(shí)獲得足夠數(shù)量的資金，從而滿足縣衙的緊迫財(cái)稅需求。抬墊基本完成了對(duì)近代國(guó)家建設(shè)初期階段提供資金的歷史使命，但其在運(yùn)行中遭遇了由具有強(qiáng)烈反控制性的鄉(xiāng)村復(fù)雜社會(huì)經(jīng)濟(jì)引發(fā)的種種結(jié)構(gòu)性困局。這又導(dǎo)致部分抬墊資金難以收回，并持續(xù)引發(fā)糾紛、訴訟，乃至抬墊人的不法行為。在國(guó)家權(quán)力、基層金融和普通糧戶間的交互作用下，晚清巴縣的抬墊成為以加賦手段促進(jìn)近代國(guó)家建設(shè)的最優(yōu)解。但抬墊運(yùn)行中的相關(guān)困局也表明，近代國(guó)家建設(shè)的進(jìn)一步完善，也需要財(cái)政國(guó)家建設(shè)和私法近代化方面的更深刻變革。
關(guān)鍵詞 抬墊 復(fù)雜社會(huì) 訴訟 國(guó)家建設(shè)
CPTPP侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款及我國(guó)的應(yīng)對(duì)
張燕龍 北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
目 次
一、CPTPP侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款解讀
二、CPTPP與其他國(guó)際條約侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款的比較研究
三、CPTPP侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款對(duì)我國(guó)的影響及應(yīng)對(duì)
摘 要 CPTPP侵犯著作權(quán)罪刑事責(zé)任條款帶有明顯的規(guī)制數(shù)字環(huán)境盜版犯罪的特征，其對(duì)直接侵犯著作權(quán)犯罪、間接妨害著作權(quán)犯罪、共同犯罪及刑罰體系等的規(guī)定，代表了國(guó)際條約對(duì)著作權(quán)的最高刑事保護(hù)水平�，F(xiàn)代國(guó)際著作權(quán)刑事保護(hù)體系以《伯爾尼公約》、WCT和WPPT為基礎(chǔ)，圍繞TRIPS刑事責(zé)任條款構(gòu)建，屬于基本保護(hù)水平。但西方各國(guó)追求更高水平的刑事保護(hù)，不斷推動(dòng)《反假貿(mào)易協(xié)定》和TPP等一些超基本保護(hù)水平協(xié)議的產(chǎn)生。比較研究這些國(guó)際條約，總結(jié)出一套在后TRIPS時(shí)代具有普遍意義的刑事規(guī)制體系，對(duì)我國(guó)具有重大的借鑒意義。我國(guó)對(duì)著作權(quán)的刑事保護(hù)在2021年《刑法修正案（十一）》生效后，短期看已經(jīng)達(dá)到了CPTPP已生效條款的水平，但今后還是要以國(guó)際著作權(quán)刑事規(guī)制體系和我國(guó)《著作權(quán)法》為參照，做好中期的法律解釋和長(zhǎng)期的立法應(yīng)對(duì)工作。
關(guān)鍵詞 侵犯著作權(quán)罪 盜版 《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款 CPTPP TRIPS
刑事訴訟法典化背景下證據(jù)排除規(guī)范的體系重構(gòu)
王 穎 武漢大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
目 次
一、刑事證據(jù)排除規(guī)范體系的現(xiàn)實(shí)問題
二、刑事證據(jù)排除規(guī)范體系重構(gòu)的基本邏輯
三、刑事證據(jù)排除規(guī)范之厘定
四、刑事證據(jù)排除規(guī)范的體系重構(gòu)
五、結(jié)語(yǔ)
摘 要 法典化以邏輯性與體系性為特征。在刑事訴訟法典化背景下，刑事證據(jù)排除規(guī)范有必要從規(guī)則研究走向體系化重構(gòu)。證據(jù)能力與證明力兩分的階層式審查框架為厘清刑事證據(jù)排除規(guī)范的邏輯前提，證據(jù)排除屬于證據(jù)能力審查范疇，以取證程序違法為標(biāo)準(zhǔn)，包括非法證據(jù)排除與瑕疵證據(jù)排除。我國(guó)刑事證據(jù)排除規(guī)范有必要基于法定排除與裁量排除邏輯重構(gòu)：法定排除以取證程序嚴(yán)重違法為標(biāo)準(zhǔn)，而裁量排除以取證程序一般或輕微違法為標(biāo)準(zhǔn)�！缎淌略V訟法》第56條第1款第1句已規(guī)定了侵犯公民供述自由權(quán)的證據(jù)法定排除，但仍需就剝奪辯護(hù)權(quán)、侵犯絕對(duì)隱私權(quán)等嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)的證據(jù)法定排除完善立法；第56條第1款第2句及刑訴解釋已規(guī)定了補(bǔ)正解釋型裁量排除，但仍需就一般性裁量排除展開裁量理論建構(gòu)，最終形成理論、立法與司法互動(dòng)式的證據(jù)排除規(guī)范性體系，為刑事訴訟法典化提供理論支撐。
關(guān)鍵詞 刑事證據(jù)排除 非法證據(jù) 瑕疵證據(jù) 法定排除 裁量排除
訴訟標(biāo)的法律關(guān)系說及其修正
蘇偉康 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生
目 次
一、審判實(shí)務(wù)中的法律關(guān)系說
二、作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系
三、法律關(guān)系說的適用邏輯
四、法律關(guān)系說的理論修正
五、結(jié)論
摘 要 我國(guó)司法實(shí)務(wù)所慣用之訴訟標(biāo)的法律關(guān)系說有別于學(xué)理通說之舊實(shí)體法說。兩者在標(biāo)的識(shí)別、審判對(duì)象確定和既判力范圍上均持不同立場(chǎng)。法律關(guān)系說以權(quán)利關(guān)系為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)的內(nèi)容涵括先決權(quán)利關(guān)系及其所衍生之請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)。這一標(biāo)準(zhǔn)歸因于蘇聯(lián)法移植，又在實(shí)體法理、裁判方法和司法政策等多重因素的作用下沿襲至今�；跈�(quán)利保障與糾紛解決并重的訴訟目的觀，訴訟標(biāo)的理論應(yīng)以舊實(shí)體法說為底色，利用解釋方法和裁判技術(shù)對(duì)現(xiàn)行法律關(guān)系說予以修正。具言之，《民訴法解釋》第247條的適用應(yīng)在“訴訟標(biāo)的為法律關(guān)系”的框架下通過“訴訟請(qǐng)求”要件發(fā)揮識(shí)別請(qǐng)求權(quán)主張的功能，將實(shí)質(zhì)否定型重復(fù)訴訟限于否定判決主文之情形。同時(shí)，法院可向當(dāng)事人積極釋明對(duì)待給付請(qǐng)求主張，在訴辯雙方和訴審主體就合同效力認(rèn)識(shí)不一時(shí)分別適用不同釋明規(guī)則形塑審判對(duì)象。最后，先決關(guān)系認(rèn)定無既判力的基本立場(chǎng)不宜動(dòng)搖，當(dāng)下應(yīng)予堅(jiān)守。
關(guān)鍵詞 訴訟標(biāo)的 法律關(guān)系說 舊實(shí)體法說 審判對(duì)象 既判力 釋明
法學(xué)方法的“正位術(shù)”
——伯爾曼綜合法學(xué)思想研究
陳亞飛 浙江省社科聯(lián)《浙江社會(huì)科學(xué)》雜志社副研究員，法學(xué)博士
目 次
一、綜合法學(xué)興起的學(xué)術(shù)史背景
二、伯爾曼對(duì)諸法學(xué)方法論流派的批評(píng)
三、在價(jià)值觀與方法論之間：伯爾曼的綜合法學(xué)
四、非西方中心的普遍主義：伯爾曼學(xué)說的當(dāng)代啟示
摘 要 美國(guó)學(xué)者哈羅德•伯爾曼不僅因其法律—宗教關(guān)系研究知名，同時(shí)還是綜合法學(xué)的代表性人物。伯爾曼之所以主張綜合性的方法有兩方面的原因：在實(shí)踐層面，伯爾曼試圖通過綜合方法重新溝通笛卡爾以來的一系列二元對(duì)立，以化解因?yàn)檫@些對(duì)立導(dǎo)致的西方法治危機(jī)；在認(rèn)識(shí)層面，伯爾曼認(rèn)為無論是自然法學(xué)、實(shí)證法學(xué)，還是歷史法學(xué)都只涉及真理的某個(gè)方面。因此，就需要一種能夠綜合三大傳統(tǒng)學(xué)派并超越它們的綜合法學(xué)，以獲得整全的法學(xué)知識(shí)。而伯爾曼綜合法學(xué)的“綜合”其實(shí)是一種“正位術(shù)”工作，即通過劃分邊界使得看似沖突的各種法學(xué)方法各安其位。在伯爾曼綜合法學(xué)的方法論背后，還蘊(yùn)含著其非西方中心的世界主義的價(jià)值立場(chǎng)，這對(duì)于正在經(jīng)歷百年未有之大變局的世界，尤其是西方社會(huì)，意義重大。
關(guān)鍵詞 綜合法學(xué) 自然法學(xué) 實(shí)證法學(xué) 歷史法學(xué)
規(guī)訓(xùn)與賞罰：論法律的游戲化
楊子超 中國(guó)海洋大學(xué)法學(xué)院博士研究生
目 次
一、游戲化的原理
二、法律的游戲化I：激勵(lì)
三、法律的游戲化Ⅱ：規(guī)訓(xùn)
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要 隨著電子游戲開發(fā)的實(shí)踐與理論日漸成熟，游戲化的機(jī)制設(shè)計(jì)已經(jīng)滲透到了教育、軍事與科研等各個(gè)領(lǐng)域。在這一背景之下，法律要想有所改良，便也不能置身游戲之外。游戲化設(shè)計(jì)具有一些普遍采用的基本構(gòu)件和機(jī)制，能夠方便地運(yùn)用在法律的游戲化之中。游戲化的法律因?yàn)榫哂辛颂摂M世界的成本優(yōu)勢(shì)，能夠?qū)Ρ灰?guī)制者實(shí)施以前無法想象的直接與間接賞罰，從而打破囚徒困境、理性冷漠以及協(xié)調(diào)困境等合作困境。更重要的是，在利用游戲機(jī)制從外部激勵(lì)人們行為的同時(shí)，游戲化的法律也能夠激發(fā)人們守法的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，實(shí)現(xiàn)對(duì)人的無感規(guī)訓(xùn)。
關(guān)鍵詞 游戲設(shè)計(jì) 信息科技 元宇宙 博弈論 內(nèi)在動(dòng)機(jī)
行政復(fù)議前置范圍再討論
周玉超 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生
目 次
一、圍繞行政復(fù)議前置的爭(zhēng)論
二、“窮盡行政救濟(jì)原則”：作為行政復(fù)議前置的理論依據(jù)
三、行政復(fù)議前置之目的論檢視：實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議的能力
四、行政復(fù)議前置之功能主義檢視：主渠道目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)
五、作為“例外”的回歸及其邊界
六、結(jié)語(yǔ)
摘 要 學(xué)術(shù)界針對(duì)現(xiàn)行行政復(fù)議前置制度，提出所謂“前置原則論”“部分?jǐn)U張論”和“部分限縮論”觀點(diǎn)。行政復(fù)議前置制度向何處去，關(guān)鍵看其是否有利于實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議、正向于行政復(fù)議主渠道作用的發(fā)揮、保護(hù)行政相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)利。行政復(fù)議對(duì)于實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議有一定優(yōu)勢(shì)，復(fù)議前置能夠指引當(dāng)事人作出正確選擇，但前置制度對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)選擇權(quán)有一定損害，且對(duì)于復(fù)議主渠道的正向作用存疑。同時(shí)，行政復(fù)議前置的理論基礎(chǔ)，即“窮盡行政救濟(jì)原則”在美國(guó)行政法中的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)向，是否適用于我國(guó)行政法治實(shí)踐，仍需要具體分析考量。為此，筆者主張“個(gè)別擴(kuò)充+部分限縮”的觀點(diǎn)，建議此次修法應(yīng)當(dāng)遵循“以當(dāng)事人選擇為原則，以復(fù)議前置為例外”的模式，僅將行政復(fù)議前置擴(kuò)充至個(gè)別領(lǐng)域。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議前置的設(shè)定權(quán)限縮在有限的空間內(nèi)，明確除法律、行政法規(guī)外，均不得設(shè)定行政復(fù)議前置情形。
關(guān)鍵詞 行政復(fù)議 復(fù)議前置 主渠道 窮盡行政救濟(jì)
專利禁止反悔原則適用范圍的再思考
劉紫微 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
目 次
一、問題的提出
二、Festo例外作為救濟(jì)出口的效能考察
三、禁止反悔原則適用的整體思路選擇
四、有待完善的制度安排
五、結(jié)語(yǔ)
摘 要 當(dāng)申請(qǐng)人或權(quán)利人為避開現(xiàn)有技術(shù)而在專利授權(quán)、確權(quán)程序中作出限縮性修改、陳述，在侵權(quán)訴訟中被推定為“權(quán)利人概括放棄被引入限制性特征之等同方案”，會(huì)減損等同原則的價(jià)值目標(biāo)，增加修正專利抄襲行為的社會(huì)成本。前述推定對(duì)于減少投機(jī)性的過寬權(quán)利要求而言邊際收益較小，卻可能引發(fā)寒蟬效應(yīng)。以“被告證明爭(zhēng)議特征被放棄”作為適用等同原則的例外，能兼顧專利權(quán)保護(hù)與競(jìng)爭(zhēng)者信賴?yán)姹Ｗo(hù)。認(rèn)定被放棄，從而不得再被主張為等同特征的客體時(shí)，應(yīng)結(jié)合發(fā)明目的，考察被引入的限制性特征使發(fā)明創(chuàng)造區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的依據(jù)。不論限縮性修改、陳述對(duì)于克服新穎性、創(chuàng)造性缺陷是否發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用，均應(yīng)產(chǎn)生“放棄部分技術(shù)特征”的法律后果。
關(guān)鍵詞 禁止反悔原則 等同原則 Festo規(guī)則 切線關(guān)聯(lián)例外 區(qū)別依據(jù)