【專題研討 刑民交叉問題研究】
1.高利放貸的法律規(guī)制：刑民雙重視角的考察
陳興良（6）
2.刑民交叉三論
王充（17）
3.民事代理在刑法適用中的意義
柏浪濤（28）
4.刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思
李奮飛（45）
【數(shù)字法治】
5.“合理處理”與侵犯公民個人信息罪的出罪機(jī)制
劉雙陽（57）
6.侵犯公民個人信息罪的空白規(guī)范功能定位及適用限度
楊楠（73）
7.互聯(lián)網(wǎng)時代傳播淫穢物品罪的實務(wù)反思與規(guī)則重塑
——基于對368份傳播淫穢物品罪判決書的分析
金鴻浩（86）
【法學(xué)論壇】
8.優(yōu)化營商環(huán)境視域下我國商事主體登記制度之完善
羅培新（101）
9.習(xí)近平“以人民為中心”法治理念與法治國家的雙重面向
張演鋒（116）
10.論高度復(fù)雜社會的反思型法
陸宇峰（130）
11.“以暴制暴”的罪與罰
——正當(dāng)防衛(wèi)的“規(guī)范”幻象與法社會學(xué)反思
陳洪杰（142）
【域外法苑】
12.“環(huán)境公共利益”的法律表達(dá)與解釋限縮
鄭家良（153）
【評案論法】
13.定義、定性與法律適用
——買賣型擔(dān)保案型的法律適用問題研究
孫維飛（166）
14.保理的概念及其法律性質(zhì)之明晰
魏冉（179）
【專題研討 刑民交叉問題研究】
1.高利放貸的法律規(guī)制：刑民雙重視角的考察
作者：陳興良（北京大學(xué)）
內(nèi)容提要：隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)營主體對資金的需求日益增加，但金融機(jī)構(gòu)難以完全滿足經(jīng)營主體對資金的實際需求。在這種情況下，民間借貸日益活躍，高利放貸成為常態(tài)化的民間資金融通方式。一方面，高利放貸在一定程度上滿足了經(jīng)營主體對資金的需求，具有對國家金融的補(bǔ)充作用；但另一方面，其對金融秩序又帶來了一定的破壞作用。尤其是高利放貸者會采取非法手段討要債務(wù)，具有對社會治安秩序的破壞性。為此，我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對民間借貸的政策由寬松轉(zhuǎn)向嚴(yán)格管制，這主要表現(xiàn)為高利放貸的禁止和入罪。因而，從刑民雙重視角考察高利放貸的法律規(guī)制，對于正確處理高利放貸具有參考價值。
關(guān)鍵詞：高利放貸；民間借貸；套路貸；非法經(jīng)營罪
2.刑民交叉三論
作者：王充（吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心）
內(nèi)容提要：明確在何種意義上使用刑民交叉概念是討論該問題的基本前提，以競合型的法律事實作為研究對象，有利于明確劃定刑民交叉問題討論的范圍。刑民交叉問題的核心是刑民之間的價值沖突，如何判斷實質(zhì)的刑事可罰性是解決價值沖突的關(guān)鍵。法秩序統(tǒng)一性原理可以對刑民交叉進(jìn)行不同的理論解讀，但是卻不能提供真正解決刑民交叉問題的方法。
關(guān)鍵詞：刑民交叉；競合型事實；刑事可罰性；法秩序統(tǒng)一性
3.民事代理在刑法適用中的意義
作者：柏浪濤（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：諸多刑事案件的妥當(dāng)解決離不開對民事代理的判斷。根據(jù)有無牟利目的判斷代購毒品是否構(gòu)成販賣毒品罪并不妥當(dāng)。但是，認(rèn)為所有的代購毒品均構(gòu)成販賣毒品罪的觀點也過于絕對。應(yīng)根據(jù)委托代理的要件判斷代購者與吸毒者之間是代理關(guān)系還是買賣關(guān)系。在第三人惡意侵害債權(quán)的案件中，應(yīng)根據(jù)表見代理的要件確定被害人。偷換二維碼案不是表見代理，而是表見受領(lǐng)�！靶滦腿窃p騙說”不要求被騙人必須處分被害人的財物，因為其雖然滿足了“處分財物”的連接機(jī)能，但未滿足詐騙罪自損屬性的保證機(jī)能。“傳統(tǒng)三角詐騙說”認(rèn)為被騙人處分了被害人的債權(quán)，是將履行義務(wù)解釋為行使權(quán)利，屬于類推解釋�！氨I竊債權(quán)說”具有合理性。當(dāng)盜竊對象是債權(quán)等財產(chǎn)性利益時，無法堅守或套用“轉(zhuǎn)移占有”的要求。在非法增設(shè)債務(wù)的案件中，債權(quán)人是第三人時，行為人若屬于無權(quán)代理，則構(gòu)成詐騙罪；行為人若屬于表見代理，則不構(gòu)成犯罪。而當(dāng)債權(quán)人是行為人時（非法充值電信卡案），行為人構(gòu)成盜竊罪。此時，債權(quán)不是盜竊的行為對象，而是行為孳生之“物”。這是因為，債權(quán)是請求權(quán)而非支配權(quán)。由此更能證明，“轉(zhuǎn)移占有”不是盜竊罪的唯一行為類型。
關(guān)鍵詞：表見代理；代購毒品；三角詐騙；非法充值案
4.刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思
作者：李奮飛（中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容提要：為維護(hù)刑事訴訟中當(dāng)事人以外對涉案財物主張權(quán)利的案外人的財產(chǎn)權(quán)益，最高人民法院在相關(guān)規(guī)范性文件中初步確立了案外人異議制度，這既是公正處置涉案財物的必然要求，也是對物之訴實現(xiàn)法治化的應(yīng)有之義，還是刑事訴訟中的民事權(quán)利人請求確認(rèn)涉案財物權(quán)屬的基本法理。但是，由于刑事訴訟案外人異議制度在程序設(shè)計上極為粗疏，也缺乏必要的配套措施，加上涉案財物的審理依附于定罪量刑程序，給案外人參與涉案財物審理帶來了諸多現(xiàn)實困境。在通過明確刑事訴訟案外人的訴訟身份、訴訟權(quán)利等問題，對刑事訴訟案外人異議制度加以完善的同時，還必須優(yōu)化刑事涉案財物處置程序的訴訟構(gòu)造，并將涉案財物的審判從現(xiàn)行審判制度中獨(dú)立出來，在普通刑事案件中建立起符合庭審實質(zhì)化要求的涉案財物審判程序。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟案外人；異議制度；涉案財物；對物之訴
【數(shù)字法治】
5.“合理處理”與侵犯公民個人信息罪的出罪機(jī)制
作者：劉雙陽（東南大學(xué)法學(xué)院、東南大學(xué)人權(quán)研究院）
內(nèi)容提要：由于已公開的個人信息的處理規(guī)則不盡相同，刑事司法實踐中對未經(jīng)信息主體同意、擅自處理已公開的個人信息行為的定性出現(xiàn)了罪與非罪之爭。法秩序統(tǒng)一性原理下正當(dāng)化事由也具有統(tǒng)一性，民法或行政法上的合法化事由可以成為刑法上的違法阻卻事由，應(yīng)以《民法典》《個人信息保護(hù)法》中規(guī)定的“合理處理”作為阻卻擅自處理已公開的個人信息行為的刑事違法性之正當(dāng)化事由，發(fā)揮前置法對刑法定罪的限制功能。進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，區(qū)分自行公開的個人信息與被動公開的個人信息兩種形態(tài)，分別基于被害人默示同意規(guī)則和合法利益豁免機(jī)制，對“合理處理標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行類型化的實質(zhì)解釋，形成體系化且具有針對性的擅自處理已公開的個人信息行為的實質(zhì)出罪機(jī)制。
關(guān)鍵詞：個人信息；自行公開；被動公開；合理處理；侵犯公民個人信息罪
6.侵犯公民個人信息罪的空白規(guī)范功能定位及適用限度
作者：楊楠（東南大學(xué)人民法院司法大數(shù)據(jù)基地）
內(nèi)容提要：司法解釋在闡明侵犯公民個人信息罪“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一空白規(guī)范時，擴(kuò)張性地將部門規(guī)章也納入判斷前置違法性的規(guī)范依據(jù)中，這與《刑法》第96條中“違反國家規(guī)定”的含義并不一致。厘清部門規(guī)章是否屬于“國家有關(guān)規(guī)定”的前提是，辨明“違反國家有關(guān)規(guī)定”在認(rèn)定侵犯公民個人信息罪中所發(fā)揮的功能。雖然刑法規(guī)定看似嚴(yán)整，但定案時仍需參照其他規(guī)范填補(bǔ)構(gòu)成要件，故“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素。同時，在獲取和使用公民個人信息時，不僅存在法令行為、經(jīng)行政許可的行為等法定正當(dāng)化事由，還不乏正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等超法規(guī)正當(dāng)化事由，因此“違反國家有關(guān)規(guī)定”也發(fā)揮著提示違法阻卻事由的機(jī)能。當(dāng)“違反國家有關(guān)規(guī)定”作為構(gòu)成要件要素時，不應(yīng)以部門規(guī)章為依據(jù)將行為入罪；而當(dāng)其發(fā)揮提示違法阻卻事由機(jī)能時，部門規(guī)章乃至規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)范、當(dāng)事人約定等，均可作為出罪事由。
關(guān)鍵詞：侵犯公民個人信息罪；違反國家有關(guān)規(guī)定；構(gòu)成要件要素；提示違法阻卻事由
7.互聯(lián)網(wǎng)時代傳播淫穢物品罪的實務(wù)反思與規(guī)則重塑
——基于對368份傳播淫穢物品罪判決書的分析
作者：金鴻浩（清華大學(xué)法學(xué)院、北京化工大學(xué)科學(xué)技術(shù)與社會研究所）
內(nèi)容提要：互聯(lián)網(wǎng)時代，97.8%的傳播淫穢物品行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。通過對2019-2020年作出的368份傳播淫穢物品罪公開判決書的分析可以發(fā)現(xiàn)，傳播淫穢物品罪的“傳播”主要指網(wǎng)絡(luò)大眾傳播、網(wǎng)絡(luò)群體傳播和較大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)人際傳播形式，內(nèi)向傳播和少數(shù)人之間的網(wǎng)絡(luò)人際傳播不應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍。網(wǎng)絡(luò)“淫穢物品”主要針對的是淫穢電子信息內(nèi)容，對淫穢鏈接等指向性淫穢信息建議采取區(qū)分論，根據(jù)法益侵害性大小決定是否視為淫穢物品。對本罪“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋的罪量體系建構(gòu)，應(yīng)充分考慮淫穢信息類型多元性、淫穢信息內(nèi)容差異性和犯罪情節(jié)綜合性對法益侵害的影響，由形式解釋為主向形式解釋和實質(zhì)解釋并重轉(zhuǎn)變，從而提升罪量體系的合理性和公正性�！安灰阅怖麨槟康摹钡摹澳怖卑ㄖ苯幽怖烷g接牟利兩種方式，廣告型、增值服務(wù)型間接牟利目的也應(yīng)屬于“以牟利為目的”。建議在制定新司法解釋時，適當(dāng)上調(diào)傳播淫穢電子信息的入罪門檻，以兼顧懲治犯罪和保障人權(quán)的平衡，避免沿用辦理傳統(tǒng)犯罪的慣性思維解釋和應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。
關(guān)鍵詞：傳播淫穢物品；淫穢電子信息；網(wǎng)絡(luò)犯罪；實證分析
【法學(xué)論壇】
8.優(yōu)化營商環(huán)境視域下我國商事主體登記制度之完善
作者：羅培新（華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：世行營商環(huán)境評估，本質(zhì)上是制度規(guī)則的評估。世行構(gòu)造了一套可量化、可比較、可競爭、可改革的指標(biāo)體系，從程序、時間和費(fèi)用三個維度，對全球一百九十個經(jīng)濟(jì)體的制度性交易成本展開評估。北京和上海作為評估指標(biāo)城市，推進(jìn)了一系列改革，在“開辦企業(yè)”指標(biāo)方面，本著世行評估的“極簡主義”方法論，從原來歷經(jīng)七道程序、二十二天時間及花費(fèi)數(shù)百元，到如今只需兩道程序、兩天時間及全程零費(fèi)用，我國此一指標(biāo)的全球排名，亦大幅上升。但我國商事主體登記性質(zhì)不明、規(guī)則分散、不同主體的登記標(biāo)準(zhǔn)和程序不統(tǒng)一、效力不明確、行政審查與司法審查邊界不清等問題也暴露出來，亟須借鑒世行評估方法論，參酌營商環(huán)境優(yōu)良地區(qū)的經(jīng)驗與做法，在法律上做出回應(yīng)。法律應(yīng)將商事主體登記的性質(zhì)明確為行政確認(rèn)，市場監(jiān)管部門僅承擔(dān)形式審查職責(zé)，對于有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭議時，應(yīng)通過民事訴訟來查明事實，進(jìn)而做出是否撤銷該登記事項的決定。行政審查與司法審查，只有各安其分，才能各顯其美。
關(guān)鍵詞：營商環(huán)境；制度性交易成本；商事主體登記；行政審查；司法審查
9.習(xí)近平“以人民為中心”法治理念與法治國家的雙重面向
作者：張演鋒（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：習(xí)近平“以人民為中心”法治理念是習(xí)近平法治思想的重要組成部分，其強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)必須堅持為了人民、依靠人民，從而塑造法治國家的雙重面向。一方面，“為了人民”塑造法治國家的積極性面向，要求法治國家回應(yīng)社會差異性引發(fā)的社會公平失衡問題，主張法治國家應(yīng)當(dāng)履行積極作為義務(wù)，從而保障人民利益、回應(yīng)人民需求。另一方面，“依靠人民”塑造法治國家的包容性面向，要求法治國家回應(yīng)社會多元性引發(fā)的社會利益多元化問題，主張法治國家應(yīng)當(dāng)肩負(fù)多元利益訴求整合任務(wù)，從而保障人民主體地位。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；“以人民為中心”；法治國家；積極性；包容性
10.論高度復(fù)雜社會的反思型法
作者：陸宇峰（華東政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：當(dāng)代社會日益嚴(yán)峻的治理問題，根源于“功能分化”導(dǎo)致的社會復(fù)雜性增長，需要法律模式做出相應(yīng)的變革。超越自然法學(xué)與實證主義法學(xué)，社會理論法學(xué)在19世紀(jì)闡釋了法的古今之變，20世紀(jì)又聚焦現(xiàn)代法的內(nèi)部變革，揭示了法律的反思性與法發(fā)展的新方向。反思型法注重激發(fā)諸社會系統(tǒng)的自我規(guī)制潛力和為系統(tǒng)際沖突供給協(xié)商處理程序，不僅能適應(yīng)高度復(fù)雜社會的治理需要，而且契合“共建共治共享”的中國社會治理理念。基于矛盾化解的微觀層次、秩序調(diào)整的中觀層次以及社會組織原則維系的宏觀層次，可以初步構(gòu)建反思型法體系。
關(guān)鍵詞：反思型法；高度復(fù)雜社會；共建共治共享；社會理論法學(xué)
11.“以暴制暴”的罪與罰
——正當(dāng)防衛(wèi)的“規(guī)范”幻象與法社會學(xué)反思
作者：陳洪杰（南京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在“以暴制暴”的防衛(wèi)事件中，防衛(wèi)人既不可能訴諸“規(guī)范”去評估對方所可能實施的不法侵害，也無法根據(jù)“規(guī)范”預(yù)設(shè)的行為模式去指引自己的防衛(wèi)行為。為了有效地實現(xiàn)自我保護(hù)，防衛(wèi)人必須根據(jù)不法侵害人的即時行為和事件現(xiàn)場的即時態(tài)勢在短時間內(nèi)做出認(rèn)知反應(yīng)。正是基于這一“認(rèn)知性”內(nèi)核，正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)行為的“正當(dāng)性”期望就注定是一個“漂浮的能指”，它在實踐中完全取決于司法機(jī)關(guān)在“事后的規(guī)范化”過程中所“追加”的“認(rèn)知性”理解。為了避免潛在的認(rèn)知差異，一個可能的“規(guī)范”思路就是按照犯罪構(gòu)成要件對防衛(wèi)人“以暴制暴”的主觀“犯意”、行為事實、致害后果以及因果關(guān)系進(jìn)行總體性評價，以明確防衛(wèi)人的“不法”行為能不能基于時空維度上的“一體化”“連續(xù)性”特質(zhì)而進(jìn)行相應(yīng)的“結(jié)構(gòu)化”處理。然后，按照“阻卻違法性”的“相當(dāng)性”邏輯去判斷防衛(wèi)人“以暴制暴”的行為在“暴力結(jié)構(gòu)”上能不能與不法侵害“互相抵消”而獲得正當(dāng)化。
關(guān)鍵詞：事后防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)；規(guī)范性期待；認(rèn)知性期待；阻卻違法性
【域外法苑】
12.“環(huán)境公共利益”的法律表達(dá)與解釋限縮
作者：鄭家良（中國政法大學(xué)綠色發(fā)展戰(zhàn)略研究院）
內(nèi)容提要：環(huán)境公益訴訟是“環(huán)境公共利益”表達(dá)的主要方式。由于“環(huán)境公共利益”難于界定，其內(nèi)涵與外延都具有被泛化和擴(kuò)大化解釋的傾向和趨勢，導(dǎo)致實踐中司法裁判“向一般法律原則逃逸”的現(xiàn)象十分普遍，進(jìn)而造成環(huán)境公益訴訟與其他制度之間界限不清、司法審查標(biāo)準(zhǔn)不明等問題。如何抑制對“環(huán)境公共利益”的擴(kuò)大化解釋和限縮“環(huán)境公共利益”在法律上的內(nèi)涵和外延，這是“環(huán)境公共利益”法律表達(dá)的核心問題和任務(wù)。為此，可做三個方面的努力：在學(xué)理層面，通過具體規(guī)范條文明確有權(quán)界定“環(huán)境公共利益”的主體、界定該利益的程序及相應(yīng)具體內(nèi)容以消解該概念內(nèi)涵與外延的模糊和不確定性；在立法層面，以法定化、類型化和制度適用優(yōu)先順序等措施限縮“環(huán)境公共利益”的外延；環(huán)境公益訴訟作為表達(dá)“環(huán)境公共利益”的特殊訴訟形式，則應(yīng)通過表達(dá)機(jī)制、行政救濟(jì)機(jī)制、司法救濟(jì)機(jī)制等制度構(gòu)建保障環(huán)境公益的規(guī)范化實現(xiàn)，更有利于發(fā)揮該制度的預(yù)期功能。
關(guān)鍵詞：公共利益；環(huán)境公共利益；環(huán)境公益訴訟
【評案論法】
13.定義、定性與法律適用
——買賣型擔(dān)保案型的法律適用問題研究
作者：孫維飛（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：由于意思自治，僅定義性規(guī)范本身并不會對合同成立與否產(chǎn)生影響，因而在無其他強(qiáng)制性規(guī)范的情況下，代物清償如何定義不會影響“買賣型擔(dān)�！卑感椭泻贤某闪⒒蛏А＞痛�，應(yīng)分清兩種不同的要物性。另外，探討以“朱俊芳案”為典型的“買賣型擔(dān)保”案型，應(yīng)遵循的方法為：先分析顯示出的意圖，再分析真實的意圖；先分析自治的內(nèi)容，再分析管制的內(nèi)容。就自治內(nèi)容的分析，應(yīng)注意定性乃實至而名歸，而非相反，否則會犯從概念解釋當(dāng)事人意圖的錯誤；就管制問題的分析，應(yīng)就具體的管制規(guī)范的法條，列明其意圖處理的案型與待解決案型的相似與不相似處，從而進(jìn)一步探討適用或類推適用的可能性，其中，管制規(guī)范的意旨尤其重要�！爸炜》及浮敝械募s定，從自治角度，宜定性為“借款合同+以債務(wù)人不履行償還借款債務(wù)為停止條件的債之更改”；從管制角度，其應(yīng)類推適用利息管制規(guī)范。
關(guān)鍵詞：買賣型擔(dān)保；代物清償；定義性規(guī)范；通謀虛偽；債之更改；意思自治；管制規(guī)范
14.保理的概念及其法律性質(zhì)之明晰
作者：魏冉（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《民法典》實現(xiàn)了保理合同的有名化，但《民法典》第761條仍然存在進(jìn)一步解釋的空間。保理的核心是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，保理人受讓應(yīng)收賬款并提供至少一項保理服務(wù)即可構(gòu)成保理合同。應(yīng)收賬款的范圍有必要根據(jù)保理的特征予以限縮，以自然人為債務(wù)人的應(yīng)收賬款和因票據(jù)產(chǎn)生的付款請求權(quán)不應(yīng)屬于敘作保理的合格應(yīng)收賬款。保理的法律性質(zhì)是債權(quán)讓與，而非讓與擔(dān)�；蛐聜鍍敚瑧�(yīng)當(dāng)根據(jù)真實銷售規(guī)則區(qū)分保理與其他交易形態(tài)。
關(guān)鍵詞：保理；應(yīng)收賬款；債權(quán)讓與；真實銷售